CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., treinta de agosto de dos mil diez Ref.: Exp. No. 11001-31-03-005-1999-02099-01 La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda presentada para sustentar el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia de 28 de agosto de 2009, dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, como epílogo del proceso ordinario seguido por la Sociedad ‘Marval S.A.’ frente a Ernst & Young Ltda., Carlos Torres Hurtado y Alcira Baquero Medina.

ANTECEDENTES 1. Marval S.A. pidió declarar que los demandados estaban obligados a pagarle de manera solidaria, a título de responsabilidad civil extracontractual, la suma de $1.500’000.000.oo, por haberla inducido a invertir dicho monto en la adquisición de 500.000 acciones que ofreció la sociedad ‘La Fortaleza S.A.’; asimismo, reclamó la restitución de esos dineros, junto con los intereses comerciales a la tasa máxima legal, calculados desde el 26 de diciembre de 1994.

Para sustentar esa pretensión, la demandante adujo que suscribió las acciones de la compañía ‘La Fortaleza S.A.’ luego de consultar los balances generales de la entidad con corte a 30 de diciembre de 1993 y 30 de junio de 1994, mismos que fueron presentados por Carlos Torres Hurtado, Alcira Baquero Medina y Ernst & Young Ltda., en sus condiciones de representante legal, contadora y revisor fiscal de la empresa, respectivamente.

Dichos balances, demostraban que la sociedad que emitió las acciones era sólida y rentable, pues, entre otras cosas, tenía una cartera respaldada con garantía real que ascendía a $12.537’929.205 y unas cuentas por cobrar con garantía personal por $16.335’285.514. Agregó que con posterioridad a la inversión, conoció rumores según los cuales los estados financieros no correspondían a la realidad, situación que se verificó en los meses de enero de 1995 y octubre de 1996, cuando el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras ordenó una significativa reducción del capital social de ‘La Fortaleza S.A.’ debido a su situación de insolvencia, lo que llevó a que cada acción pasara a tener un costo nominal de un centavo, de modo que su participación en la empresa pasó de $1.500’000.000.oo a $500.000.oo., ocasionándole pérdidas por $1.499’500.000.oo.

Según afirma la demandante, los demandados son responsables del perjuicio recibido, porque en los balances sólo hicieron la salvedad de que a 31 de diciembre de 1993 no estaban elaboradas todas las conciliaciones, pero en ningún momento informaron que la cartera por cobrar carecía de la documentación necesaria para su recaudo. 2. Los demandados se opusieron a la prosperidad de las pretensiones.

Ernst & Young Ltda. formuló las excepciones de “ prescripción de la acción civil”, “ inexistencia de la solidaridad pretendida con los otros demandados”, “ no consignar en sus dictámenes a la Asamblea, advertencia alguna sobre el riesgo de la cartera y de la existencia del pacto de compra por parte de Electrolux y Educar Editores” y “ reducción sustancial del monto del perjuicio que llegase a ser probado”.

Alcira Baquero Medina propuso la excepción de “ prescripción” y Carlos Torres Hurtado alegó las de “ prescripción de la acción”, “ inexistencia de dolo o culpa”, “ inexistencia de la relación de causalidad”, “ inexistencia de solidaridad” y “ culpa del demandante”. 3. El a quo negó las pretensiones y declaró que tampoco prosperaban las excepciones, decisión que fue confirmada por el Tribunal luego de la apelación que interpusiera la parte demandante. 4.

Contra el fallo del ad quem, la parte demandante formuló el recurso de casación y en la demanda que trajo para sustentarlo, presentó cuatro cargos, cuya admisibilidad se analiza. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Reza el artículo 374 del C. de P. C. que la demanda que sustenta el recurso de casación, debe contener la formulación de los cargos que se imputan a la sentencia del Tribunal, en “ forma clara y precisa”.

En diversas oportunidades, la Corte ha sentado que “ lo primero supone expresar la acusación en forma paladina, es decir, mediante la exposición del reproche de manera concisa y coherente como corresponde al estrado de la casación al que se llega cuando la controversia se ha depurado suficientemente en las dos instancias precedentes. La precisión significa exactitud y acierto en la identificación de los defectos que a la sentencia se atribuyen para ver su adecuación a la causal que le sirve de cimiento» (auto de 30 de noviembre de 2004, Exp.

