CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Bogotá D. C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010). Ref: Exp. No. 11001 3103 022 2003 00719 01 Resuelve la Corte sobre la admisibilidad de la demanda con la que la parte demandante, CARLOS ALFONSO GARCIA MAHECHA, sustentó el recurso de casación que interpuso frente a la sentencia dictada el 5 de marzo de 2010, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario por él instaurado en contra del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO "FONADE".

Se considera 1. Atendiendo la naturaleza del recurso extraordinario de casación, de tiempo atrás, ha surgido como una verdad incontestable, cual lo reivindican los artículos 374 del Código de Procedimiento Civil y 51 del Decreto 2651 de 1991, que tal medio de impugnación está gobernado por un mínimo de formalidades cuya observancia, para el recurrente, resulta de inomisible acatamiento; y, si, eventualmente, el opugnador desatiende tales exigencias, la censura resulta afectada de manera significativa a tal punto que deviene improcedente su trámite, generando, contrariamente, la deserción de la misma. 2.

Dentro de esa textura formal enunciada, cuyo acatamiento por parte del casacionista, itérase, deviene irrestricto, pertinente resulta enfatizar el deber del mismo, entre otras, de precisar "las normas de derecho sustancial que el recurrente estime violadas" (numeral 3° del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil); hipótesis que cumpliría a satisfacción al "señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza", que constituya base esencial del fallo, como así lo consagra el numeral 3° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998.

Asunto sobre el cual La Corte ha dicho: "( ) en el marco de dicho motivo casacional es deber del impugnante precisar las normas sustanciales violadas, cualquiera que sea la vía que haya escogido para perfilar su acusación: la directa o la indirecta, sin que, tratándose de esta última, pueda excusarse su señalamiento a pretexto de la demostración de los errores de apreciación probatoria que se le endilguen al fallo, o de la determinación de las normas probatorias supuestamente quebrantadas — cuando se le predique la comisión de un yerro de derecho- pues si a esto último se limitare el recurrente, omitiendo la mencionada exigencia, quedaría trunca la acusación, en la medida en que no podría la Corte, al analizar el cargo, establecer oficiosamente cuáles disposiciones materiales habrían sido quebrantadas a consecuencia de los yerros que se hubieren acreditado" (auto de 7 de diciembre de 2001, Exp. 0482-01, ratificado en auto de 18 de diciembre de 2006). 3.

Agrégase que la acusación debe estar signada por la concordancia y coherencia con el discurso enfilado a atacar la sentencia adoptada; o sea, el reproche ha de dirigirse a los fundamentos del fallo, no puede, al reprobarse la sentencia, fustigar aspectos que no constituyeron la base argumentativa de la determinación cuestionada; en otros términos, corresponde focalizar la censura a las mismas raíces de la decisión y no a otro destino. 4.

Pero, además, al impugnante le es imperioso arremeter contra todos los soportes de la sentencia recurrida, esto es, el cuestionamiento una vez explicitado debe traslucir una incidencia plena o total frente a cada uno de los aspectos basilares de la determinación prohijada por el fallador de segundo grado; por tanto, deviene inadmisible que alguno de los pilares del fallo confutado aparezca desprovisto de reproche, manteniéndose, en tal evento, incólume, pues tal circunstancia tornaría inocuo el recurso.

Pertinente resulta, a propósito del tema, memorar lo que la Corporación, de manera constante, ha expuesto: "Los cargos operantes en un recurso de casación únicamente son aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido, con el objetivo de desvirtuarlas o quebrantarlas, puesto que si alguna de ellas no es atacada y por sí misma le presta apoyo suficiente al fallo impugnado éste debe quedar en pie, haciéndose de paso inocuo e/ examen de aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura" (Cas.

