CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil nueve (2009). Referencia: Expediente C-1100131030271999-01621-01 Se decide el recurso de casación que interpuso la sociedad COLSERPETROL LIMITADA, respecto de la sentencia de 30 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil-Familia de Descongestión, en el proceso ordinario de la recurrente contra la sociedad MONTECZ LIMITADA.
ANTECEDENTES 1.- La demandante solicitó que se declarara que entre ella, en calidad de contratista, y la demandada, como contratante, se celebró el contrato MTCZ 04-98, consistente en la construcción de las obras de protección geotécnica del poliducto de oriente, propiedad de ECOPETROL, bien desde el Kilómetro 0 al 50, ya entre el kilómetro 0 al 5 y del 12 al 39, todo en jurisdicción del municipio de Cimitarra, Santander.
Asimismo, que como consecuencia del incumplimiento en que incurrió la contratante, al no pagar a la otra parte las cantidades reales que invirtió en los trabajos ejecutados, ni satisfacer la expectativa del lucro cesante, generando, según sea el caso, en su orden, enriquecimiento sin causa, abuso del derecho, abuso de la posición dominante o abuso del principio de buena fe, en fin, se le condenara a pagar el valor de los perjuicios que determina o los que se establecieren mediante peritos, con intereses comerciales moratorios e indexación. 2.- Para fundamentar las pretensiones, la demandante manifestó, en lo pertinente, que el valor de las obras, por el trayecto inicialmente señalado, 50 kilómetros, se estipuló en la suma de $400’000.000, y que pese a que el contrato se ejecutaría bajo la denominación de “ precios unitarios ”, los cuales se someterían a discusión, finalmente se desarrolló bajo la modalidad de “ contratación ofertada ”, dado que no hubo acuerdo sobre el monto de los ítems correspondientes.
Agrega que iniciadas las labores, se cambiaron los términos estipulados, pues la sociedad demandada, contratante, producto de una interpretación unilateral, asumió la administración del personal y el suministro parcial de materiales, además ejecutó en forma directa las obras entre los kilómetros 5 al 12, y encargó a otras sociedades los trabajos de los kilómetros 39 al 50.
Señala, por último, que al ejecutar el contrato, en un trayecto total de 32 kilómetros, es decir, entre los “ kilómetros 0 (cero) hasta el 5 (cinco) y 12 (doce) hasta el 39 (treinta y nueve) ”, recibió como contraprestación a las cantidades que gastó con ese propósito ($201’537.419.oo), una “ suma mínima ”, no obstante los múltiples requerimientos de pago y de restablecimiento del equilibrio económico que realizó, sin ningún resultado positivo. 3.- La sociedad demandada, mediante la formulación de excepciones correlativas, se opuso a las pretensiones, en lo esencial, relativo a la modalidad de contratación, porque conforme a la carta de cotización de obras de 3 de marzo de 1998, al anexo número uno del contrato, contentivo del acuerdo de precios unitarios, y a la solicitud de reajuste de los mismos, fechada el 18 de octubre del mismo año, se desvirtuaba que el contrato se hubiera celebrado bajo una “ oferta no aceptada en sus precios ”.
En segundo lugar, por no ser cierto que se hayan cambiado los términos estipulados, pues, de una parte, conforme a la cláusula quinta, la administración del personal estaba a cargo de la contratante, quien por cuenta del precio estipulado, sufragaría todos los salarios y prestaciones de los trabajadores; y de otra, porque de acuerdo con la redacción de la cláusula primera, las labores de protección de que se trata, no tenían que ejecutarse de manera exclusiva por la demandante, de ahí que lo pactado, bajo la modalidad de precios unitarios, correspondía a la “ ejecución de ese número de obras ”.
Considera la opositora, por lo tanto, que la sociedad contratista, demandante, no tenía derecho al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato. 4.- El anexo número uno mencionado, sobre el acuerdo de precios unitarios, fue tachado de falso por la parte actora, al no corresponder la firma a su representante. 5.- El Juzgado Civil del Circuito de la Mesa, en descongestión del Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2004, encontró probada la tacha de falsedad en cuestión (numeral primero), declaró fundada la objeción contra el dictamen pericial (numeral segundo), negó las excepciones de mérito propuestas (numeral tercero) y tras constatar la existencia del contrato (numeral cuarto) y el enriquecimiento ilícito, debido al abuso de la posición dominante y a la interpretación unilateral (numeral quinto), condenó a la convocada a pagar a la demandante, como daño emergente, la suma de $201’537.419, indexada, invertida para ejecutar las obras, y la cantidad de $742’460.688, por concepto de lucro cesante (numeral sexto). 6.- El superior, al resolver el recurso de apelación que interpuso la demandada, únicamente, revocó la anterior decisión, salvo la declarada tacha de falsedad, que confirmó, y negó todas las pretensiones principales y subsidiarias.
LA SENTENCIA IMPUGNADA 1.- Luego de aludir que la responsabilidad contractual se encontraba consagrada en el artículo 1613 del Código Civil, de identificar que para deducir el pago la causa primordial de la controversia se centraba en los precios unitarios y de indicar que la tacha de falsedad contra el “ anexo No. 1 del contrato ” se había probado, según el dictamen rendido por medicina legal, el Tribunal dejó sentado que por esto último era “ entendible que las partes no obtuvieron acuerdo previo en torno a cada unidad de ejecución de obra ”. 2.- Evocados los presupuestos de la responsabilidad contractual, el sentenciador, una vez superó lo relativo a la existencia del contrato bilateral, señaló que el requisito atinente al cumplimiento de las obligaciones por la demandante, no se había observado, porque si conforme a las cláusulas segunda y sexta, el contrato se ejecutaría bajo la modalidad de precios unitarios, en donde el valor del mismo incluía los gastos del contratista, quien igualmente asumiría los medios para realizar la obra, la obligación de suministrar los materiales emergía en su contra.
