CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., dieciocho de julio de dos mil once Ref.: Exp. No. 11001-31-03-004-1999-00104-01 La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad del escrito presentado por la parte demandante, para sustentar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 13 de septiembre de 2010, dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para clausurar el proceso ordinario adelantado por la sociedad Fonseca y Compañía Ltda. frente a Cementos Boyacá S.A., actuación dentro de la cual fueron vinculados como litisconsortes necesarios Mintec Ltda., Gustavo Hernán Velandia Poveda y David Gutiérrez Pérez.

ANTECEDENTES 1. Los hechos que motivaron el litigio, admiten el siguiente compendio: 1.1. La sociedad Fonseca y Compañía Ltda. suscribió con Cementos Boyacá S.A. dos contratos de obra, para ser ejecutados en los periodos que irían entre el 15 de agosto de 1992 y el 31 de julio de 1994, y del 1º de agosto de 1994 al 31 de julio de 1996. A partir de esta última fecha y de acuerdo con un otrosí suscrito por las partes, se prolongó el vínculo hasta el 31 de enero de 1997. 1.2.

Según lo convenido por las partes, Fonseca y Compañía Ltda. tenía a su cargo la explotación de la concesión 804-Suescún, que había sido adjudicada a Cementos Boyacá S.A. por el Ministerio de Minas y Energías, con el fin de extraer, cargar y transportar piedra caliza de una zona específica del Municipio de Tibasosa. 1.3. Días antes de que expirara la vigencia del “otrosí” puesto al contrato, Cementos Boyacá S.A. sugirió a sus contratistas Fonseca y Compañía Ltda., Mintec Ltda., David Gutiérrez Pérez y Gustavo Hernán Velandia Poveda que “ se agruparan estratégicamente con el fin de disminuir costos y presentaran una oferta unificada de precios”. 1.4.

Fonseca y Compañía Ltda. “ procuró efectuar una alianza estratégica con los mencionados contratistas… pero conservando en todo caso su independencia, individualidad y personería jurídica”. Fue así como se realizaron “ actos preparatorios para la formación de una unión temporal, consorcio o sociedad de hecho” que se denominaría Mintraoc, aunque no se acordó “ nombramiento o delegación alguna de la representación legal de las sociedades para la firma, ejecución o terminación de cada contrato”. 1.5.

El 31 de enero de 1997 se reunieron varios funcionarios de Cementos Boyacá S.A. con los representantes de Fonseca y Compañía Ltda., Mintec Ltda., y con Gustavo Hernán Velandia Poveda; en esa oportunidad, estudiaron la propuesta de precios unitarios presentada por los contratistas y, finalmente, pactaron un contrato con vigencia de 3 años a partir del 1º de febrero de 1997, tal y como consta en el acta suscrita ese día por todas las partes. 1.6.

Aunque los contratistas elaboraron un borrador de “ consorcio temporal”, dicho “ contrato escrito nunca se elaboró y por lo tanto nunca entró en vigencia el proyecto de consorcio”. Tampoco se formalizó por escrito lo convenido el 31 de enero de 1997; por el contrario, “ cada contratista se limitó a cumplir individualmente con las obligaciones pactadas el 31 de enero de 1997, y se entendió directamente con la empresa en la misma forma que se venía haciendo con los contratos anteriores”.

De ese modo, como el proyecto de consorcio “ nunca llegó a concretarse ni a funcionar”, Fonseca y Compañía Ltda. realizó su parte de la labor contratada y presentó facturas a Cementos Boyacá S.A., es decir, que la demandada “siempre se entendió con cada uno de los contratistas en forma individual”. 1.7. El 2 de septiembre de 2007, sorpresivamente y sin justa causa, Cementos Boyacá S.A. convocó una licitación cuyo objeto era la labor contratada con Fonseca y Compañía Ltda.; sin embargo, no terminó, ni liquidó el acuerdo celebrado el 31 de enero de 1997. 1.8.