Civ., sent. 7 de septiembre de 2006). 4. Las pautas referidas en precedencia han sido patentizadas por la Corte en numerosas decisiones, luego, a partir de la claridad que las mismas prodigan, imprescindibles en la dirección de viabilizar una fructífera actividad impugnativa, al actor no le es atendible ignorarlas. 5. Ahora, bajo tal perspectiva y con miras a validar o no la idoneidad de las acusaciones esbozadas, emerge la necesidad de identificar los aspectos medulares que el Tribunal erigió como soportes de la decisión objeto de la impugnación que ocupa a la Corte. i) Así, primeramente, el sentenciador entendió que el conflicto giraba alrededor del comportamiento de la sociedad demandada en la etapa previa a la adjudicación de la licitación convocada y, corroborando tal percepción, dedujo: ( ) la demanda, no encamina su accionar a invalidar los actos precontractuales, ( ) sino que se limita a cuestionar su acierto para con fundamento en eso, endilgar a la entidad demandada un 3 incumplimiento precontractual, generador de daños y perjuicios que procura le sean reconocidos ( )" (folio 12 cuaderno del Tribunal). ii) También sostuvo que, "( ) el asunto en estudio se ubica en el tenue linde entre los actos preparatorios y el instante en que se configura el acuerdo de voluntades, con trascendencia jurídica". iii) Afirmó, además, que la actividad de Fonade, cuando de las actividades propias de su funcionamiento se trataba, estaba gobernada por la Ley 80 de 1993; y, en los eventos en que resultara involucrado el giro ordinario de sus negocios, por el derecho privado. iv) Concluyó, contundentemente, que "Este trámite precontractual, comprende la formulación de la solicitud de oferta o invitación, la publicación de los borradores de los pliegos de condiciones o términos de referencia, la apertura del proceso y publicación del texto definitivo de los pliegos o términos de referencia, la recepción de propuestas, su evaluación y la definición del proceso". v) Agregó que una eventual responsabilidad del ente demandado, por su conducta en la etapa precontractual, surgiría en hipótesis como el desconocimiento, sin justificación alguna, de las reglas propias del proceso de selección, de las normas legales y los criterios de escogencia o, también, al ignorar las reglas del pliego y, en especial, apartarse del "deber de SELECCIÓN OBJETIVA". vi) Adicionó que "( ) la acción que aquí se instaura es ubicada por el demandante, precisamente, en el campo de la responsabilidad precontractual, la que, según doctrina y jurisprudenciaen materia de licitación pública, al tenor de lo dispuesto en el Estatuto Contractual (Ley 80 de 1993), para su prosperidad, requiere desvirtuar, inicialmente, la presunción de legalidad del acto de adjudicación y, demostrar que dicho acto estaba viciado de falsa motivación. Además, debe acreditarse que el proponente favorecido con la adjudicación, no presentó la mejor propuesta, pues no sólo goza de favor el más alto puntaje, sino que éste se compute y armonice con otros factores que a bien tenga la entidad encargada de la escogencia finar. vii) Aludió, así mismo, al hecho de que el actor reconoció que en la convocatoria No. 1 convenio Sena-Fonade No. 191160, "se cumplieron a cabalidad" con todas y cada una de las etapas propias contempladas en el ley, el manual de contratación del demandado y los principios que rigen la materia. viii) Refirió que el acto contentivo de la adjudicación, "goza de presunción de legalidad, en la medida, que el actor no demostró en modo alguno que el mismo hubiera sido revocado". ix) Asentó, igualmente, que "al actor le correspondía probar la ilegitimidad del resultado del proceso de selección ( ) e/ actor obvió desestimar la presunción de legalidad de aquellos actos, a través de los medios ordinarios ( )" x) Sumó que además de no haber desvirtuado la presunción de legalidad de los actos de la administración, el actor, tampoco, acreditó "el desconocimiento arbitrario por parte de FONADE del postulado de buena fe, o de los deberes de conductas, entre ellos, el de información (..)". xi) Adicionó que la "parte actora no se ocupó de demostrar, una posible falta de motivación y muchos menos, se preocupó por hacer una ponderación de su propuesta con la de la empresa ganadora, para poder establecer que la de esta última distaba de hacerse merecedora del contrato del que ahora goza y desarrolla". xii) Además, dedujo que la situación factual objeto de prueba no era "susceptibles de acreditarse con las pruebas periciales que se practicaron ( )"; y, por último, resaltó que la parte actora no ajustó su proceder a las reglas sobre carga de la prueba, o sea, siendo de su incumbencia probar los supuestos de hecho de las normas invocadas y sobre los cuales descansan sus pretensiones, no fue cumplido por el demandante. 6.