En el expediente, empero, existía evidencia de que esto fue incumplido. En los folios 84 y 94 del cuaderno principal, en efecto, obraban las cartas de la demandante, dirigidas a la contratante, solicitando el suministro de materiales. Los testigos WILLIAN MAURICIO RODRÍGUEZ ÁNGEL, a cargo del contrato por cuenta de ésta, EMIR OMAR GUTIÉRREZ GARCÍA, empleado de aquélla, HÉCTOR JAVIER ÁNGEL PINZÓN, gerente de la convocada en la obra, y HERNANDO OBDULIO MEDINA FRANCO, administrador de la misma, en representación de la parte actora, “ casi unánimemente….adujeron que la demandada asumió en parte o en su totalidad el suministro de los insumos ”. 3.- Por lo demás, agrega, el incumplimiento que se imputa a la sociedad demandada, no se encontraba estructurado. 3.1.- Según la demanda, el contrato se ejecutaría sobre la base de precios unitarios, pero como las partes no se pusieron de acuerdo ni en su valor, ni en la cantidad de obra a realizar, se entendía que “ aceptaron el desarrollo de la obra sin tener absoluta claridad acerca del soporte normativo particular ”. 3.2.- La pérdida de autonomía contractual de que se habla, se desvirtúa, en cuanto al suministro de materiales, con la conducta de la misma demandante, pues se demostró que ésta fue quien incumplió ese compromiso; y sobre la administración de personal, con la cláusula quinta, mediante la cual se estableció que esa obligación era de cargo de la contratante. 3.3.- Conforme a la cláusula tercera, el pago del precio se supeditaba a que la demandante ejecutara, cabalmente, las obras, y a que presentara la liquidación con los soportes correspondientes, empero, nada fue acreditado por dicha parte, pese a que corría con la carga de la prueba. 3.4.- Relativo a que no se satisfizo la expectativa de lucro, esto no podía atribuirse a la sociedad demandada, porque ningún hecho al respecto fue acreditado y porque de acuerdo con la cláusula sexta, la demandante actuaba por su cuenta y riesgo.
Luego, si se estableció un precio global, se entendía que incluía la ganancia, y si al final nada de ello ocurrió, por ser demasiado oneroso cumplir con los términos pactados, el resultado negativo debía soportarlo dicha parte, con mayor razón cuando se aventuró a ejecutar la empresa sin la definición de los precios unitarios. 4.- El Tribunal, con relación al daño y el nexo causal entre éste y la actuación de la sociedad demandada, tuvo por no demostrados esos requisitos, debido a que el dictamen pericial practicado, medio que consideró como idóneo para el efecto, pues dado su objeto, se requería la concurrencia de expertos “ financieros y contables ”, no estaba fundamentado, por haber tenido como base los libros de contabilidad de la actora que no tenían eficacia probatoria, en consideración a que fueron registrados en el 2000 y 2001, y no en 1998 y 1999, cuando ocurrieron los hechos, y en unos asientos contables de la otra parte que carecían de soportes y de firmas que los avalaran, al decir de los mismos expertos.
Si bien, dice, la ley no fija plazos para inscribir los libros de contabilidad, son claras las sanciones por la omisión de dicha obligación, de ahí que la inscripción debía realizarse inmediatamente la empresa iniciara el desarrollo de su objeto. Agrega que aunque se adujeron otros medios para probar el daño emergente y el lucro cesante, de ellos no podía deducirse la responsabilidad contractual en comento, “ habida cuenta que no se demostró que la demandada se hubiera desapegado del rigor contractual y, al contrario, todo indica que fue la contratista que no se ciñó al mismo ”. 5.- El juzgador, por lo tanto, salvo lo relativo a la tacha de falsedad, revocó el fallo apelado, sin lugar a analizar el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, el abuso de la posición dominante, el abuso del principio de la buena fe y la interpretación unilateral del contrato, porque no eran pretensiones autónomas, como sin técnica se había solicitado, sino consecuenciales del incumplimiento contractual.
LA DEMANDA DE CASACIÓN 1.- En el único cargo formulado se denuncia la violación indirecta de los artículos 1546, 1602 a 1607, 1617, 1626, 2056 y 2060 del Código Civil, 2º, 822, 830, 831, 870 y 871 del Código de Comercio, 175, 176, 195, 210, 252 y 271 del Código de Procedimiento Civil. 2.- En su desarrollo, el censor, ante todo, manifiesta que no combate la decisión que acogió la referida tacha de falsedad, por estar de acuerdo, y aclara que la responsabilidad contractual no podía descansar en el artículo 1613 del Código Civil, como se entendió, pues el precepto se limitaba a establecer lo que comprendía la indemnización de perjuicios, nada más. 3.- Seguidamente, el recurrente, respecto de los que considera fundamentos basilares de la sentencia, procede a identificar los errores de hecho y de derecho en que se incurrió en la apreciación de las pruebas. 3.1.- Sobre el incumplimiento de la demandante, contratista, expresa que el Tribunal no tuvo por demostrado, estándolo, que dicha parte cumplió las obligaciones que se habían impuesto en las cláusulas primera y séptima del contrato, atinentes a la construcción de las obras de protección de que se trata y al otorgamiento de las garantías exigidas.
Sobre lo primero, el testigo WILLIAN MAURICIO RODRÍGUEZ ÁNGEL, a cargo del control administrativo de lo estipulado, a la pregunta sobre si COLSERPETROL LIMITADA había entregado a satisfacción la obra que desarrolló, contestó que “ Si, si la entregó ”. El declarante HÉCTOR ÁNGEL PINZÓN, empleado de la contratante y redactor del contrato, manifestó que una parte de las obras la demandada las encargó a algunas sociedades, entre ellas a la demandante, que los trabajos se realizaron entre abril de 1998 y mayo de 1999, y que la mención “ kilómetro 0 y el 50 solo era para ubicar geográficamente el sitio ”.