El 5 de septiembre de 1997, Cementos Boyacá S.A. se reunió con “ todos los contratistas de la concesión” y les informó que “el motivo de la licitación era porque… estimaba que los precios pactados el día 31 de enero de 1997 eran susceptibles de disminuir, y que como no se había firmado contrato estaban en libertad de licitar públicamente”.

El mismo 5 de septiembre de 1997, David Gutiérrez Pérez presentó un memorando en el cual consta que hubo un acuerdo de las partes para dar por terminado el contrato de 31 de enero de 1997; sin embargo -dice el apoderado de la parte demandante- ese acuerdo sólo vincula a quien lo signó, ya que Fonseca y Compañía Ltda. “no lo firmó, porque… no hizo parte de ningún consorcio para ejecutar el contrato celebrado el día 31 de enero de 1997, y porque tampoco hubo acuerdo”.

En su criterio, ese escrito no podía servir para finalizar el convenio al que se llegó con la demandada, y menos si se tiene en cuenta que el proyecto de consorcio que ha presentado la demandada, apenas refiere que David Gutiérrez Pérez ejercería un liderazgo de tipo técnico, lo cual no es asimilable a una forma de representación legal. 1.9.

Aunque Fonseca y Compañía Ltda. participó en la licitación que abrió Cementos Boyacá S.A., lo hizo porque con ello no renunciaba a sus derechos como contratista, porque quería demostrar que reunía los requisitos para cumplir la labor y porque se ofrecieron mayores cantidades de toneladas para explotar. 1.10. El 1º de octubre de 1997, Cementos Boyacá S.A. informó a Fonseca y Compañía Ltda. que su oferta en la nueva licitación no había sido aceptada, por lo que debió retirarse con su maquinaria y empleados, dejando abandonados los campamentos de la mina para que ingresaran los nuevos contratistas. 1.11.

A pesar de los diferentes requerimientos, Cementos Boyacá S.A. no ha indemnizado a Fonseca y Compañía Ltda., los perjuicios derivados de la arbitraria e intempestiva terminación del contrato celebrado el 31 de enero de 1997. Con base en lo anterior, Fonseca y Compañía Ltda. pide el resarcimiento de los perjuicios materiales y morales derivados de la ruptura arbitraria y abusiva del acuerdo celebrado con la demandada el 31 de enero de 1997. 2.

Cementos Boyacá rebatió las pretensiones, se opuso a unos hechos, negó otros y formuló las que llamó excepciones de “ inexistencia de los requisitos para que proceda la indemnización de perjuicios”, “ terminación del contrato por mutuo acuerdo”, “ inexistencia de perjuicios”, “ desconocimiento de sus propios actos por parte de la demandante”, “ representación del señor David Gutiérrez”, “ inexistencia de abuso del derecho” y “ ratificación de las actuaciones de David Gutiérrez”.

El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, al resolver una de las excepciones previas formuladas por la demandada, citó en calidad de listisconsortes necesarios del demandante a Mintec Ltda., David Gutiérrez Pérez y Gustavo Hernán Velandia Poveda, el primero de los cuales guardó silencio, mientras que los demás contestaron la demanda sin proponer excepciones. 3.

Las súplicas de la demanda fueron negadas en la primera instancia, determinación confirmada luego por el Tribunal al desatar la apelación que interpusiera la parte demandante, aunque por razones diferentes a las planteadas por el a quo. En síntesis, el Tribunal evocó los presupuestos de la responsabilidad contractual y concluyó que el primero de ellos, es decir, la existencia de un vínculo negocial entre las partes no fue probado, circunstancia que impedía la prosperidad de las pretensiones.

En ese sentido, el ad quem anotó que las súplicas de la demanda se fincaron en la afirmación según la cual, entre Fonseca y Compañía Ltda. y Cementos Boyacá S.A. se celebró un contrato de obra el 31 de enero de 1997. Sin embargo, dijo, “ no se encuentra demostrado que el 31 de enero de 1997 la sociedad aquí demandante hubiere siquiera presentado oferta alguna por su cuenta y de manera exclusiva, ni mucho menos que hubiese celebrado en forma individual e independiente, otro contrato diferente de aquél que en esa misma fecha eventualmente se suscribió entre Cementos Boyacá S.A. y el Consorcio Mintraoc…”, esto es, que no se acreditó que se hubiera celebrado un acuerdo “solamente entre ambas sociedades”.

