CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., veinte de enero de dos mil nueve (Discutido y aprobado en sesión de doce de noviembre de dos mil ocho) Ref.: Exp. No. 11001-31-03-007-2001-00902-01 La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda presentada para sustentar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 15 de agosto de 2007, dictada por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en el proceso ordinario promovido por Juan Vicente Mariño Abril frente a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.

ANTECEDENTES 1. El demandante solicitó que se declarara “ administrativa y extracontractualmente responsable” a la demandada por la “ falla en la prestación continua del servicio telefónico”, toda vez que la línea número 3348058, instalada en una oficina de su propiedad, dejó de funcionar el 1º de noviembre de 1997 sin causa justificada. Pidió que, en consecuencia, se condenara a la demandada a resarcir los perjuicios morales equivalentes a 3.000 gramos oro, el daño emergente que tasó en $184.570.oo y el lucro cesante, a razón de $1’200.000.oo mensuales, calculados desde la aludida fecha hasta que se restablezca el servicio.

Como causa petendi aseguró que la citada línea telefónica era “ indispensable y de gran utilidad” para labores propias de su actividad profesional como abogado, de manera que la “ suspensión súbita” del servicio ha llevado a una disminución en sus ingresos “ no inferior” a $1’200.000.oo mensuales. Asimismo, adujo que a pesar de que no disfrutó de la línea telefónica durante 27 meses, ha pagado “ religiosamente” las facturas que le enviaron, en las cuales se incluye un cargo fijo, una contribución para el fondo del deporte y el impuesto a las ventas.

Sin embargo, dice, allí no aparece ningún consumo, “ precisamente, porque suspendieron injustamente y sin ninguna explicación, dichos servicios”, y hasta el momento de presentar la demanda no se ha restablecido el funcionamiento de la línea, pese a los requerimientos que ha hecho. 2. Aunque el conocimiento de la demanda fue avocado inicialmente por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, dicho juzgador, con posterioridad, revocó el auto admisorio por considerar que carecía de jurisdicción y remitió el expediente a los jueces ordinarios.

Finalmente, del caso conoció el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá, despacho que en la sentencia de 15 de noviembre de 2005 negó las pretensiones. 3. Mediante fallo de 15 de agosto de 2007, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -a quien se envió el proceso en atención a las medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura- confirmó la decisión del a quo.

Para el Tribunal, no hubo claridad del demandante en la formulación de la demanda, puesto que en los hechos se refirió a la “ acción de reparación directa”, pidió que se declarara “ administrativa y extracontractualmente” responsable a la demandada y también alegó la “ falla en la prestación del servicio” público de telefonía. Sin embargo, tras hacer una diferenciación entre la responsabilidad extracontractual y la contractual derivada de la prestación de un servicio público conforme a la Ley 142 de 1994, el ad quem abordó el caso concreto y destacó que “ analizado el libelo de postulación… y los escritos de respuesta a las excepciones de mérito, alegatos y sustentación del recurso de apelación, se observa que la parte actora es reiterativa en afirmar que la responsabilidad invocada es la civil extracontractual ”.

Para reforzar esa idea precisó que, en este juicio, los daños “ fueron enmarcados… en la responsabilidad civil extracontractual ” y, además, que “ en el caso en estudio, atendiendo las súplicas de la demanda y las manifestaciones reiteradas del demandante, que si bien informa de la celebración de un contrato entre él y la parte demandada, la indemnización que se pretende es por responsabilidad civil extracontractual, esto es, al margen de la presunta inejecución del contrato ”.

A renglón seguido, destacó que “ no existen medios demostrativos que acrediten que la suspensión del servicio telefónico se deba a una causa imputable a la empresa de telecomunicaciones…” y, en ese mismo sentido, tras recordar los términos en que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P y la Superintendencia de Servicios Públicos contestaron los reclamos del demandante, el Tribunal recalcó que “ de la valoración colectiva de las pruebas que obran en el expediente, tanto la testimonial como la documental, se tiene la convicción de que la línea telefónica número 3348058 no funciona en debida forma, pero sin que exista elemento probatorio alguno que demuestre que la causa eficiente del daño técnico sea atribuible a la empresa demandada, fuera de la obligación contractual, como tampoco que ésta haya sido negligente en la reparación oportuna, o hubiere causado los daños.

Siendo ello así, se colige que no concurren los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, esto es, la culpa, el daño y la relación de causalidad entre estos dos”. Con todo, al final señaló que “ del contexto de la demanda se tiene, que el actor edifica un híbrido jurídico en las pretensiones, por indicar las que se originan en la inejecución del contrato (devolución de dineros pagados por un servicio que no se presta) y las que tienen como fuente la culpa del demandado por el lucro cesante”. 4.