En cuanto a la constitución de las garantías, en el expediente aparecía copia de las mismas, así como la carta de 18 de marzo de 1998, mediante la cual fueron remitidas las pólizas a la demandada, cuya reproducción igualmente obraba en el expediente. En la contestación del hecho sexto del libelo, además, la sociedad demandada aceptó que su contraparte había cumplido las obligaciones derivadas de la cláusula séptima del contrato. 3.2.- Con relación a que la demandante incumplió con la carga de “ suministrar materiales ”, el recurrente sostiene que la conclusión es producto del error de hecho en la interpretación de las cláusulas contractuales, al suponerse que como el contrato se ejecutaría mediante precios unitarios, lo cual incluía los gastos del contratista, quien también asumiría los medios para realizar la obra, de ahí nacía la obligación en su contra.
Esa prestación, con todo, no fue adquirida por la demandante, pues la cláusula segunda, referente a que los trabajos se ejecutarían bajo los precios unitarios estipulados en el anexo No. 1, los cuales cubrirían los “ costos, gastos, administración, impuestos y utilidad del contratista ”, resultó inoperante, en virtud de la fundada tacha de falsedad.
Por esto, se aceptaba la conclusión del Tribunal sobre que “ no hubo pleno acuerdo sobre los precios unitarios ” y que las “ partes no obtuvieron acuerdo previo en torno a cada unidad de ejecución de obra, pese a lo cual se procedió a desarrollar ”. La cláusula sexta tampoco consagraba la prestación de suministrar los materiales, simplemente mencionaba que la demandante, asumiría la posición de contratista independiente, es decir, sin sujeción a la demandada, con autonomía técnica, y administrativa, en cuya dirección, precisamente, debía emplear sus propios medios para lo pertinente.
Agrega que los yerros en la hermenéutica del contrato, igualmente llevaron al Tribunal a concluir, equivocadamente, que la sociedad demandada no había asumido la obligación de suministrar los “ materiales o herramientas ”, y que pese a la enarbolada autonomía técnica del contratista, se sometió a que la contratante le suministrara materiales y elementos especializados.
Si no hubo acuerdo sobre los precios unitarios, dice, no resultaba acompasado estimar que la “ obligación de suministrar materiales competía a la actora, y mucho menos, deducir que, como en el contrato no se consagró como obligación de Montecz el suministro de materiales, tal débito prestacional incumbía a Colserpetrol, pues la perplejidad que pueda ofrecer el contrato (…), no puede ser resuelta como lo hizo el Tribunal, adjudicando, por el camino del descarte, el cumplimiento de obligaciones a una de las partes ”.
En suma, sostiene el recurrente que, sin contrariar la lógica, únicamente podía concluirse que el “ contrato tenía un valor de 400 millones ”, en todo caso, “ estimado o aproximado ”, y que resultaba forzado afirmar que el término “ gastos ”, entendiendo por tal lo gastado o que se gasta, se refería, inequívocamente, a la obligación a cargo de la demandante de suministrar materiales.
Por lo demás, dice, las cartas de la actora solicitando materiales, y los testimonios de EMIR ÓMAR GUTIÉRREZ GARCÍA y HERNANDO OBDULIO MEDINA FRANCO, fueron bien valorados, porque de sus dichos no se desprendía esa obligación a su cargo. Lo mismo, en cambio, no se deducía del dicho de WILLIAN MAURICIO RODRÍGUEZ ÁNGEL y HÉCTOR JAVIER ÁNGEL PINZÓN, porque el Tribunal omitió que el tema lo refirieron de “ acuerdo al contrato ” o “ según el contrato ”, es decir, se limitaron a exponer una opinión personal y a deducir una consecuencia jurídica, de donde no podía dárseles credibilidad. 3.3.- Referente a que el incumplimiento imputado a la demandada, esto es, el no pago del valor del contrato, quedó huérfano de prueba, el recurrente manifiesta que el Tribunal arribó a esa conclusión al preterir los medios que lo indicaban.
El interrogatorio de su representante, quien contestó que el “ número exacto no lo recuerdo, está en las actas ”. Los testimonios de EMIR ÓMAR GUTIÉRREZ GARCÍA, WILLIAN MAURICIO RODRÍGUEZ ÁNGEL y HÉCTOR JAVIER ÁNGEL PINZÓN, el primero al decir que se pagaron “ tres millones para combustible ” y otros “ veintitrés millones para compra de licencias ambientales ”, el segundo al indicar que nunca se presentó factura, y el último, al afirmar que se giraron cerca de “ veinticinco millones de pesos a manera de anticipo y no hubo ningún otro pago ”.
El dictamen pericial confirmando que el 28 de mayo y el 30 de octubre de 1998 se hicieron pagos por $3’000.000 y $19’800.000, además que en la contabilidad de la actora se reflejó el costo del contrato en más de “ 2.439 millones ”. Y la carta de 15 de noviembre del mismo año, donde ésta solicitó anticipos. Según el recurrente, las pruebas antes singularizadas acreditaban el incumplimiento de la sociedad demandada, porque únicamente canceló una suma cercana a los $23’000.000, frente al monto estimado del contrato o al registrado en su contabilidad, a pesar de haber sido requerido para el pago.
Adicionalmente, el dictamen pericial precisó las sumas que se desembolsaron para ejecutar las obras, así como lo que se dejó de ganar. Añade que el Tribunal condicionó el referido pago a que la demandante acreditara el cumplimiento de sus obligaciones y presentara los soportes con las liquidaciones correspondientes. Sin embargo, ya se demostró que las únicas obligaciones que contrajo fueron cumplidas y que, como quedó sentado, no hubo acuerdo sobre precios unitarios, pero esto no significa que la contratista no tuviera derecho a una remuneración, pues al tenor del artículo 2054 del Código Civil, en ese evento debe pagarse lo que ordinariamente se reconoce por la misma obra o la que se estimare equitativa a juicio de peritos.
