CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIVATE SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil diez (2010). Ref: Exp. 11001 3103 037 2000 00743 01 Decídese el recurso de reposición que la apoderada de la parte recurrente en casación interpuso frente a la providencia de 9 de diciembre de 2009, proferida dentro de la acción de grupo de TOMAS DARIO SALDARRIAGA CALLE y LUZ MARINA ROA DE ROMERO contra el BANCO CAJA SOCIAL, hoy BCSC S.A., mediante la cual la Corte dispuso no seleccionar a trámite la demanda sustentatoria aducida. 1.

La reposicionista, como fundamentos de su inconformidad, expuso: i) que “varias” decisiones sobre un mismo tema, no son suficientes para ser consideradas una línea jurisprudencial seria y definitiva; no es un antecedente para decidir la exclusión o no de una demanda como la impetrada, percepción corroborada por la Ley 169 de 1896, declarada conforme a la constitución según la sentencia C-836 de 2001, en donde se establece que tres decisiones sobre un mismo punto constituyen doctrina probable; ii) que la Corte al revisar las demandas que dieron lugar a las sentencias memoradas, no analizó la totalidad de los aspectos puestos a su consideración; por ejemplo, pasó por alto pronunciarse sobre la “teoría o índice económico o econométrico del margen de intermediación financiero”;

“la teoría de la carga dinámica de la prueba”; y, la diferencia entre “servicio público y actividad de interés público”; iii) Agregó que la Corporación en una las providencias evocadas trató el tema sobre el “margen de intermediación” y “la teoría de la carga dinámica de la prueba”, pero lo hizo de una forma que no se acomoda a su propia naturaleza; iv) argumentó, además, que la Corte debe explicaciones sobre el origen de conclusiones relativas al porcentaje de intermediación, amén de la inclusión o no de los costos de los elementos tecnológicos en la totalidad de gastos de operación o servicios financieros.

Concluye su reproche poniendo de relieve que los abusos bancarios “merecen un nuevo análisis por esa Alta Corte, pues su innegable ‘trascendencia colectiva y general’ así lo impone”, y aunque reconoce que la Sala ha abordado varias veces el tema, no se ha pronunciado sobre todos los que le han sido puestos a su consideración. 2. Analizada la situación planteada por la promotora del recurso extraordinario, observa la Sala que la inconformidad explicitada por la misma en esta oportunidad, deviene improcedente por las siguientes razones: 2.1.

No hay duda, ciertamente, que conceptos como el de “doctrina probable”, incorporado en la Ley 169 de 1896, está hoy día vigente, pues la Corte Constitucional en la revisión pertinente lo encontró ajustado a la carta (sentencia C-836 de 2001); además, el artículo 230 del mismo cuerpo normativo la erigió como un elemento auxiliar en la función de administrar justicia. Sin embargo, dicho referente no resulta propicio con miras a la revisión de la situación planteada.

Y no lo puede ser, pues, por un lado, la Corporación no lo evocó a propósito de afincar la decisión cuestionada; y, por otro, los presupuestos abstractos que allí se incorporan no corresponden a las hipótesis prohijadas por la Ley 1285 de 2009. En efecto, a la Corte Suprema de Justicia, en su condición de Tribunal de casación, le fue deferida la potestad de “seleccionar” las sentencias objeto de pronunciamiento, con el fin de unificar la jurisprudencia, proteger los derechos constitucionales, amén de controlar la legalidad de los fallos (Ley 1285 de 2009).

Así, de suyo surge elemental que unificar refiere a lo diferente, lo dispar, lo desunido; aquello que por razón de las circunstancias impone uniformidad y, por su puesto, hay lugar a salvaguardar los derechos o controlar la legalidad de los fallos, cuando unos y otros resultan violentados o se desconocen los parámetros legales que rigen los diferentes trámites.

En el ejercicio cumplido por la Corporación en la providencia censurada, puso de presente que en los puntos cuestionados por la recurrente no había lugar a unificar la jurisprudencia; amen que la ley recientemente citada no condiciona tal selección a la existencia o no de doctrina probable; contrariamente, al momento de decidir sobre la escogencia del presente asunto quedó evidenciado que la Corte consideraba que tal propósito, itérase, la eventual unicidad de la jurisprudencia, no era necesaria y, no lo era, pues las decisiones adoptadas tendían, sin desvío alguno, al mismo sentido, esto es, connotaban de manera permanente y constante una misma línea decisoria; por tanto, no ameritaba una supuesta unificación jurisprudencial.