No. 11001-31-03-001-1996-00015-01)…” (auto de 7 de noviembre de 2007, Exp. No. 68755-3184-001-2005-00030-01). Sólo de esa manera es posible habilitar un escenario discursivo idóneo con el fin de verificar si la sentencia acusada incurrió en alguno de los yerros in procedendo o in judicando que enlista el artículo 368 del C. de P. C., caso en el cual correspondería a la Corte derruir el fallo objeto del recurso, con las consecuencias que ello apareja.

Desde luego que ante el carácter extraordinario y dispositivo de este medio de impugnación, sube de tono el esfuerzo argumentativo que se exige al recurrente, pues no basta en el estrado de la Corte con presentar un alegato como el que es común en las instancias, sino que se requiere una censura elaborada y contundente, que ponga de manifiesto dónde está el error, porqué se produjo y qué consecuencias tiene.

La fuerza de la acusación se halla ligada a la difícil tarea de desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que acompaña a la sentencia, la cual, contrario sensu, permanecería inmune frente a reproches que desatienden los precisos requisitos del artículo 374 del C. de P. C. 2. En lo que aquí concierne, observa la Corte que en el segundo cargo, la recurrente acusa la “ violación directa ” de los artículos 63, 2341, 2344, 2356 y 2357 del Código Civil, 207 y 208 del Código de Comercio, y 1º de la Ley 95 de 1980, unos por falta de aplicación y otros por aplicación indebida.

Sin embargo, la recurrente no explica cuál sería el error de hermenéutica en que pudo incurrir el Tribunal a la hora de aplicar la ley, esto es, que no desarrolla una argumentación relativa a las bases jurídicas del fallo acusado, para así establecer si se aplicaron mal o dejaron de aplicarse las normas que se citaron en el cargo. Por el contrario, su alegato se centra en que los demandados confesaron en la contestación de la demanda que cometieron una grave culpa, pues reconocieron que en los balances que presentaron se consignó que ‘La Fortaleza S.A.’ era propietaria de una jugosa cartera, sin advertir que carecía de los documentos necesarios para cobrarla judicialmente.

Agrega, además, que Ernst & Young quiso confundir las cosas afirmando que había referido la falta de algunas conciliaciones, lo cual no sería suficiente para desvirtuar su responsabilidad, “ porque una cosa es carecer de documentos para cobrar una cartera, que trae como consecuencia la pérdida de la totalidad de la cartera, y otra muy distinta una conciliación pendiente, de la que al hacerse simplemente pueden resultar unos pesos más o unos pesos menos”.

Por ende, concluye que ante el engaño de los tres demandados -gerente, contador y revisor fiscal-, el Tribunal debió condenarlos por culpa grave, a lo que añade que es contraevidente la tesis que expuso ese juzgador en el sentido de que la demandante asumió un riesgo con la compra de las acciones y se expuso imprudentemente al daño. Como se observa, los planteamientos de la censura se remontan a cuestiones de raigambre probatoria, pero nada aportan para confrontar las reflexiones jurídicas del Tribunal.

Dicho de otro modo, la impugnante no explica de qué forma se produjo el desacierto a la hora de aplicar las normas sustanciales que gobernaban el caso, o cómo éstas fueron indebidamente interpretadas, pues formula su queja en un plano que en definitiva nada tiene que ver con el entendimiento que ha debido darse a las disposiciones legales que se citan como violadas.

No se pierda de vista que acudir a la causal primera del artículo 368 del C. de P. C. para invocar la trasgresión “ directa” de las normas de derecho sustancial, exige que el ataque enfrente con suficiencia la premisa jurídica de la sentencia, esto es, que ha de controvertirse la construcción teórica del Tribunal sobre el sentido y el alcance de los preceptos que gobiernan el caso, para hacer ver que en ese ejercicio intelectivo, terminó por sacrificarse un derecho sustancial.

Dicho de otro modo, “ …la « vía directa » de la causal primera del artículo 368 ibídem, senda que está prevista para alegar errores de intelección relacionados las normas de derecho sustancial que gobiernan o han debido gobernar el caso, desavío que tiene ocurrencia ya porque se les da un sentido que no tienen a la hora de interpretarlas, ora porque se aplican en forma equivocada, sin atender su supuesto de hecho y su consecuencia jurídica, o porque no se hicieron actuar en un caso que caía dentro de su campo regulativo… al amparo de la vía directa de la causal primera de casación no es posible traer ningún alegato relativo a los hechos, ni disputar la ponderación probatoria realizada por los jueces de instancia” (Auto de 12 de mayo de 2010, Exp. 11001-31-03-022-2002-01023-01).