Si lo anterior fuera poco, el sentenciador desfiguró la demanda, cuando señaló que “ aparentemente, a la sociedad contratista le resultó demasiado oneroso cumplir con los términos pactados ”, siendo que nada de esto fue afirmado, simplemente se indicó que no hubo acuerdo sobre los precios unitarios y que la expectativa de ganancia obedecía a que no se había presentado el pago del precio por la labor desarrollada, cuestión que fue soslayada, al afirmarse que el lucro estaba comprendido en el precio global del contrato y que si no se satisfizo, ello obedecía a la incuria de no “ acotar ” los linderos contractuales. 3.4.- Respecto a que no se acreditó el daño y el nexo causal, el recurrente denuncia la comisión de un error de derecho en la apreciación de la contabilidad de la sociedad demandante, porque como la ley no establecía término para registrar los libros de comercio, no era dado exigir como requisito adicional para su eficacia probatoria, el registro de tales libros inmediatamente el comerciante iniciara sus labores.
En ese orden, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 70, ordinal 4º del Código de Comercio, en lugar del ordinal 3º, e infringió los artículos 251 y 271 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto, respectivamente, “ presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma ” y establecen que los “ libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma ”.
El sentenciador, además, ignoró completamente el contenido del documento declarativo suscrito por el revisor fiscal de la entidad demandante, donde certifica que la contabilidad de ésta se “ elabora según las normas previstas en el Decreto 2649 de 1993 y que los libros de contabilidad se encuentran foliados y autorizados por la Cámara de comercio de Bogotá ”.
Luego, si el fallador cometió palmario error de derecho al desconocer mérito probatorio a la contabilidad de COLSERPETROL LIMITADA, las razones que expuso, respecto del dictamen pericial, caían en el vacío, de ahí que también cometió error fáctico al apreciar este último medio, por lo que debía considerarse firme, preciso y fundamentado. 3.5.- De otra parte, sostiene el recurrente, el Tribunal incurrió en un error de hecho panorámico, al preterir la confesión ficta que se desprendía contra la sociedad demandada, al no concurrir, por conducto de su representante, a la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, como así se declaró en auto de 4 de julio de 2001, respecto de los “ hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda ”.
Afirma, por lo anterior, que al no existir prueba en contrario, debía tenerse como cierto y probado el contrato de obra celebrado entre las partes, que la demandante había cumplido las obligaciones a su cargo, que nunca hubo acuerdo sobre precios unitarios, que la contratista gastó de su peculio la suma de $201’537.419, que la demandada no pagó el precio del contrato y que dicho incumplimiento causó perjuicios a la parte actora, quedando así infirmados los pilares de la sentencia. 3.6.- Finalmente, el censor enrostra la comisión de un error de hecho en la apreciación de la demanda, pues no existía el defecto técnico a que alude el Tribunal en la formulación de pretensiones, en consideración a que fueron claramente individualizadas, tanto las principales como las subsidiarias, y que distinto es la sentencia que las resuelva, donde el juez, según lo probado, determinará cuál acoge. 4.- Concluye el recurrente que los errores denunciados condujeron al Tribunal a considerar que no estaban reunidos los presupuestos de la responsabilidad contractual, con incidencia en las normas denunciadas como violadas, razón por la cual solicita que se case la sentencia recurrida y se confirme la del juzgado.
CONSIDERACIONES 1.- El Tribunal, como se recuerda, negó las pretensiones, al encontrar, entre otras razones basilares, que la demandante había incumplido la obligación de suministrar los materiales, y no porque los trabajos de protección se hubieren dejado de ejecutar u omitido constituir las garantías establecidas, al punto de señalar que pese a que las partes no habían obtenido acuerdo en torno a los precios unitarios “ aceptaron el desarrollo de la obra ”, como así se “ procedió ”.
En el proceso, desde luego, resultan pacíficos esos hechos. Descontando lo atinente al cumplimiento de los seguros, pues alrededor de ese tema ninguna polémica se suscitó, por el contrario, expresamente se aceptó, lo relativo a la ejecución de las obras por parte de la demandante, en lo que a ella le correspondía, es un punto que también se entiende superado, primero, al no existir debate sobre el particular, y segundo, porque todo se reduce, a partir de la ejecución del contrato, a establecer a quién correspondía suministrar los materiales para el efecto.
De otra parte, no se puede pasar por alto, conforme quedó zanjado desde la contestación de la demanda, que el precio del contrato se encontraba en relación directa con las construcciones que se desarrollaran, porque como en ese mismo acto procesal se aceptó, la demandada “ no contrató exclusivamente ” a la demandante la “ totalidad de las obras requeridas en el Km. 0 y Km. 50.
La alusión contenida en la cláusula primera del contrato, relacionada con la obra pública y con la localización en que se ejecutarían las obras de protección geotécnica contratadas, no implicaba que COLSERPETROL las ejecutaría en su totalidad ”. Frente a lo anterior, claramente se advierte que el Tribunal no pudo incurrir en ningún error de hecho probatorio, respecto de la apreciación de las pruebas indicativas del cumplimiento de las obligaciones contraídas por la demandante en las cláusulas primera y séptima del contrato, pues se trata de hechos que de antemano quedaron fijados, dado que, se repite, las súplicas fueron negadas por razones distintas a la inejecución de las obras o al incumplimiento de las garantías acordadas. 2.- Distinta es la mención que de esas obligaciones hace la demandante recurrente, según lo afirma, únicas a su cargo, para mostrar que de su parte fueron cumplidas.
Por esto, en otro apartado cuestiona al sentenciador por atribuirle otra prestación, como es la relativa al suministro de los materiales para ejecutar los trabajos en comento. 2.1.- La existencia de esa obligación en cabeza de la demandante, el sentenciador la fincó en las cláusulas segunda, mediante la cual se consignó el “ valor estimado ” del contrato y se estableció que las obras se realizarían “ a los precios unitarios estipulados en el anexo No. 1 ”, y en la sexta, en donde la contratista declaró que era “ independiente ” y que por tal razón asumiría “ sus propios riesgos ”, amén de que para ejecutar la labor utilizaría “ sus propios medios ”.