Plasmado lo anterior, aparece, prontamente, la informalidad del libelo incoativo y con respecto a la totalidad de los cargos formulados, habida cuenta que el actor, al concretar su censura, dejó de observar algunas de las exigencias reseñadas en líneas anteriores que impiden el trámite de la acusación. 6.1. En efecto, relativamente a los cargos primero, tercero, cuarto y quinto, el gestor de la impugnación extraordinaria no indicó normas sustanciales que hubiesen resultado violadas por el actuar del Tribunal, pues, si bien, aludió a algunas disposiciones, inclusive de linaje constitucional, el articulado evocado no responde, con estrictez, a esa categorización normativa.

En reiteradas oportunidades la Sala ha plasmado su parecer en torno a los elementos o características que las normas invocadas por el impugnante deben traslucir para ser identificadas como sustanciales. Así lo expuso: "aquellas que 'en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación' "(auto de 18 de diciembre de 2006, Exp. 00172 01); percepción ratificada, entre muchas otras, en auto de 22 de mayo de 2008, Exp., 2005 00038 01.

Luego, están desprovistas de tal connotación las que se "limitan a definir fenómenos jurídicos o a descubrir los elementos de éstos o a hacer enumeraciones o enunciaciones, como tampoco las tienen las disposiciones ordinativas o reguladoras de la actividad in procedendo"(CLI, 241). Y, sin duda alguna, varias de las disposiciones memoradas por el actor cuyo desconocimiento le atribuyó al Tribunal (artículo 32 y el parágrafo 1° del artículo 76 de la Ley 80 de 1993), traslucen limitaciones que no viabilizan el recurso que ocupa a la Sala.

Por un lado, el texto del artículo 32 no está vigente, pues fue modificado por la Ley 1150 de 1997; por otro lado, la referencia a la segunda de las disposiciones mencionadas, en realidad, corresponde al artículo 77 de la misma ley; empero, dando por superadas tales circunstancias en cuanto al texto y nomenclatura pertinentes, las normas mencionadas, simplemente, involucran directrices generales aplicables a algunas actividades en particular, vr. gr. la fiducia, el seguro, etc., o el agotamiento de algunas acciones o recursos de tipo contencioso, sin embargo, no crean, ni declaran, ni modifican o extinguen relaciones jurídicas concretas de las partes involucradas en la contienda judicial; por tanto, teniendo como referentes los múltiples pronunciamientos de la Corte sobre el punto, puede afirmarse, sin titubeo de ninguna especie, que no son normas sustanciales.

Lo propio acontece con los artículos 174 y 187 del C. de P. C., y el inciso 2° del artículo 822 del C. de Co., disposiciones cuyo contenido refieren, únicamente, a asuntos de disciplina probatoria, más no contemplan, como debería ser, situaciones modificatorias o extintivas de relaciones jurídicas de los sujetos afectos a esta litis. Relativamente a las normas de orden constitucional referidas por el actor (arts. 228 y 229), la Corte, en diversos pronunciamientos (Sentencias de 19 de febrero de 2002, Exp. 7172 y 11 de abril de 2003, Exp. 6657), asentó que disposiciones de ese carácter per se no dan pábulo para impugnar una decisión judicial a través del recurso extraordinario de casación y, concretamente, invocando la causal primera, habida cuenta que, por regla general, la carta política incorpora principios generales cuya concreción y desarrollo corresponde a la ley.

En ese orden de ideas, atendiendo la abstracción y generalidad de los mismos, muy difícilmente son ellas las normas que gobiernan el caso. 6.2. Concerniente con el destino final del recurso, es evidente, igualmente, el desatino del recurrente, pues, como eje central de su discurso impugnativo, aseveró que "FONADE violó las normas citadas porque no adjudicó el contrato licitado según las reglas que él mismo consignó en los pliegos de condiciones.