Contra la antedicha sentencia el demandante formuló el recurso extraordinario de casación. En la demanda que presentó para sustentar dicho medio de impugnación propuso tres cargos, el primero por la existencia de errores de derecho, el segundo por yerros de hecho cometidos por el Tribunal y el tercero por la causal 5ª del artículo 368 del C. de P. C. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Aunque en principio podría invocarse en este asunto el artículo 8º del Decreto Extraordinario 3930 de 9 de octubre de 2008, expedido por el Gobierno Nacional en uso de las facultades que le otorgan los artículos 213 y 214 de la Constitución Nacional para conjurar el Estado de Conmoción Interior declarado mediante el Decreto 3929 de 9 de octubre de 2008, la Corte concluye la necesidad de inaplicar esa regla jurídica, por ser abiertamente contraria a la Carta Política.

El artículo 8º del Decreto Extraordinario 3930 de 2008 adicionó el artículo 372 del C. de P. C. para autorizar “el rechazo in límine del recurso de casación por parte del magistrado sustanciador cuando exista carencia manifiesta de fundamento de la pretensión casacional o defectos de forma o de técnica que hagan imposible su examen de fondo”, norma frente a la cual la Corte juzga -como atrás se insinuó- que riñe tajantemente con la Constitución y, en esa medida, se abstendrá de aplicarla en virtud de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de dicho compendio, según el cual, “la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Sobre el particular, téngase en cuenta que dentro de los motivos que tuvo el Gobierno Nacional para decretar el Estado de Conmoción Interior, conforme se consignó en las motivaciones del Decreto 3929 de 9 de octubre de 2008, se hallaban la falta de funcionamiento normal y adecuado de la administración de justicia y las eventuales repercusiones que tal estado de cosas pudiera tener en la estabilidad institucional, la seguridad del Estado y la convivencia ciudadana, así como los nuevos problemas de congestión que se presentan y que impiden el acceso a la administración de justicia por parte de la ciudadanía para reclamar y hacer efectivos sus derechos.

Textualmente, dicho Decreto consigna como razones para declarar perturbado el orden público en todo el territorio de la República de Colombia, lo siguiente: “Que en los términos del artículo 213 de la Constitución Política de Colombia, el Presidente de la República, en caso de grave perturbación del orden público, que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, y la convivencia ciudadana, podrá declarar el Estado de Conmoción Interior en todo o en parte del territorio nacional y adoptar las medidas necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos.

Que la administración de justicia no se encuentra funcionando de manera normal y adecuada lo cual atenta contra la estabilidad institucional y el normal funcionamiento de la rama jurisdiccional, con grave detrimento del orden público y social, Que esta situación no permite alcanzar los fines del Estado de servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución y asegurar la convivencia pacífica de los ciudadanos y la vigencia de un orden justo;

Que la Policía Nacional, Dirección de Seguridad Ciudadana, Área de Información Estratégica señala que en los últimos 35 días se han dejado en libertad más de 2.720 personas, capturadas por la sindicación de delitos de homicidio, lesiones personales, hurto y tráfico de estupefacientes entre otros, lo que conlleva a un grave detrimento del interés general, del orden público, la seguridad del Estado y la convivencia ciudadana.

Que el Fiscal General de la Nación informó que es inminente la salida de las cárceles, por vencimiento de términos en la definición de procesos penales que se adelantan contra personas sindicadas de delitos relacionados con los trágicos hechos de la toma del palacio de justicia, secuestro y otros graves delitos, lo que constituye factor de perturbación y alteración del orden público, dando lugar a configurar situaciones de impunidad que propician la desprotección de derechos fundamentales, con una inminente desestabilización institucional, que afecta el Estado social de derecho consagrado en la Carta Política;

Que como consecuencia de la paralización de las actividades judiciales no es posible continuar la investigación de numerosos delitos ante la ausencia de funcionamiento del sistema penal acusatorio, incluyendo la libertad de los autores del secuestro y posterior homicidio del niño Santiago Lozano, ocurrido en la población de Chía. Que en diferentes casos en los que se ha formulado imputación bajo el sistema establecido en ley 906, continúan corriendo los términos, sin que el Fiscal pueda, dentro de los treinta días señalados por la Ley, formular la respectiva acusación, abriendo la posibilidad para que los delitos tramitados bajo los parámetros de dicha normatividad queden en la impunidad.