Por lo anterior, para el Tribunal, como el “ valor del contrato comprendía también los gastos del contratista ”, se infería que a la sociedad demandante, quien ostentaba esa condición, le correspondía el “ suministro de los materiales necesarios para la ejecución de las obras objeto del contrato ”. Si esa conclusión, como se observa, emanaba de la exclusiva hermenéutica del contrato, al rompe se advierte que el juzgador no pudo incurrir en ningún error fáctico al apreciar los testimonios de WILLIAN MAURICIO RODRÍGUEZ ÁNGEL y HÉCTOR JAVIER ÁNGEL PINZON, porque al lado de las misivas de los folios 84 y 94, amén de las declaraciones de EMIR OMAR GUTIÉRREZ GARCÍA y HERNANDO OBDULIO MEDINA FRANCO, medios estos cuya valoración no se critica, todas esas pruebas las evocó no para dejar sentada la obligación a cargo de la recurrente, sino para mostrar que la sociedad demandada había suministrado parcialmente los materiales.
Con independencia de considerar a qué parte correspondía esa carga, asunto al que se aludirá seguidamente, en el expediente, por supuesto, en coherencia con los medios inmediatamente citados, resultó pacífico, inclusive desde el momento en que se trabó la relación procesal, que la sociedad contratante, demandada, había ejecutado el particular, aunque no en su totalidad.
En el hecho octavo del libelo, en efecto, se afirmó que dicha parte había asumido el “ suministro de los materiales en forma parcial ”, aspecto que, en el contexto de la contestación de la demanda, fue aceptado, al decirse que si bien MONTECZ LIMITADA no se obligó en ese sentido, de todas formas a solicitud “ escrita y expresa ” de la contratista, “ asumió gran parte del suministro de materiales ”. 2.2.- Referente a la interpretación contractual, suficientemente se encuentra decantado que esa tarea se encuentra confiada, conforme a su “ discreta autonomía ”, a la “ cordura, perspicacia y pericia del juzgador ”, de ahí que el resultado de ese laborío no puede modificarse en casación, salvo que sea el producto de “ un evidente error de hecho ”, lo cual tiene lugar cuando la interpretación sustitutiva que propone el recurrente sea la única posible y no cuando el sentenciador ha optado por uno de los varios sentidos plausibles.
En el caso, si el Tribunal negó las pretensiones, al deducir de las cláusulas segunda y sexta del contrato, que la demandante, contratista, no había suministrado los materiales para ejecutar los trabajos, es porque interpretó que esa obligación estaba atribuida, exclusivamente, a dicha parte. En los términos del cargo, esto sería cierto si hubiere existido acuerdo sobre los “ precios unitarios estipulados en el anexo No. 1 ”, en el entendido que los mismos cubrirían los “ costos ” y “ gastos ”, pero como sobre el particular no hubo consenso, en virtud de la tacha de falsedad material que prosperó contra ese documento, esa estipulación había quedado inoperante por falta de contenido sustancial.
El error, entonces, no estaría en los alcances de la acepción “ gastos ” o de cualquier otra expresión relacionada, pues no se puede interpretar lo que no fue cristalizado, sino en haberse concluido que como no hubo acuerdo sobre precios unitarios y las partes “ aceptaron el desarrollo de la obra ”, al punto que así se “ procedió ”, de todas formas la obligación de suministrar los materiales para la ejecución de la misma, seguía gravitando, exclusivamente, en cabeza de la demandante contratista.
Sin embargo, como la falta de acuerdo sobre los “ precios unitarios ” no implicaba, necesariamente, que la sociedad demandante estuviere exonerada de suministrar materiales, dado que ninguna cláusula, incluida la sexta, hizo claridad al respecto, desde esa perspectiva no podría achacarse la comisión de algún error fáctico. En esa medida, pasa a examinarse si dentro del marco contractual era factible deducir que la sociedad demandada, contratante, tampoco había asumido esa precisa prestación, para de ahí radicarla, por el camino del descarte, en la otra parte, como en otro segmento del cargo se denuncia. Según quedó explicado, ninguna divergencia existe en torno a que tanto demandante como demandada suministraron materiales para ejecutar la obra y que sin acuerdo sobre los precios unitarios, los contratantes, en concordancia con el Tribunal, de todas formas “ aceptaron el desarrollo de la obra ”.
Además, que con motivo de la ejecución del contrato, la sociedad demandada giró a la actora unos anticipos, como lo señala la censura con cita de los testimonios de EMIR ÓMAR GUTIÉRREZ GARCÍA, WILLIAN MAURICIO RODRÍGUEZ ÁNGEL y HÉCTOR JAVIER ÁNGEL PINZÓN. Lo anterior pone de presente que pese a que no hubo acuerdo en los precios unitarios, los contratantes, al ejecutar lo estipulado, superaron ese hecho, es decir, como lo concluyó el Tribunal, “ aceptaron el desarrollo de la obra ”.
Por lo tanto, si los trabajos se llevaron a cabo, con el concurso de ambas partes, en cuanto al suministro de materiales, según quedó dicho, resultaba claro que esa prestación no podía ser atribuida, ni siquiera por eliminación, en cabeza de una de las sociedades involucradas, aún en la hipótesis de que fuera una obligación inicial de la demandante, dada la aplicación práctica que las mismas hicieron de las cláusulas contractuales.
Es criterio de interpretación negocial que “ conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras ” (artículo 1618 del Código Civil), en apoyo de lo cual igualmente sirve de fundamento, entre otras, la pauta o regla prevista en el inciso final del artículo 1622, ibídem, por cuya virtud las cláusulas de un contrato se interpretarán “ por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra ”.
De ahí que como tiene explicado la Corte, en sentido jurídico, no puede hablarse de incumplimiento contractual, cuando las “ partes con su actitud denotaron que, por no tener los hechos (…) trascendencia suficiente para impedir sacar adelante el contrato, consintieron en ellos y lo superaron ”. Precisamente, esto ocurrió en el caso, porque sin precios unitarios, se repite, los contratantes “ aceptaron el desarrollo de la obra ”, concurriendo al suministro de los materiales necesarios para el efecto.