Desde luego que el diseño de un ataque semejante, entraña el completo abandono de las permisas fácticas que soportan la sentencia, en tanto que ellas pierden relevancia en este escenario, en el cual no se discute qué está probado y cómo lo está, sino qué normas sustantivas se aplicaron o se debieron aplicar, y con qué sentido. En esas condiciones, la fundamentación del cargo aquí analizado no armoniza con la causal de casación escogida para impugnar la sentencia del Tribunal, lo cual, desde luego, deja ver que fueron desatendidas las exigencias de claridad y precisión previstas en el artículo 374 del C. de P. C. Por lo mismo, tal censura no resulta admisible, como quiera que carece de actividad impugnativa en torno a las premisas jurídicas sentadas por el Tribunal. 3.

Por otra parte, en el tercer cargo se denuncia la violación indirecta de los artículos 2341, 2344 y 2356 del Código Civil, así como de los artículos 207 y 208 del Código de Comercio, por la existencia de “ errores de hecho” en la apreciación de las pruebas. 3.1. En particular, la recurrente acusa al Tribunal por no tener en cuenta que al contestar la demanda, Ernst & Young admitió que no había alertado al público sobre la ausencia de la documentación necesaria para cobrar la cartera de ‘La Fortaleza S.A.’, pues apenas advirtió que existían algunas conciliaciones pendientes de efectuar; para la impugnante, tampoco se observó que la pérdida de la inversión obedeció a hechos desconocidos por Marval S.A. y que los tres demandados, “ al proponer la excepción principal de prescripción” confesaron los hechos que son fuente de responsabilidad. 3.2.

Sin embargo, encuentra la Corte que el Tribunal sí analizó las manifestaciones contenidas en la contestación de la demanda a las que se refiere el censor, al punto que anotó que “ los demandados al contestar los hechos base de la responsabilidad los negaron y excusaron su responsabilidad en su actuar carente de negligencia, lo cual pone de presente que no existió reconocimiento alguno que pueda tomarse como confesión del hecho imputado”.

Hizo lo propio con el alegato de la demandante según el cual proponer la excepción de prescripción implicaba una especie de confesión, aspecto sobre el cual anotó que “ tanto el supuesto fáctico de las pretensiones como de las excepciones están en el plano de las hipotéticas expectativas que deben probarse para el triunfo de las mismas, no implicando, entonces, confesión alguna”.

Para el Tribunal la controversia se situó en otro escenario. Precisamente, reprochó a la demandante porque no fue providente al examinar los balances de ‘La Fortaleza S.A.’, pues ellos contenían glosas que permitían advertir que se trataba de conciliaciones no definitivas, situación que “debió ser atendida por los eventuales adquirentes que se apoyaran en dichos ejercicios como motivación en la compra de acciones”.

Entonces, el ad quem censuró la incuria de Marval S.A., que con la información disponible debió estimar un horizonte de incertidumbre sobre el proyecto económico que acometía. El reproche que ese juzgador hizo a los demandantes, se extendió a que “la posibilidad contable de que los estados financieros pudieran variar, llamaban al más profano en la materia de inversión bursátil a extremar las cautelas”, tras lo cual infirió que no había un estado financiero en firme que aconsejara “ni al más desprevenido y descuidado de los eventuales inversores que comprara con fundamento en esa información”.

A los ojos del Tribunal, esos datos e informaciones exigían “como respuesta del inversionista… que se realizara un estudio más profundo sobre la sanidad de las finanzas de la sociedad en la que se iba a inyectar capital”, de modo que -para el ad quem - “ no es posible derivar engaño, ardid, trama defraudadora, fundada en una inexistente definitividad que nunca se expuso” sino que, por el contrario, el hecho de que la demandante adquiriera una participación social en esas circunstancias implicaba asumir “un riesgo por su propia iniciativa, en tanto que su conocimiento no se basó en un inexistente engaño”.

Añadió el Tribunal que el declive de La Fortaleza S.A. no se debió necesariamente al fracaso del cobro de la cartera, pues al comparar los balances cuestionados, se podía inferir que la entidad “decrecía en rentabilidad, aspecto suficiente para realizar un estudio financiero más profundo, desligado de los datos que ofrecían los balances”.