Que el Ministerio Público en cabeza del señor Procurador General de la Nación, señaló que en vista de la situación de la administración de justicia en Colombia, la cual se encuentra en un cese de actividades desde hace 37 días y considerando que se trata de un servicio público fundamental cuyo funcionamiento tiene carácter de permanente por mandato constitucional, con el debido respeto solicita sean tomadas por el Gobierno Nacional las medidas de emergencias pertinentes acordes con las atribuciones que otorga nuestra Carta Política, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás normas concordantes.

Que la gravedad de la situación descrita pone en evidente peligro la estabilidad institucional, la seguridad del Estado y la convivencia ciudadana. Estos hechos son expresión inequívoca de desestabilización y atentan de manera inminente contra el normal funcionamiento de las instituciones legítimamente constituidas, el orden público, el acceso normal a la justicia por parte de los ciudadanos. Que en la actividad judicial y la función de administrar justicia se presentan graves problemas de congestión, impidiendo el acceso a la justicia por parte de la ciudadana para reclamar y hacer efectivos sus derechos.

Que de acuerdo al documento suministrado por la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico del Consejo Superior de la Judicatura, la administración de justicia presenta más de 120.751 procesos que se han dejado de fallar así como 36.986 decisiones de tutela, la no realización de 25.284 audiencias, incluidas 15.983 audiencias de Control de Garantías.

Que las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía no resultan suficientes para prevenir la salida de las cárceles de delincuentes y terroristas y para conjurar la situación de grave perturbación mencionada, frente a la parálisis judicial, por lo cual se hace indispensable adoptar medidas de excepción, Que es esencial incorporar al Presupuesto General de la Nación nuevos gastos y adoptar los mecanismos presupuestales y legales adecuados para financiar las nuevas erogaciones que se requieren para afrontar la situación descrita que permita normalizar el funcionamiento de la Administración de Justicia. Que es necesario garantizar el normal y adecuado funcionamiento de la administración de justicia el cual se ha afectado y agravado por las consecuencias de la situación existente en el día de hoy”.

Un breviario apurado de las razones que motivaron que el Señor Presidente de la República asumiera de modo extraordinario la función legislativa, muestra un repertorio de asuntos que, como fácil es apreciar, conciernen a las vicisitudes de la jurisdicción penal y, además, son completamente extraños a la tarea que la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado siempre y sin pausa.

Por supuesto que una simple labor de contraste entre las razones aducidas para declarar el Estado de Conmoción Interior y la modificación introducida de manera extraordinaria al artículo 372 del C. de P. C., señala la ausencia total de conexidad, en la medida en que, de un lado, la Corte Suprema de Justicia en ningún momento ha suspendido o paralizado sus funciones y, de otro, la Sala de Casación Civil, actualmente, no enfrenta problemas de congestión, ni puede afirmarse que el trámite vigente para los recursos o las demandas de casación, haya tenido incidencia en los motivos que sirvieron de soporte para la expedición del Decreto 3929 de 9 de octubre de 2008, por el cual se declaró el Estado de Excepción. En suma, la declaratoria del Estado de Conmoción Interior se basa en circunstancias coyunturales absolutamente disociadas del trámite del recurso extraordinario de casación civil, por lo que puede concluirse, sin ambages, que la regulación introducida por el artículo 8º del Decreto 3930 de 9 de octubre de 2008 carece totalmente de conexidad teleológica con las causas que sirvieron al Gobierno Nacional para asumir la función legislativa reservada al Congreso de la República, esto es, que la medida adoptada por el ejecutivo en nada se relaciona con las situaciones genitivas de la conmoción. Precisamente, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia, en fallo de 5 de agosto de 1958, sentó las bases para juzgar el uso de las facultades que la Constitución de entonces otorgaba al Gobierno Nacional.

Al respecto, señaló que “…si por causas de hecho ajenas a la voluntad de los gobernantes se altera el cumplimiento de la regulación institucional en forma tan grave que justifique el estado de sitio, es necesario entender que si entonces el Gobierno tiene además de las facultades legales las que conforman las reglas aceptadas por el derecho de gentes rigen para la guerra entre las naciones, y que si está facultado para dictar decretos de carácter obligatorio y suspender leyes incompatibles con el estado de sitio, todo ello permanece invariable dentro del marco de la finalidad de que depende el régimen de emergencia: el pronto restablecimiento del Estado de Derecho a la plenitud de su vigor constitucional, en vez de su desmedro o acaso ruina y destrucción… …Y si por guerra exterior o conmoción interior se encuentra turbado el orden público, el marco amplio y flexible en que se mueven las facultades presidenciales de emergencia no degenera sin embargo en campo adecuado para arbitrariedad o desvío del poder, lo que sucedería necesariamente si entre la medida de carácter legislativo y la de restablecimiento del orden público no existiera razonable conexión dentro del sentido general de buen gobierno y conducencia de los medios con los fines por alcanzar.