En ese orden, el error de hecho que se imputa al sentenciador, al concluir en el incumplimiento de la sociedad demandante, por no haber suministrado los materiales para ejecutar la obra material, resulta manifiesto, porque como ha quedado elucidado, fue un tema que las partes superaron, a la par que trascendente, en consideración a que esa fue una de las razones que lo condujeron a negar las pretensiones. 2.3.- El Tribunal también identificó que la causa de incumplimiento relevante atribuida por la actora a la demandada, se hizo consistir en el no pago del valor del contrato y en dejar de satisfacer las expectativas de lucro. 2.3.1.- Con relación a lo primero, el juzgador precisó que para obtener el pago la sociedad demandante tenía que haber demostrado que estaba “ libre de mácula ”, es decir, que “ había sido fiel a sus deberes convencionales ” y que “ cumplidas las obras había presentado los debidos soportes que respaldaran la obligación pertinente ”, nada de lo cual observó, pues “ poco hizo para acreditar el cumplimiento de su parte ”.
En definitiva, como se advierte, el Tribunal se abstuvo de analizar el incumplimiento imputado a la demandada, porque la inejecución de la demandante, anterior al pago, en lo tocante con el suministro de materiales, neutralizaba la eventual falta posterior del otro contratante, y no porque la parte actora hubiere dejado de cobrar, con los soportes correspondientes, el valor de la obra realizada, como se pactó en la cláusula tercera, dado que esto tenía vigencia si hubiere existido acuerdo sobre los precios unitarios, nada de lo cual sucedió. Si el juzgador, por lo tanto, de ninguna manera dijo que la contratante había pagado el valor de la obra desarrollada, descontados los anticipos, resulta diáfano que no se podía demostrar lo contrario, esto es, probar que dicha parte no pagó el valor de la obra efectuada, como se hace en esta otra parte del cargo.
Por esto, con independencia de si se verificó ese pago, los errores que al respecto se denuncian, caen en el vacío, pues, se repite, en ese aspecto basilar, la sentencia absolutoria se edificó sobre algo diferente, concretamente en el incumplimiento antecedente de la demandante contratista, nada más. Distinto es que el error en que se incurrió en la hermenéutica del contrato, al darse por establecido, sin estarlo, que la sociedad demandante se había sustraído a suministrar los materiales para ejecutar la obra, lo cual era constitutivo de incumplimiento, cuando, por lo dicho, no hubo tal comportamiento, hubiere llevado al Tribunal a abstenerse de estudiar acerca del pago del precio que correspondiere a la labor desarrollada.
En esa línea, el mismo error fáctico que se estructuró en la interpretación del contrato, ahora se repite. Por esto, la Corte, por economía, tiene reproducido lo dicho, al igual que lo hace la censura en esta parte de la acusación, al decir que en “ páginas anteriores ” se había ocupado de “ demostrar el yerro cometido por el Tribunal al no tener por acreditado, estándolo, que Colserpetrol cumplió con las obligaciones a su cargo, alegación a la cual me remito ”, cuyo tenor involucra, desde luego, lo atinente a que por “ descarte ” no era factible radicar la obligación de suministrar los materiales en cabeza de una de las partes. 2.3.2.- Relativo a que no se satisfizo la expectativa de ganancia, el Tribunal encontró que ese resultado no podía ser imputado a la sociedad demandada, primero, por no haberse acreditado las acciones u omisiones al respecto, y segundo, porque conforme a lo estipulado en la cláusula sexta del contrato, la demandante había asumido sus propios riesgos.
Las anteriores conclusiones se enfrentan en la demanda de casación afirmando que eran el producto de haberse tergiversado el libelo genitor del proceso, en el sentido de suponerse que la pretensión se fincaba en que a la demandante le había resultado “ demasiado oneroso cumplir con los términos pactados ”, cuando nada de esto se indicó. Confrontados ambos argumentos, de inmediato surge que el embate en el punto es desenfocado, por no referirse a los fundamentos torales del Tribunal, lo cual de suyo es suficiente para que, al margen del acierto, permanezcan en pie, toda vez que el recurrente simplemente se limitó a afirmar que en el punto se había tergiversado la demanda y no a poner de presente que sí estaban acreditadas, identificándolas, las acciones u omisiones de la demandada que habían impedido la expectativa de lucro o que dentro del concepto riesgos no estaba involucrado ese rubro.
Los “ cargos operantes en un recurso de casación -dice la Corte- no son otros sino aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido con el objeto de desvirtuarlos o quebrantarlos ”. Por esto, “ cuando los cargos hechos en un recurso no se relacionan con esos fundamentos, son inoperantes ”, el recurrente no puede “ alegar con éxito, razones o aducir argumentos en que no se apoya el fallo recurrido ”. 2.4.- El Tribunal, por último, al encontrar que el dictamen pericial, en definitiva, se había fundamentado en los libros de contabilidad de la demandante y en unos registros contables de la demandada que carecían de soportes y de firmas que los avalaran, le negó eficacia probatoria para acreditar el daño y el nexo causal, aduciendo, respecto de aquéllos, que el registro de los mismos exigido en la ley no coincidía con la época de los hechos, entendiendo que dadas las sanciones que conllevaba esa omisión, la inscripción debía realizarse inmediatamente la empresa iniciara el desarrollo de su objeto.
En ese orden, si el dictamen pericial estaba afectado por el resultado de otras pruebas, el error por lógica no estaría en la percepción objetiva del mismo, sino en las pruebas que lo sustentaban, de ahí que su apreciación se supeditaba a que se removiera la ineficacia probatoria de los libros de contabilidad de la demandante y de los asientos contables de la demandada.
La recurrente pretende que se decida la controversia conforme a sus libros de contabilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 70, numeral 3º del Código de Comercio, y se prescinda de los registros contables de la demandada (numeral 4º, ibídem ). Al margen del acierto del Tribunal, esto implica que en el cargo se acepta la conclusión probatoria referente a que estos últimos, al carecer de soporte y de firmas que los avalaran, no tenían eficacia probatoria.