Para el Tribunal, las pruebas persuaden acerca de que el contrato de explotación, cargue y transporte de piedra caliza, se celebró entre Cementos Boyacá y el Consorcio Mintraoc, posición contractual ocupada por Fonseca y Compañía Ltda., Mintec Ltda., y David Gutiérrez Pérez, según consta en el documento de 30 de enero de 1997 denominado “ constitución consorcio empresarial”, que al día siguiente fue suscrito por Gustavo Hernán Velandia Poveda.

Según explicó ese juzgador, tal escrito, allegado por la demandada, también contenía la oferta de precios unitarios presentada por los contratistas. Entonces, el Tribunal halló que carecía de soporte probatorio la afirmación de Fonseca y Compañía Ltda., según la cual “ nunca entró en vigencia el proyecto de consorcio”, pues el documento anterior, así como las declaraciones que por escrito rindieron David Gutiérrez Pérez y Gustavo Hernán Velandia, y el testimonio de este último, denotaban que sí se conformó el referido consorcio, que David Gutiérrez Pérez sólo presentaba una relación de facturas y que Cementos Boyacá S.A. pagaba a cada contratista en forma individual, según la facturación recibida.

Finalmente, el Tribunal advirtió que “ aquella conclusión se mantiene invariable aun cuando se diga que cada integrante del mencionado consorcio conservó «su indepedencia, individualidad y personería jurídica, de tal forma que» la «alianza estratégica que conformaron «nunca fuera una persona jurídica independiente», comoquiera que tales elementos no son ajenos a la figura del consorcio sino que, por el contrario, son compatibles con su naturaleza jurídica…”, tal y como reseñan los precedentes que citó del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia. 4.

La sentencia anterior fue recurrida en casación por la parte demandada, quien al tiempo de sustentarlo formuló cuatro cargos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El escrito que sustenta el recurso de casación debe sujetarse a los requisitos formales exigidos en los artículos 374 del Código de Procedimiento Civil y 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido el último en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, so pena de que la demanda se inadmita a trámite y, por consiguiente se declare la deserción del recurso.

Dentro de dichos requisitos se resalta el aludido en el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que la demanda de casación debe contener los fundamentos de cada censura, “ en forma clara y precisa", lo que supone, en palabras de la Corte, “ expresar la acusación en forma paladina, es decir, mediante la exposición del reproche de manera concisa y coherente como corresponde al estrado de la casación al que se llega cuando la controversia se ha depurado suficientemente en las dos instancias precedentes.

La precisión significa exactitud y acierto en la identificación de los defectos que a la sentencia se atribuyen para ver su adecuación a la causal que le sirve de cimiento" (auto de 30 de noviembre de 2004 Exp. No. 0015-01). Desde luego que tales exigencias resultan connaturales al recurso de casación, de suyo dispositivo y extraordinario, características que gravan al recurrente con el deber de exponer a la Corte las razones puntuales por las que se debería infirmar la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia acusada, en orden a que el juez de casación "pueda decidir el recurso sin tener que moverse oficiosamente a completar, modificar o recrear la acusación planteada sin acierto, lo cual no entra en sus poderes" (G.J. T. CVII, pág. 86 y auto de 26 de septiembre de 1997, Exp.

No. 6755). 2. En cuanto aquí concierne, observa la Corte que los cargos no pueden ser admitidos, en tanto que carecen de la claridad y precisión que demanda el artículo 374 del C. de P. C. 2.1. Al respecto, advierte la Corte que en el primer cargo, el recurrente denuncia la “ violación directa” de los artículos 6º y 7º de la Ley 80 de 1993, y de los artículos 633 y 1502 del Código Civil, pues, según argumenta, si el Tribunal halló acreditada la existencia del Consorcio Mintraoc, “era consecuente entender que los contratistas que conformaron el consorcio… también tenían una relación contractual con la sociedad Cementos Boyacá S.A…. como quiera que según el artículo 7º de la Ley 80 de 1993, un consorcio no forma una persona jurídica diferente a la de los contratistas miembros del mismo, por lo que los efectos de la relación jurídica sustancial predicados del Consorcio Mintraoc, también debieron haberse extendido a los contratistas individualmente considerados”. 2.2.