Así que con fundamento en tales normas, el ad-quem ha debido declarar el incumplimiento precontractual y ordenar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento ( )". Cuando, en verdad, el sentenciador de segunda instancia, como condicionante de la acogida de las pretensiones, sostuvo como basamento de su decisión que "( ) requiere desvirtuar, inicialmente, la presunción de legalidad del acto de adjudicación y, demostrar, que dicho acto estaba viciado de falsa motivación. Además, debe acreditarse que el proponente favorecido con la adjudicación, no presentó mejor propuesta ( )".

Reflexiones que condujeron a afirmar que el actor no demostró tales circunstancias. Luego el punto basilar del fallo no estuvo alrededor de la falta de aplicación o no de los reglamentos de la contratación o de la ausencia de perjuicio o de la inexistencia de responsabilidad precontractual, giró entorno a la ausencia de prueba de algunas circunstancias que conducirían, eso sí, a la determinación de la responsabilidad reclamada. 6.3.

Agrégase, por último que el accionante desdeñó confutar varios de los argumentos expuestos por el Tribunal y, que, sin asomo de duda, constituyen soporte de la decisión reprochada, o sea, adujo un recurso incompleto. 6.3.1. Por ejemplo, el actor no atinó a confutar las aseveraciones del ad-quem, que por cierto fueron prolijas, en cuanto al deber del demandante de asumir, como le correspondía, la carga probatoria con respecto a la acreditación del aspecto fáctico de la demanda.

Por ello, frente a tal olvido, quedaron libres de ataque afirmaciones como que, "( ) el actor no demostró en modo alguno que el mismo hubiera sido revocado, por no haberse cumplido cabalmente con el proceso de selección del contratante, aspecto este que, de suyo, presupone el acierto de la decisión que dispuso adjudicar el contrato a la firma AROTEC DE COLOMBIA S.A. por encima de las expectativas del demandante" (hace notar la Sala). 6.3.2. 0, aquella inserta a folio 18 del cuaderno del Tribunal, sobre que "tampoco se acreditó por el actor, el desconocimiento arbitrario por parte de FONADE del postulado de buena fe, o de los deberes de conductas, entre ellos, el de información ( )". 6.3.3.

Por ahí mismo, la censura pretermitió referirse, siquiera, a la afirmación de que "la parte actora no se ocupó de demostrar, una posible falta de motivación y muchos menos, se preocupó por hacer una ponderación de su propuesta con la de la empresa ganadora, para poder establecer que la de esta última distaba de hacerse merecedora del contrato del que ahora goza y desarrolla"; o, "La ley es clara cuando prescribe la incumbencia que recae sobre las partes de probar los supuestos de hechos en los que basan sus pretensiones, precepto éste al que faltó la parte actora, y que trae aparejada, como consecuencia ineludible, la improsperidad de las pretensiones ( )". 6.3.4.

El casacionista, obvió, por completo, referirse a un tema trascendental en las elucubraciones del Tribunal, como fue no haber demostrado que "el proponente favorecido con la adjudicación, no presentó la mejor propuesta, pues no sólo goza de favor el más alto puntaje, sino que éste se compute y armonice con otros factores que a bien tenga la entidad encargada de la escogencia final". 6.3.5.

También quedaron huérfanos de ataque, aseveraciones concernientes con la clase de pruebas allegadas para demostrar los supuestos fácticos, pues, según el juez de segunda instancia, la experticia no resultaba ser un mecanismo de persuasión idóneo. En fin, el recurrente, en su acusación, no envolvió la totalidad de argumentos del Tribunal que sirvieron de soporte al fallo emitido y, corno atrás quedó referido, con solo uno de ellos, básico en el fallo adoptado, que llegare a quedar incólume, la impugnación deviene fallida.

En conclusión, la acusación no cumple con los requerimientos de orden formal para impulsar su trámite, luego, con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil. Resuelve. Primero: lnadmitir la demanda de casación atrás reseñada. Segundo: Como consecuencia de ello, declarar desierto el recurso de casación formulado en contra de la sentencia referida.

Tercero. Ordenar la devolución del expediente a su lugar de origen. Se dejarán las constancias del caso. Notifíquese CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 1 POMC Exp. No. 2003 00719 01