Además, como fue patentizado, no existían nuevas circunstancias que justificaran tal determinación. Al margen de lo dicho, en todo caso, en el momento en que se profirió la decisión cuestionada (9 de diciembre de 2009), la Corte ya se había pronunciado en tres oportunidades, concernientes todas ellas, a temas similares y, de manera concordante, como fue advertido, además de involucrar la totalidad de puntos, discurrió sobre ellos en la misma dirección. Inclusive si de una trilogía de pronunciamientos se trataba, cual lo vindica la inconforme, como justificantes de la decisión de no seleccionar el asunto litigado, cumple precisar que es ella misma quien reseña que en sentencia diferente a las citadas en la providencia objeto de la reposición (dos), pero anterior a ésta, concretamente, la proferida el 4 de diciembre de 2009, en el expediente 00865-01, alusiva a una demanda que ya cursaba, la Corte analizó tema similar al involucrado en la demanda que ocupa la atención de la Sala y, allí, nuevamente, fueron evaluados aspectos de matices similares a los referidos en el sub-judice.

Y si bien la parte actora considera que no le satisfizo la forma en que la Corporación abordó y decidió el tema, no es óbice para enlistarla, adicionalmente, como otro antecedente sobre el punto. 3. Ahora bien, a diferencia de lo afirmado por la promotora de la reposición, la Corte sí abordó los temas a que ella alude, motivo por el cual, cuando la Sala asienta la existencia de varios pronunciamientos sobre los mismos, tal aseveración no resulta infundada o inexacta.

Efectivamente, nótese, por ejemplo, que en cuanto a los costos de los servicios que presta la banca, en la providencia de 22 de abril de 2009 (primera de ellas), proferida en el expediente No. 2000 00624 01, esta Corporación expuso: “ Por el contrario, es razonable entender que si tales entidades realizan inversiones para ofrecer productos y soluciones tecnológicas que van más allá de la simple recepción y entrega del dinero en las oficinas habilitadas para tal fin, queda abierta la posibilidad de que alguna retribución legítima obtengan por esa función como retorno de su inversión y como tasa de ganancia, en condiciones de competencia que premian la mejora del servicio y castigan los mayores costos o el atraso tecnológico con la salida de los consumidores, siempre y cuando se cumpla con el deber de dar plena información al consumidor financiero”.

“(..) De otro lado, si esas tarifas son aceptadas por los usuarios cuando de manera libre -se insiste- deciden vincularse contractualmente a los establecimientos financieros, es apenas obvio que tampoco podría decirse que son gastos incausados, como quisieron hacer ver las demandantes. A la postre, esas tarifas sí tiene un fundamento jurídico, consistente en la voluntad de las partes reflejada en el ofrecimiento de las entidades financieras y en la aceptación -sea por adhesión- de sus clientes.

Valga recordar que el propio recurrente menciona alguna institución financiera que ofrece gratuidad o costos menores, circunstancia que resalta la libertad de elección que existe en estos eventos (..)”. Providencia que asentó, igualmente, que “(..) no podría afirmarse que el cobro de los servicios bancarios constituye per se, un abuso de la posición dominante, y menos si se tiene en cuenta que no hay evidencia de que el banco hubiera impedido u obstaculizado la migración de usuarios hacia instituciones que ofrecieran condiciones más favorables (..)”. 4.

Y con respecto a la carga de la prueba, otro de los asuntos incluidos en esas decisiones, en la misma providencia se plasmó lo siguiente: “(..) Ahora bien, en el cargo segundo, el casacionista aduce que el Tribunal cometió error de derecho por no tener en cuenta las afirmaciones y negaciones indefinidas que realizó en la demanda para advertir que en este caso ha debido invertirse la carga de la prueba por razón de que el demandado cuenta con tecnología y personal especializado ”.

“ a ) Ninguna razón asiste al recurrente cuando acusa al Tribunal por no tener en cuenta las afirmaciones y negaciones indefinidas que hizo desde la demanda acerca de la fijación arbitraria de las tarifas por parte del banco, las cuales –según explica- a la luz del inciso 2º del artículo 177 del C. de P. C., no requerían prueba. Nótese que los enunciados fácticos relacionados en la demanda no tienen el carácter de indefinidos, en tanto que aparecen contextualizados por circunstancias de tiempo, modo y lugar, y se encuentran acompañados de calificaciones jurídicas de ilicitud, todo lo cual impedía relevar a los demandantes de la carga demostrativa que les incumbía de acuerdo con el artículo 175 ibídem”.