En cuestión de importancia tan señalada para la vida institucional de la República, la doctrina de la Corte, especialmente en el precitado fallo de 28 de junio de 1956, se cifra y compendia en tres hipótesis: a) o porque la medida es claramente adecuada a suprimir las causas de carácter bélico o social que han perturbado el orden público y su exequibilidad es del propio modo clara; b) o porque el decreto de carácter legislativo recae ostensiblemente sobre materias ajenas en su naturaleza y aplicación al objetivo de restablecer el orden político o social perturbado, y es entonces francamente inexequible la medida; y c) o porque hubiere motivos o factores expresados por el Gobierno que puedan en forma razonable vincularse con el restablecimiento del orden público y existiere fundado motivo de duda en punto a conexión del decreto con el regreso a la normalidad, caso en el cual debe tenerse la medida como amparada por la Carta dentro del régimen de excepción…” (GJ.

No. LXXXVIII, págs. 485 y 486). De igual manera, recordó las varias hipótesis que en relación con la materia se pueden presentar: “ 1ª. En aplicación de los preceptos pertinentes de la Carta hay casos de manifiesta y clara congruencia de la norma que se suspende o se dicta, con la guarda del orden público; 2ª. Hay casos asimismo en que la norma nueva o la que se suspende no guarda, en forma clara y evidente, ninguna relación con el orden público; 3ª.

Hay casos dudosos en los cuales no es manifiesta la conexidad del acto legislativo con el orden público. A estas situaciones distintas, que pueden ofrecerse a juicio de la Corte, ha de corresponder una posición también diferente, que consulte la naturaleza propia del fenómeno en cada caso contemplado. Para la primera hipótesis, la declaración de exequibilidad se impone como necesaria consecuencia. Para la segunda, es indudable, con fundamento análogo, que la inexequibilidad debe ser proferida.

En los casos dudosos, cuando la vinculación del ordenamiento de carácter legislativo con el orden público no es clara u ostensible, la prudencia del fallador constitucional le exige decidirse por la exequibilidad, para evitar que pueda perturbarse el cabal cumplimiento del mandato de la Carta, que entrega al Presidente de la República la suprema responsabilidad del orden… en otros términos, si la norma del decreto es clara y manifiestamente dirigida a la guarda del orden, se acomoda a las exigencias del estatuto; si manifiesta y evidentemente no tiene relación con dicho objeto, lo contraría o quebranta …” (Sentencia de 22 de diciembre de 1965, G.J. No. CXVI Pág. 9).

También en fallo de 10 de febrero de 1983, aclaró que en casos de emergencia económica pueden expedirse “Decretos Legislativos con el único, « exclusivo » fin de « conjurar » la crisis e « impedir la extensión de sus efectos », y que « solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que determine el estado de emergencia »… Clarísima se advierte la intención del Constituyente de 1968 al emplear ciertos términos de significado absoluto e indubitable connotación, para especificar y calificar rigurosamente los instrumentos de excepción con que quiso dotar al ejecutivo para la corrección adecuada y oportuna de los fenómenos también excepcionales determinantes de la emergencia económica.

Términos tales como: « exclusivamente », aplicado a los decretos que se dicten en desarrollo del artículo 122, para que ellos no puedan tener otra finalidad que la de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos,: « solamente », aplicado a la materia de los mismos para explicar que ella no puede referirse sino a los hechos causantes de la emergencia; « relación directa », entre éstos y aquélla, lo que excluye la simple relación incidental, indirecta, tangencial; y « específica », vale decir, de la misma clase, de igual naturaleza, de idéntica especia, y por tanto en ningún caso genérica.

Normas redactadas con tanta precisión en sus vocablos, con claridad tan a propósito, no dan lugar a que quienes las confronten ensayen interpretaciones de casi imposible ocurrencia. Jurídicamente es preciso entender y destacar que el conjunto de poderes dados por la Carta al ejecutivo para enfrentar los fenómenos causantes de la emergencia económica y social, y que se traducen en la utilización de determinados medios legales, no significa que el gobierno pueda devenir en legislador ordinario, sino que tales han de tener el mismo carácter excepcional de su objeto y de las causas de éste, y su misma dimensión en extensión y contenido, hasta el punto de que cualquier exceso sobre éstos, inevitablemente implica el mismo exceso en el uso de la facultad de excepción en que se apoyan” (GJ.