Sin embargo, esa síntesis del cargo permite anticipar que el recurrente es impreciso en su ataque, en la medida en que aquí cambia por completo el enunciado fáctico sobre el cual descansaban inicialmente sus pretensiones. Así, en un primer momento el demandante sostuvo que “ nunca entró en vigencia el proyecto de consorcio” y que su vínculo con Cementos Boyacá fue directo, mientras que ahora reconoce la existencia del consorcio, con el fin de que se infiera, de manera “ consecuente”, que los efectos de esa relación cubrían a la firma Fonseca y Compañía Ltda. De esa manera, en sede de casación se pretende demostrar una hipótesis diferente a la que fue propuesta en la demanda y luego analizada por el Tribunal para desatar la contienda, esto es, que ahora se busca hacer un reproche a la sentencia de segundo grado con fundamento en cuestiones que escapaban al preciso marco de decisión que demarcaba la competencia de los juzgadores de instancia. Desde luego que, en ese escenario, el cargo no puede ser recibido a trámite, como quiera que hay una notoria asimetría entre su orientación y la perspectiva genuina que tuvo el litigio a lo largo de las instancias, esto es, que se pasó por alto que “ si el censor irrumpe sobre cuestiones que son ajenas a la decisión… cualquier análisis de fondo que se haga caería en el vacío, dado que frente a lo dicho, la conclusión seguiría siendo la misma” (Auto de 26 de abril de 2011, Exp.

No. 11001-31-03-017-2007-00373-01). Pero a más de lo anterior, nótese que a la larga, entre el recurrente y el Tribunal no hay una verdadera pugna, pues uno y otro están de acuerdo en que el consorcio no creaba una persona jurídica diferente, ni implicaba la pérdida de independencia e individualidad de sus miembros. Precisamente, el Tribunal hizo expresa esa conclusión cuando anotó que no había prueba de un contrato celebrado “ solamente” entre Fonseca y Compañía Ltda. y Cementos Boyacá S.A., circunstancia que “ se mantiene invariable aun cuando se diga que cada integrante del mencionado consorcio conservó «su independencia, individualidad y personería jurídica, de tal forma que» la «alianza estratégica que conformaron «nunca fuera una persona jurídica independiente», comoquiera que tales elementos no son ajenos a la figura del consorcio sino que, por el contrario, son compatibles con su naturaleza jurídica…”.

Sucede, empero, que el Tribunal tomó nota del hecho principal alegado en la demanda, esto es, del enunciado empírico según el cual hubo un contrato de obra entre Fonseca y Compañía Ltda. y Cementos Boyacá S.A., y tras abordar las pruebas, concluyó que tal supuesto no era verídico, por lo que negó las pretensiones. Por ende, no pudo haberse equivocado acerca de los efectos jurídicos del consorcio entre sus miembros y frente a la contratista, pues la conclusión totalizante a la que arribó, le inhibía de pronunciarse sobre los aspectos por los que ahora reclama el recurrente.

Pasó por alto el impugnante que en esta sede “ resulta indispensable que, entre otros aspectos, exista una «relación» entre la «sentencia y el ataque que se le formula» (auto de 19 de noviembre de 1999, Exp. No. 7780), simetría que debe entenderse, además, según recientemente puntualizó la Corte, «como armonía de la demanda de casación con la sentencia en cuanto a la plenitud del ataque, es decir, porque aquella combate todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias que fundamentan la resolución» (auto de 8 de agosto de 2003, Exp.

No. 40301, que hace eco de otro anterior, G.J. CCLV-116). Como la sentencia tiene una arquitectura lógica, soportada en los argumentos y pruebas que fueron basilares para la solución del litigio, la impugnación, para que sea precisa, debe recorrer el itinerario inverso al seguido por el Tribunal, para así derruir todos y cada uno de los pilares que sirven de apoyatura a la decisión jurisdiccional” (Auto de 1º de septiembre de 2008, Exp.