Por esto, pasa a estudiarse si los libros de contabilidad de la parte actora, registrados con posterioridad a los hechos del proceso, podían servir de base al dictamen pericial. Entre los libros y papeles del comercio, se encuentran los de contabilidad, los cuales cumplen una función interna y otra externa. La primera, relacionada con el comerciante, facilita a éste conocer en cualquier momento el estado de sus negocios, y la segunda, comunica a los terceros el desenvolvimiento de los mismos.
De ahí que la existencia de normas de contabilidad, que se reflejan en el manejo correcto de los libros, se impongan como obligatorias, en principio, entre comerciantes, no sólo para el beneficio particular de los mismos, sino para precaver a la comunidad del estado y efectos de una determinada actividad. Así lo establece el artículo 19 del Código de Comercio, primero cuando compele al comerciante a inscribir en el registro mercantil sus “ libros ”, respecto de los cuales la ley exija esa formalidad (numeral 2º), y luego, al imponerle la obligación de “ llevar la contabilidad regular de de sus negocios, conforme a las prescripciones legales ” (numeral 3º), regularidad que de acuerdo con el artículo 50 del mismo ordenamiento, pende, entre otras cosas, que se lleve en “ libros registrados ”.
Por esto, la ley presume auténticos los “ libros de comercio ” cuando se encuentran “ debidamente registrados y llevados en legal forma ” (artículo 252 del Código de Procedimiento Civil), condición que también se requiere para que hagan fe en los “ procesos entre comerciantes ” o únicamente, inclusive en asuntos civiles, “ contra el comerciante que los lleva ” (artículos 271, ibídem, 68, numeral 2º y 70, numeral 3º del Código de Comercio).
Significa lo anterior que los libros del comercio que no se encuentren registrados, entre ellos los de contabilidad, son irregulares, razón por la cual ninguna eficacia probatoria tienen, precisamente, en palabras de la Corte, por “ no ajustarse a las formalidades legales, así refleje [n] operaciones verdaderas ” y en parte la contabilidad esté “ registrada y en parte no ”.
Como en otra ocasión señaló, el valor probatorio de tales libros se supedita a que sean “ llevados con la regularidad requerida ”, so pena de sancionarlos con “ ineficacia probatoria ”. En el caso, al estar registrados los libros de contabilidad, en principio, probarían a favor del comerciante que los hace valer. Sin embargo, como es incontrastable que esa obligación fue cumplida en los años 2000 y 2001, cuando los hechos del proceso acaecieron en 1998 y 1999, la pregunta que surge es si el registro de los libros de contabilidad debía hacerse, para su eficacia probatoria, antes de dichas fechas, o como lo exigió el Tribunal, una vez el comerciante iniciara sus actividades.
La ley, es cierto, no señala, con ese propósito, término para registrar los libros de contabilidad, pero esta regla se aplica únicamente cuando la ley no impone la obligación de hacerlo inmediatamente, sin perjuicio obviamente de las demás sanciones establecidas, entre ellas las previstas en los artículos 654 y siguientes del Estatuto Tributario.
Así lo establece el artículo 126 del Decreto 2649 de 1993, mediante el cual se reglamentó la contabilidad en general y se expidieron los principios o normas sobre la materia aceptados generalmente en Colombia, al decir que “ Cuando la ley así lo exija, para que puedan servir de prueba los libros deben haberse registrado previamente a su diligenciamiento, ante las autoridades o entidades competentes en el lugar de su domicilio principal ”.
De modo que cuando existe norma que impone el deber de registrar los libros de contabilidad, como en el caso, según quedó explicado, el incumplimiento de esa obligación, “ previamente ” al “ diligenciamiento ” de tales libros, se sanciona con la ineficacia probatoria de los mismos, al menos respecto de los registros contables que comprendan el período durante el cual la formalidad del registro fue inobservada.
En ese orden, el Tribunal no pudo incurrir en el error de derecho que se le imputa, al exigir, para darle eficacia probatoria a las operaciones contables de la parte demandante, correspondientes a los años 1998 y 1999, el registro previo de los libros de contabilidad. En coherencia, tampoco pudo ignorar la certificación expedida por el revisor fiscal de la demandante, puesto que como ha quedado elucidado, los libros de contabilidad en cuestión se dejaron de apreciar no porque carecieren de registro, sino por haber sido registrados después de ocurridos los hechos del proceso.
Por lo mismo, si la prueba pericial se basó en los citados libros, sin eficacia probatoria alguna, y en los asientos contables de la sociedad demandada, los cuales no tenían soportes ni firmas que los avalaran, no podía sostenerse que se trataba de un dictamen claro, preciso y detallado. 2.5.- Resta por establecer, entonces, si el sentenciador omitió apreciar otras pruebas que acreditaban el daño y el nexo causal, porque si bien dio a entender que cuando estaba de por medio asuntos “ financieros y contables ”, el dictamen pericial era el medio idóneo para el efecto, no fue una conclusión absoluta, en primer lugar, porque al limitarlo a temas de ese linaje, estaba significando que otros hechos relativos al daño emergente, que es lo que interesa al caso, pues las conclusiones que lo llevaron a negar el lucro cesante no fueron desvirtuadas, sí podían demostrarse recurriendo a otros medios.
En realidad, tratándose del dictamen pericial, cuyo objetivo es ofrecer elementos de juicio que requieren especiales conocimientos técnicos, científicos o artísticos, respecto de los cuales el juez carece, la conducencia del mismo, cuando no es determinada por la ley, puede surgir de las circunstancias específicas controvertidas, de ahí que es al juzgador a quien le corresponde valorar de manera discrecional, pero racionalmente, cuándo necesita asesorarse de los peritos.