Tomo CLXXV, 1983, Primera Parte, págs. 91 y 92). Tales motivaciones, resultan de recibo en la hipótesis que aquí se analiza, máxime cuando el artículo 213 de la Constitución establece que “ mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos ” y el artículo 214 prevé de manera expresa que Los decretos legislativos dictados en Estado de Conmoción Interior “llevarán la firma del Presidente de la República y todos sus ministros y solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de Excepción ”, lo que deja ver que el constituyente de 1991 fue tajante en delimitar la extensión de las medidas que puede adoptar el poder ejecutivo en este tipo de casos, máxime cuando cualquier desmesura puede fracturar la separación de poderes inherente al Estado Social de Derecho.

La Corte Constitucional, por su parte, haciendo eco de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia, ha reiterado que en desarrollo del artículo 213 de la Constitución “3) el plus de facultades que adquiere el Presidente será el estrictamente necesario para conjurar la situación de anormalidad; 4) los Decretos que se expidan deberán referirse únicamente a materias que tengan relación directa y específica con la situación de anormalidad y su consiguiente superación; 5) las medidas que el Presidente adopte deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos” (Sentencia No. C-004 de 1992).

Asimismo, resaltó que “ la Constitución Política determina una conexidad entre las causas que dieron lugar a la declaratoria de la Conmoción Interior y las medidas que tome el Gobierno, mediante decretos legislativos, para atender el restablecimiento del orden público. Sentido en el cual se fija el alcance del inciso 2o. del artículo 213 de la Carta, que otorga al Gobierno solo ‘las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos’ (Art. 214 numeral 1o.

C.N.)” (Sentencia No. C-557 de 1992). Luego, acotó que “ la debida relación de conexidad que deben guardar las medidas que se dicten durante los estados de excepción con las causas que originaron la declaración del mismo, es un requisito constitucional de ineludible cumplimiento. Por tanto, las normas que se expidan deben estar dirigidas, en forma expresa y directa, a combatir los acontecimientos perturbadores de la paz, el sosiego y la tranquilidad ciudadana, eventos que dieron origen a la legalidad extraordinaria, y con el fin exclusivo de restablecer el orden perturbado.

Si los decretos legislativos que expida el Presidente de la República durante los estados excepcionales, no guardan ninguna relación con las causas que llevaron a su implantación, ni están destinados a conjurar la crisis que los motivó, ni a contrarrestar el orden perturbado, con el fin de restablecer la normalidad, que es el permanente deber del Gobierno, dichos decretos serán declarados inexequibles por exceder los límites constitucionales” (sentencia C-194 de 1994).

Más recientemente ha dicho que “ las facultades del Presidente de la República durante el Estado de Conmoción Interior, como corresponde a su naturaleza excepcional, están circunscritas de manera estricta al objeto de conjurar las causas de la perturbación del orden público y a impedir la extensión de sus efectos. En consecuencia, tan solo puede ejercerlas para adoptar las medidas indispensables a ese objeto” (sentencia C-032 e 1993) y que “para efectos de determinar la conexidad entre la declaración del estado de conmoción interior y las medidas adoptadas en el decreto objeto de revisión, es necesario tener en cuenta que, según la Constitución, en razón de dicho estado el Gobierno sólo ‘tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos’, y que los decretos que dicte ‘solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de Excepción’ (arts. 213, inciso 2 y 215 numeral 1)” (sentencia C-067 de 1996).

Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que el artículo 8º de la Ley 137 de 1994, “por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, prevé que “los decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales de tal manera que permitan demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las cuales se hacen necesarias ”, al paso que el artículo 10º establece que “cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”, preceptos que vienen a reforzar la necesidad de que las normas dictadas al abrigo del Estado de Excepción, tengan relación directa con las causas que lo originaron.

Así las cosas, que el magistrado ponente, y no la Sala, pueda rechazar in límine el recurso de casación, carece en absoluto de relación causal con el estado de grave conmoción que fue detonante de la excepcionalidad jurídica, de donde emerge que la norma en cita deviene inaplicable a la luz del artículo 4º de la Carta Política. En todo caso, aún si se admitiese la existencia de problemas de congestión relacionados con el funcionamiento de la Corte, hay que ver que tales desajustes serían eminentemente estructurales y no coyunturales o sobrevinientes; por lo mismo, no podrían ser resueltos con medidas especiales destinadas a conjurar situaciones extraordinarios y urgentes, lo que dicho de otro modo, viene a significar que de presentarse un fenómeno como el anotado, su solución tendría que darse por el curso ordinario del Estado de Derecho.