Asunto que resultó corroborado en el literal b) de tal decisión. 5. Y, concerniente con la naturaleza de la actividad financiera, en cuanto que resulta de “interés público”, también hubo la consideración del caso, cual lo dejó plasmado la Sala en el numeral 8.5., de la determinación en cuestión. Por tanto, sí hubo contemplación de los aspectos reclamados por la suscriptora de la reposición. 6.

Relacionado con la providencia de 2 de septiembre de 2009, proferida en el expediente 2000 24151 01, la Corte, refiriéndose al proveído atrás mentado, explicitó su criterio así: “ Agrégase que, como sucedió en un caso anterior de perfiles semejantes (…)”. A renglón seguido precisó: “ Sin embargo, debe la Corte evocar los razonamientos que hizo en la providencia que viene de citarse, de completo recibo en este caso dada la coincidencia de materias tratadas (…)”. 7.

Y, corroborando lo afirmado, aparece la última de las decisiones proferidas (4 de diciembre de 2009), en donde con claridad y precisión similares fueron abordados los temas que suscitaron este nuevo conflicto. Así, relativamente a la “etapa probatoria”, tal fallo discernió en los siguientes términos: “En otras palabras, la irregularidad procesal de que se viene hablando no puede configurarse, como se alega por el grupo demandante, en la supuesta obstrucción de los medios decretados, tampoco en la materialización incompleta o desviada de los mismos (..)”.

También elucubró la Corte sobre aspectos como la incongruencia, en la medida en que si las “ verdaderas y reales causas ” que dieron lugar a la acción grupal, no fueron valoradas, tal circunstancia no constituiría un error de actividad, sino de juzgamiento. En lo concerniente a la eventual “ inconstitucionalidad” de las tarifas, sin duda, la Sala hizo el pronunciamiento pertinente (páginas 6,7 y 8 de la sentencia memorada).

Pero a esos temas la Corporación no redujo, de manera exclusiva, su estudio, habida cuenta que en líneas posteriores aprehendió la valoración de otros más como la fijación unilateral y al margen de la voluntad de los usuarios, de las tarifas de los servicios cobrados; la supuesta ilegalidad e inconstitucionalidad de las mismas, así como lo injustas, exorbitantes y sin causa alguna.

Lo propio aconteció con la naturaleza del servicio financiero prestado por las entidades bancarias, o sea, de “interés público” o “esencial”; discurrió, así mismo, sobre puntos como la oferta y la demanda; la intervención del gobierno en cuanto a los servicios financieros bajo la óptica del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; la publicidad con respecto a los cobros de dichos servicios; en fin, la Corte arribó a la conclusión de que la entidad acusada no era responsable de las conductas atribuidas por el grupo demandante.

Concluyó la sentencia revisada con aseveraciones alusivas a que los demandantes podían seleccionar la entidad bancaria con la que obtuvieran mejores tarifas, pues la publicidad sobre estas les permitían tal escogencia. 8. Por ello, sin titubeo alguno, puede aseverarse que en la totalidad de las sentencias reseñadas, incluyendo, desde luego, a las que se aludió en el auto recurrido, se auscultaron, plenamente, todos los aspectos fácticos involucrados en el libelo incoativo de una y otra acción. En ese contexto, es indiscutible, entonces, que sí hubo respuesta íntegra a los planteamientos de los allí demandantes y, dado que coinciden con los que ha motivado estos trámites, aparecían, por lo mismo, suficientes antecedentes (así la actora los califique de precarios e inadecuados), para decidir en los términos en que se hizo, persistiendo, eso sí, en que el propósito no era la unificación de la jurisprudencia, sino mantener lo que reiterativamente había expuesto a Corte sobre dichos temas. 9.

Por último, no está demás agregar que el desacuerdo sobre la manera como la Sala acometió el estudio de aquellos temas, y los términos en que los resolvió, no es motivo suficiente para que a través de este mecanismo impugnativo la parte actora procure generar alguna alteración o variación frente a lo resuelto; con mayor razón si se tiene en cuenta que las decisiones emitidas y que generaron, también, desazón en la actora, lo fueron a través de sentencias cuya ejecutoria sobrevino de tiempo atrás, que, por lo mismo, no está al alcance de la inconforme propiciar reforma alguna.

Así, el auto censurado debe mantenerse. DECISION Por las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, RESUELVE NEGAR la reposición presentada por la parte accionante frente al auto de 9 de diciembre de 2009, por medio del cual la Sala dispuso no seleccionar la demanda de casación atrás señalada, subsecuentemente, confirmar dicha providencia. Notifíquese CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 9 POMC Exp. 2000 00743 01