Sin embargo, frente a dicha cadena de argumentos, el recurrente sólo atina a decir que “el Tribunal acogió en su sentencia… la contra evidente tesis… de que Marval S.A., al comprar las acciones asumió los riesgos que normalmente ofrece un negocio de esos, consistentes en que el precio de las acciones puede después bajar o incluso perder ellas todo su valor, tesis sostenida por el a quo y el ad quem para concluir que Marval S.A. se expuso imprudentemente al daño, o que la pérdida sufrida por Marval S.A. se debió a una fuerza mayor o a un caso fortuito, y absolver en consecuencia a los demandados con base en los artículos 2357 del Código Civil y 1º de la Ley 95 de 1990…”. 3.3.

Según puede apreciarse, el cargo tercero se muestra desenfocado y, por contera, riñe con la precisión que exige el artículo 374 del C. de P. C., como quiera que al elevar su ataque, el censor dejó por fuera los argumentos cardinales que invocó el Tribunal para negar la pretensiones, en particular, aquellos según los cuales la demandante debió obrar con extrema prudencia, en vista del riesgo propio de las operaciones financieras, máxime si los balances que le fueron presentados tenían anotaciones marginales que informaban suficientemente sobre conciliaciones pendientes y, por lo mismo, no podían considerarse definitivos, todo lo cual mostraba al “ más desprevenido” el riesgo de la operación. A la larga, la censura se centró en el mérito que ha debido darse a las manifestaciones que hicieron los demandados al contestar la demanda, cuando lo cierto es que el Tribunal no sólo descartó que allí hubiera confesión, sino que además reprochó a la demandante el no haber obrado con la diligencia especial que este tipo de negocios exige a pesar de las glosas que tenía el balance general de La Fortaleza S.A., crítica que en sede de casación no mereció ningún reparo a pesar de que fue del todo relevante en la construcción argumentativa del Tribunal.

Pasó por alto la recurrente que “la precisión que se exige del recurrente en casación reviste capital importancia, no solamente en el entorno patrio sino en otras latitudes, pues el ataque, indefectiblemente, debe dirigirse a la esencia misma de los fundamentos del juzgador, a la propia médula de los anclajes de la decisión, para que la autoridad casacional pueda distinguir ‘una cosa de otra’.

De igual forma, según lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, el fenómeno del desatino de la acusación ocurre “cuando la argumentación del recurrente se enfoca hacia aspectos que no fueron desarrollados por el fallador, es decir cuando van por caminos disímiles”, por lo que las razones del casacionista “carecen de la virtualidad necesaria para enervar el soporte de la sentencia impugnada, siendo inane la censura formulada.

Precisamente a este defecto, que supone que el recurrente dirija su labor impugnaticia hacia fundamentos diferentes de los tenidos en cuenta por el fallador y no frente al soporte real de la decisión, de antiguo, en la esfera casacional se le conoce como desenfoque o desatino del cargo, que, por la misma razón anotada, le resta todo mérito de prosperidad a la censura.” (Sentencia del 18 de octubre de 2000, exp. 5638) …cuando al momento del examen de la admisión de la demanda de casación resulta claramente tangible el desenfoque de la acusación, cuando éste sobresale en forma palmaria, cuando ese desatino se constata sin mayor esfuerzo por parte del juzgador, puede entonces entenderse que el casacionista dejó de lado la insoslayable carga de la precisión exigida para la formulación del cargo, y por tanto su demanda -en tales circunstancias- se torna inadmisible, en la medida en que desatendió los cánones formales contemplados por la ley procesal, particularmente el deber de ser preciso en el ataque o en la impugnación”.

El ataque así planteado, entonces, a nada llevaría, pues atendida la naturaleza extraordinaria y dispositiva del recurso, la Corte no podría sustituir al recurrente en aras de recuperar el norte que ha debido tener la acusación y así abordar de lleno los razonamientos que permitieron absolver a los demandados. Por ende, la censura tampoco es admisible por falta de precisión. 4.

En el cuarto cargo, se alega la violación de los artículos 2341, 2344, 2345 y 2357 del Código Civil, 207 y 208 del Código de Comercio y 1º de la Ley 95 de 1890, por la comisión de “ errores de derecho” al “ despreciar los artículos 92, numeral segundo, y 95 del Código de Procedimiento Civil, e igualmente los artículos 248, 249 y 250 del mismo estatuto, cuando dejó de valorar los indicios graves que los tres demandados produjeron en su contra al evadir contestar de manera clara y precisa, diciendo si cada uno de los hechos de la demanda son o no ciertos, o no le constan … pruebas que si hubieran sido correctamente valoradas por el Tribunal demuestran la grave culpa o dolo de los demandados al haber presentado unos balances… que daban fe de una jugosa y segura cartera para la cual no existía la documentación necesaria para demostrarla y cobrarla…”.