Por todo lo que acaba de argumentarse, la decisión por la cual habrá de inadmitirse parcialmente la demanda de casación formulada en este asunto, no será in límine, ni autoría del magistrado ponente, sino fruto de la concepción de toda la Sala, como expresión de su competencia legal y constitucional, dictada con sujeción al Código de Procedimiento Civil, desoyendo, por tanto, los dictados del artículo 8º del Decreto Extraordinario 3930 de 9 de octubre de 2008 que, en consecuencia, se inaplica. 2.

Ahora bien, cuando atacar se quiere una sentencia en sede de casación, han de cumplirse cabalmente las exigencias que prevén los artículos 374 del C. de P. C. y 51 del Decreto 2651 de 1991 -convertido en legislación permanente conforme al artículo 162 de la Ley 446 de 1998-, preceptos según los cuales se hace menester una demanda que atienda las exigencias formales de rigor, para poder abordar la acusación contra la sentencia. Así, por ejemplo, se destaca la necesidad de formular los cargos por separado, “ con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara y precisa” y, si se trata de la causal primera, con la indicación de las normas de derecho sustancial que se estiman violadas.

Entonces, el llamado a la claridad y a la precisión que hace la ley, “ obliga al recurrente a plantear los cargos de manera comprensible y lógica, en otras palabras, con nitidez; procurando que ellos sean exactos y puntuales, de modo que pueda ser individualizada la acusación dentro del ámbito de la causal alegada para que tenga la debida precisión” (auto de 1º de diciembre de 2004, Exp.

No. 52001-31-03-002-2001-00242-01, reiterado en auto de 1º de septiembre de 2008, Exp. No. 00747-01). En cuanto refiere a la precisión que debe caracterizar los cargos, se ha dicho también que “ resulta indispensable que, entre otros aspectos, exista una ‘relación’ entre la ‘sentencia y el ataque que se le formula’ (auto de 19 de noviembre de 1999, Exp.

No. 7780), simetría que debe entenderse, además, según recientemente puntualizó la Corte, ‘como armonía de la demanda de casación con la sentencia en cuanto a la plenitud del ataque, es decir, porque aquella combate todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias que fundamentan la resolución’ (auto de 8 de agosto de 2003, Exp.

No. 40301, que hace eco de otro anterior, G.J. CCLV-116). Como la sentencia tiene una arquitectura lógica, soportada en los argumentos y pruebas que fueron basilares para la solución del litigio, la impugnación, para que sea precisa, debe recorrer el itinerario inverso al seguido por el Tribunal, para así derruir todos y cada uno de los pilares que sirven de apoyatura a la decisión jurisdiccional” (providencia en cita). 3.

Ahora bien, puesta la mirada en los dos primeros cargos de la demanda de casación, en breve se pone al descubierto el notable distanciamiento que existe entre los pilares de la censura y el contenido de la sentencia recurrida, en tanto que el impugnante pone en boca del ad quem afirmaciones que éste jamás hizo. 3.1. En efecto, nótese que tras plantearse el dilema de la responsabilidad alegada por el demandante en este caso, el Tribunal echó mano de las expresiones utilizadas en la demanda que sirvió de apertura al proceso y recordó que “ la parte actora es reiterativa en afirmar que la responsabilidad invocada es la civil extracontractual ”; en ese mismo sentido explicó que los daños “ fueron enmarcados por éste -el demandante- en la responsabilidad civil extracontractual ” y que “ la indemnización que se pretende es por responsabilidad civil extracontractual, esto es, al margen de la presunta inejecución del contrato”.

Posteriormente, analizó las pruebas obrantes en el expediente y concluyó que “ no concurren los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, esto es, la culpa, el daño y la relación de causalidad entre estos dos”. 3.2. Por su parte, el casacionista aduce en el primer cargo que desde un comienzo ejercitó la acción de “ responsabilidad civil extracontractual” y que el Tribunal incurrió en “ error de derecho” cuando interpretó la demanda, pues dicha autoridad entendió que la controversia debía decidirse con arreglo a una culpa contractual que el demandante nunca invocó. En ese mismo sentido, afirma que el juzgador de segunda instancia “ falló argumentando que se trataba de una acción eminentemente contractual ”, sin tener en cuenta que “ al no existir ningún contrato de servicio de telefonía, la acción viable y e invocada jurídicamente es la de responsabilidad civil extracontractual”.