Por esto, en cuanto a la mensura del daño, la Corte tiene explicado que la “ prueba pericial no está instituida legalmente como el medio específico y único para fijar el valor de perjuicios de orden patrimonial. En este campo, contrariamente, rige el principio de libertad probatoria, razón por la cual las partes y el juez pueden acudir a cualquier medio probatorio que resulte útil y adecuado para avaluar la extensión del perjuicio, obviamente dentro del marco de los linderos constitucionales ”.
En segundo lugar, porque el Tribunal no valoró los “ demás elementos de convicción ” que existían en el proceso, debido a que de los mismos no se deducía los supuestos de la responsabilidad contractual, “ habida cuenta que no se demostró que la demandada se hubiera desapegado del rigor contractual y, al contrario, todo indica que fue la contratista que no se ciñó al mismo ”.
Desde luego, al demostrar la recurrente que no incumplió el contrato, salta de bulto que el juzgador, al no apreciar los demás medios indicativos del daño y de la relación de causa a efecto, bajo el supuesto de que la demandante no estaba “ libre de mácula ”, lo llevó a cometer el otro error de hecho denunciado. Particularmente, en lo que atañe al daño emergente, que no a la expectativa de ganancia, porque así, respecto de esto último, le asistiere ahora razón al recurrente, los motivos que adujo el Tribunal para negar el lucro cesante, como es la ausencia de prueba de las acciones u omisiones y el haber asumido la demandante sus propios riesgos, se mantuvieron enhiestos.
Si la “ sentencia acusada -tiene explicado la Corte- se basa en varios motivos jurídicos, independientes, pero cada uno con fuerza suficiente para sustentar la decisión jurisdiccional, no es difícil descubrir que si la censura en casación es ineficaz para desvirtuar todos los soportes del fallo, porque permanece en vigor alguno que le mantiene su firmeza en derecho, el recurso no es susceptible de prosperar, aún en el supuesto de que fueran destruidos los motivos restantes de la sentencia acusada ”.
Como se señala en el cargo, el error en cuestión, respecto del daño emergente, se repite, consistió en haberse omitido la confesión ficta contra la parte demandante, derivada de no haber concurrido a la audiencia prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, como se hizo constar en auto de 4 de julio de 2000, en concordancia con los artículos 103 de la Ley 446 de 1998 y 15 del Decreto 1818 del mismo año. Por supuesto que el error es trascendente, porque aparte de no existir ninguna polémica sobre que la obra fue ejecutada a satisfacción, lo cual supone el cumplimiento del contrato por la sociedad demandante, si el Tribunal hubiere tenido como cierto no sólo estos hechos, sino también que la demandante recibió como contrapartida una “ suma mínima ”, no obstante haber invertido con ese propósito otras cantidades de dinero, cuestiones todas afirmadas en la demanda, habría concluido, a falta de prueba en contrario, en la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad contractual que echó de menos al valorar el dictamen pericial. 3.- En lo que queda del cargo, el Tribunal no se inhibió para pronunciarse sobre las pretensiones propuestas en forma subsidiaria, como el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, en fin, y aunque señaló que no se habían formulado en forma técnica, la mención simplemente la hizo para denotar que no eran autónomas, sino consecuenciales del incumplimiento contractual invocado, de ahí que como no se habían acreditado los supuestos de la responsabilidad contractual, esto también determinaba la “ frustración de todas las súplicas subsidiarias ”.
Si el recurrente, por lo tanto, consideraba que dichas pretensiones eran autónomas y no consecuenciales del incumplimiento contractual, razón por la cual así debieron estudiarse, el debate se debió plantear en ese sentido, pero como nada dijo sobre el particular, pues se limitó a decir que debían resolverse de acuerdo a lo probado, inclusive interpretando su genuino sentido, la conclusión se torna intangible en casación, dada la presunción de acierto que la escolta. 4.- Así las cosas, el cargo, en los términos dichos, prospera parcialmente, pero antes de proferir la sentencia sustitutiva, la Corte, con fundamento en el artículo 375, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, decreta la práctica de un dictamen pericial con el fin de establecer, como se afirma en la demanda, los “ valores gastados en desarrollo de las obras ” de protección geotécnica del poliducto de oriente, municipio de Cimitarra, Santander, ejecutadas por la parte demandante en el tramo de que se trata, “ kilómetros 0 (cero) hasta el 5 (cinco) y 12 (doce) hasta el 39 (treinta y nueve) ”, sin tener en cuenta para esa investigación los libros de contabilidad presentados por dicha parte ni los asientos contables de la sociedad demandada mencionados en la sentencia impugnada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA parcialmente la sentencia de 30 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil-Familia de Descongestión, en el proceso ordinario de COLSERPETROL LIMITADA contra MONTECZ LIMITADA.
Consecuentemente, antes de proferir, en lo pertinente, el fallo sustitutivo, decreta la práctica de un dictamen pericial, en los términos referidos. Como perito se designa al ingeniero civil, GABRIEL HUMBERTO OVALLE BARRAGAN, de la lista oficial de auxiliares de la justicia, a quien se le comunicara el nombramiento con sujeción a lo previsto en el artículo 9º, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, advirtiéndole que deberá tomar posesión del cargo dentro de los cinco días siguientes a la aceptación. Sin costas en casación por haber prosperado el recurso.
Cópiese y notifíquese. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Cfr. Sentencia 040 de 28 de febrero de 2005, expediente 7504, reiterando doctrina anterior. � Sentencia 032 de 9 de marzo de 2001, expediente 5659. � G. J. Tomo LVII-563, reiterada en sentencia 190 de 24 de mayo de 1990, sin publicar oficialmente, y 130 de 7 de noviembre de 2007, expediente 1999-01083. � Cfr. Sentencia 058 de 26 de mayo de 2005, expediente 09166. � Sentencia 221 de 10 de octubre de 1991, CCXII-202. � Sentencia 031 de 21 de marzo de 2003, expediente 6642. � Sentencia 106 de 3 de octubre de 2003, expediente 7368. � Sentencia 134 de 27 de junio de 2005, expediente 0333.
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