En torno a la antedicha acusación, es menester decir dos cosas: 4.1. La primera, es que la inobservancia de los indicios es cuestión que constituiría un error de hecho, pues no se trata aquí de haber desatendido el sentido o el alcance de las normas probatorias que regulan su producción y su valor demostrativo, sino de la falta de apreciación en que pudo incurrir el Tribunal en torno a los posibles hechos indicadores.

Recuérdese cómo en un caso semejante, la Corte se pronunció sobre un cargo en el cual “… el recurrente apenas atinó a expresar que el tribunal… ignoró los indicios provenientes del silencio de la litisconsorte al no contestar la demanda, con el que se creó el indicio grave de ser ciertos los hechos del acto introductorio del proceso”, frente a lo cual se explicó que “ …esa escueta argumentación lejos se halla de tipificar una acusación por error de derecho, en tanto lo que cuestiona, en puridad de verdad, no es lo relativo a la admisión, práctica, eficacia o, en fin, la ritualidad en la producción y aducción de esos medios, como tenía que hacerlo, sino la supuesta falta de valoración… del indicio que, según su decir, surgió por el hecho de no haber contestado la demanda la litisconsorte necesaria, omisiones esas que de existir estructurarían la causal primera de casación pero por error de hecho, como así se desprende del artículo 368, numeral 1º, inciso 2º, del aludido código, pues el yerro jurídico, en cambio, «surge cuando a pesar de examinar la prueba en su exacto alcance material, transgrede las pautas de disciplina probatoria que regulan su admisión, práctica, eficacia o apreciación» (sentencia número 124 de 5 de noviembre de 2003, exp.#7052, no publicada aún oficialmente)” (Auto de 4 de agosto de 2004, Exp.

No. 110013103040-1997-00491-01). 4.2. Pero a más de lo anterior, ha de advertirse que este cargo, al igual que el tercero, resulta desenfocado, pues deja de lado la razón toral de la que se valió el ad quem para negar las pretensiones, esto es, aquella según la cual ha debido atenderse un mayor nivel de prudencia a la hora de realizar la compra de las acciones de ‘La Fortaleza S.A.’.

Ignorado fue, entonces, el núcleo argumentativo del fallo impugnado, haciendo de la censura una embestida carente de precisión, pues apenas comprende algunas de las periferias del asunto, lo cual anticipa su ineficacia para propiciar el pronunciamiento de la Corte. 5. En consecuencia, sólo se admitirá a trámite el primer cargo. En armonía con lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. INADMITIR los cargos segundo, tercero y cuarto de la demanda de casación presentada por la parte demandante para sustentar el recurso de casación.

SEGUNDO. ADMITIR a trámite el cargo primero de la referida demanda. Por secretaría, córrase traslado a los opositores, en la forma prevista en el inciso 4º del artículo 373 del C. de P. C. Notifíquese, CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � En Francia, ya no sólo a nivel jurisprudencial sino ahora legal - por virtud de lo prescrito por el artículo 978 del nuevo Código de Procedimiento Civil- se exige esta condición, tal y como lo enunció el reconocido tratadista Jacques Boré “El ataque en casación no solamente debe ser enunciado en el recurso o en el memorial ampliativo”, sino que “debe ser redactado de una manera muy precisa para poder ser comprendido, tanto en su principio como en su aplicación…” (La Cassation en matiére civile, Dalloz, Paris, 1997, pag. 546).

Por su parte, el profesor De la Plaza, al describir el rigor formal que reviste el recurso de casación, citó pronunciamientos jurisprudenciales del Tribunal Supremo muy ilustrativos a este respecto: “El artículo 1720 de la L. E. C., han dicho, refiriéndose al recurso de casación por infracción de la ley, las SS. de 20 de febrero y 2 de abril de 1924, constituye norma formularia a la que es indispensable ajustar el escrito en que se interponga, y responde a la necesidad de que se planteen de modo preciso los términos dentro de los cuales se ha de plantear el litigio entre el recurso y la sentencia que por su medio se combate.

Esta finalidad no se lograría si se permitiera a los recurrentes emplear en la exposición de los agravios a la Ley y doctrina legal, el método que a su arbitrio los pudiere sugerir, con absoluta independencia y sin la debida subordinación a dicho mandato procesal” (Manuel De la Plaza, La Casación Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, pag. 370).

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