Finalmente, el recurrente argumenta que cuando adquirió la línea telefónica en mención, no había entrado en vigencia la Ley 142 de 1994 y, por lo mismo, no podría haber suscrito un contrato de servicios públicos con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P “ como erróneamente lo pregonan, tanto el Juzgado de Primera (1a.) Instancia, como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto…”.

Y en el segundo cargo, manifiesta que el Tribunal erróneamente invocó “ la Ley 142 de 1994, arguyendo que existe un contrato entre la Empresa demandada” y el demandante, “ cosa que no ha sucedido, y por lo tanto mal se pueden aplicar equivocadamente las disposiciones de esta ley, que… es muy posterior a la adquisición de la línea” por parte suya. 3.3.

Como es fácil observar, el reproche que se hace al Tribunal viene de haber decidido el asunto -según el recurrente- conforme al instituto de la responsabilidad contractual, cuando en verdad el ad quem juzgó el caso de acuerdo con las reglas de la culpa aquiliana, cuyos presupuestos no halló configurados debido al déficit probatorio que apreció en el expediente.

En suma, el recurrente dio por establecido que el Tribunal aplicó la Ley 142 de 1994 y sobre esa base elaboró su protesta, cuando lo cierto es que esa normatividad apenas si fue mencionada dentro de un parangón que ese juzgador hizo para diferenciar la responsabilidad contractual de la extracontractual, aunque explícitamente dijo aplicar esta última.

Entonces, sin duda alguna el Tribunal entendió que la cuestión debatida quedaba comprendida dentro de la responsabilidad extracontractual y, en ese escenario, desató la controversia, de modo que resulta inadecuado que se le cuestiones por la aplicación de una fuente de responsabilidad de la que jamás se valió. Por ende, es predicable aquí lo que ha dicho la Corte, en el sentido de que “ resulta imprecisa una demanda de casación si ella soslaya los pilares fundamentales de la sentencia impugnada, porque así elude el verdadero objetivo del recurso de casación y deja indemne la apoyatura de la decisión” (auto de 1º de julio de 2008, Exp.

No. 12011-01). Téngase en cuenta que la sentencia del Tribunal es el objetivo de la tarea impugnaticia del casacionista; pero no se trata de la sentencia que cree ver el recurrente sino de aquélla que efectivamente fue dictada. De modo que si el censor levanta una imagen deformada del fallo del ad quem y contra esa invención enfila su ataque, está realmente soslayando al Tribunal, que mal podría ser reprobado por argumentos que son de la cosecha del recurrente.

Tal es la situación argumentativa del presente recurso, en el que se endilga al juzgador de segundo grado haber fallado inspirado en el sistema de la responsabilidad contractual, cuando en verdad tuvo como norte explícito la responsabilidad extracontractual. Síguese de lo anterior que los referidos reproches desatienden la exigencia contemplada en el numeral 3º del artículo 374 del C. de P. C., puesto que se estructuran sobre una lectura incorrecta del fallo de segundo grado por parte del casacionista, quien, al fin y al cabo, termina por compartir la interpretación que hizo el Tribunal respecto de la fuente de responsabilidad en la cual se amparó. A la postre, carecen de precisión los anteriores planteamientos, pues no existe una relación simétrica entre la sentencia que se opugna y los reproches que se le hacen, circunstancia que depara la inadmisión de ambos cargos. 4.

Amén de lo anterior, hay que señalar respecto del primer cargo que hubo una indebida escogencia del error atribuido al Tribunal, pues según se sabe de vieja data, el desacierto consistente en la interpretación de la demanda cae en el campo de la vía indirecta por “ error de hecho”, esto es, que de haberse presentado, no representaría un error “ de derecho”, como erradamente propuso el casacionista.

Como dijo la Corte en un caso similar, “ el asunto se inscribiría en la causal primera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial a causa de error de hecho en la interpretación de la demanda” (Auto de 26 de octubre de 2004, Exp. No. 68679-31-84-002-2000-00125-01), de donde se sigue que la inadecuada elección del casacionista también afecta la precisión de su ataque, sin que la Corte pueda entrar a remediar tal deficiencia. 5.

Por si fuera poco, ha de observarse que el segundo cargo también falta a la claridad, como quiera que allí se entremezclan aspectos que son propios de la vía directa y otros que conciernen a la indirecta. 5.1. En efecto, en dicha censura insiste el casacionista en que el Tribunal, erróneamente, aplicó a su caso la Ley 142 de 1994, normatividad que en su criterio no era de recibo porque “ … es muy posterior a la adquisición de la línea”.

Ese reproche, según puede advertirse, refleja una inconformidad con las reglas jurídicas que -a juicio del recurrente- sirvieron de soporte al Tribunal para decidir, esto es, que en el fondo dicha queja no tiene que ver con el ámbito probatorio dentro del cual se movió ese juzgador, sino con los preceptos que le sirvieron como premisa mayor en la construcción de su decisión. Desde luego que tal queja correspondería al ámbito de la “ vía directa” de la causal primera, como que se trata de un desacierto en la escogencia de la ley, lo cual traduciría un problema de orden jurídico que resulta ajeno a la vía indirecta por “ error de hecho”, idónea, como se sabe, para discutir la preterición o suposición total o parcial de las pruebas, o la distorsión de su contenido material. 5.2.

Asimismo, el recurrente acusa, en este mismo cargo, que la comunicación que envió la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P el 16 de junio de 1999, constituye “ plena prueba” de la responsabilidad que alega, conforme a los artículos 262 y 264 del C. de P. C. y más adelante refiere que no se demostró que haya celebrado contrato alguno con la demandada.

Ese alegato, deja ver que el censor, después de la inconformidad en relación con la ley que -en su criterio- fue aplicada equivocadamente a su caso, aduce que se ignoró una prueba que demostraría la responsabilidad de la demandada, acusación que pertenece al ámbito de la “ vía indirecta” de la causal primera de casación. 5.3. Entonces, en la mismo cargo se plantean asuntos que son incompatibles entre sí, en la medida en que la crítica a las bases fácticas del fallo del Tribunal, en principio, descarta la posibilidad de hacer reparos sobre el marco jurídico de la decisión, circunstancia que muestra que en la presentación del cargo existe una ambigüedad insuperable que impide a la Corte entrar a su estudio.

En suma, no es posible predicar claridad respecto de un cargo que para el casacionista debe prosperar “ por violación directa de la ley y por error de hecho”, pues una y otra senda, se insiste, son incompatibles. 5.4. Por último, téngase en cuenta que en el segundo cargo, fundado en la causal primera del artículo 378 del C. de P. C., el recurrente tampoco citó las normas de derecho sustancial que consideraba violadas, aspecto que sube de tono las deficiencias técnicas cometidas en la sustentación del recurso extraordinario de casación. No se pierda de vista que “ cuando se invoca la causal primera de casación, es indispensable indicar las normas de derecho sustancial que el recurrente estima fueron violadas, disposiciones que han sido descritas por la jurisprudencia como aquellas cuyo rasgo característico ‘es el de consagrar verdaderos derechos subjetivos, de tal manera que dentro de esa categoría de normas sólo están comprendidas aquellas que (…) en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación…’ (auto de 29 de agosto de 2000, Exp.

No. 0277, reiterado en autos de 30 de noviembre de 2004, Exp. No. 0332001 y 26 de enero de 2006, Exp. No. 0053501). El anotado requisito resulta natural si se tiene en cuenta que ‘la causal primera de casación tiene como premisa la violación de una norma sustancial, es apenas lógico que el impugnador indique cuál o cuáles disposiciones de esa estirpe entiende vulneradas por la sentencia que combate’ (auto de 21 de junio de 2002, Exp.

No. 1965-01, reiterado en auto de 1 de diciembre de 2005, Exp. No. 00478 01)…” (auto de 28 de mayo de 2008, Exp. No. 11001-3103-018-2002-00537-01). 6. Finalmente, ha de observarse que el Tribunal, luego de repetir que los daños eran “particulares”, concluyó en que por fuera de la obligación contractual no existía “ elemento probatorio alguno que demuestre que la causa eficiente del daño técnico sea atribuible a la empresa demandada”, por lo que “ no concurren los elementos de la responsabilidad civil extracontractual”.

Y esta ausencia de prueba que denunció el ad quem pasó inadvertida totalmente para el recurrente, que nada hizo para erosionar tal argumento y que, en todo caso, no podría ser sustituido en dicha tarea por la Corte. 7. En consecuencia, habrán de inadmitirse los dos primeros cargos de la referida demanda. En armonía con lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. INADMITIR los cargos primero y segundo de la demanda presentada por la parte demandante para sustentar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 15 de agosto de 2007 proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso ordinario promovido por Juan Vicente Mariño Abril frente a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.

SEGUNDO. ADMITIR el cargo tercero de esa misma demanda. De dicha acusación, córrase traslado a la parte demandada por el término de 15 días. Notifíquese, ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 22 E.V.P. EXP.

No. 11001-31-03-007-2001-00902-01 _1202878250.bin