No. 00747-01). En suma, el recurrente excede los contornos de la controversia que él mismo situó en torno a una relación individual, para plantear ahora un convenio colectivo, de suerte que cuando su ataque abandona el marco fáctico de la demanda que inauguró el proceso y modifica sobre la marcha los fundamentos de las pretensiones, incurre en una imprecisión insalvable, pues la acusación desborda los confines del litigio mismo y se posa en terrenos a los cuales no tenía por qué asomarse el Tribunal.

En decididas cuentas, la coherencia esperada en el dialogo del proceso supone que la parte asuma compromisos, pues cuando emite señales a su contraparte y al juez acerca de su querer, esas señales le obligan. De este modo, si con denuedo y agotamiento a lo largo de las instancias la parte ha negado que existiese un consorcio y ha rechazado enfáticamente que David Gutiérrez Pérez fuese el vocero o representante del mismo, no puede intempestivamente cambiar la plana para que el asunto se resuelva bajo la premisa de que dicho contrato sí existió. Y si tal es su conclusión, en ello más que disidir con lo decidido por el Tribunal, hay plena coincidencia, sólo que cuando éste admite la existencia del consorcio, lo hace para negar un contrato individual con la demandada, contrato este que a lo largo del proceso fue para el actor la fuente de los derechos que reclamó. Implica lo anterior que el Tribunal echó de menos la prueba de aquel contrato individual entre las partes y que la demandante invocó siempre como semilla de sus pretensiones, y esa conclusión del Tribunal no es combatida, sino que de manera estratégica la demandante toma el hallazgo del ad quem acerca de la existencia de un consorcio para alterar subitáneamente la fuente de sus pretensiones, con irrespeto de la posición mantenida a lo largo del proceso y por la que obró guiada la parte contraria.

En suma, del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones asumidas por el consorcio no se ocupó el Tribunal, y al atacar ese hecho, se desvía el casacionista a ámbitos ajenos a la sentencia. 2.3. Ahora bien, en los cargos segundo, tercero y cuarto, se reprocha al Tribunal por cometer errores “ de derecho” y “ de hecho”, que habrían conducido a la violación indirecta de los artículos 1602, 1613, 1614, 1615, 1616, 1740, 1741 y 2158 del Código Civil, y 840, 899 y 900 del Código de Comercio.

Tales yerros consistirían, en su orden, a) en “ la apreciación errónea de los medios probatorios con base en los cuales, el fallador dio por acreditada la terminación del contrato «por mutuo acuerdo»”, b) en la indebida apreciación del documento de 5 de septiembre de 1997, pues de tal escrito se desprende que David Gutiérrez Pérez no tenía la facultad de dar por terminado el contrato; y, por último, c) en la equivocada apreciación de la demanda, pues si bien en ella se dijo que era “nulo” el “acuerdo contenido” en la comunicación de 5 de septiembre de 1997, debía entenderse que lo pedido era la declaración de ineficacia de ese acto. 2.4.

No obstante, ninguno de los aspectos que reseña el recurrente fueron abordados por el Tribunal, pues como se recuerda, a dicho juzgador le fue suficiente calificar de inverosímil la hipótesis de que entre Fonseca y Compañía S.A., de un lado, y Cementos Boyacá S.A., de otro, existió un contrato individual, sin que fuese menester ahondar en las vicisitudes de otras formas contractuales ajenas a las pretensiones de la demanda.

A la larga, fue el a quo quien juzgó que el contrato celebrado entre el Consorcio Mintraoc y Cementos Boyacá S.A. terminó conforme a la comunicación de 5 de septiembre de 1997, suscrita por David Gutiérrez Pérez, esto es, que los ataques que aquí enfila el recurrente, terminan por enfrentarse a la sentencia de primer grado, lo cual, desde luego, no era posible en este caso del recurso extraordinario de casación, tanto menos si se observa que las reflexiones que en ella se consignaron, quedaron de lado luego de que se expresaron las motivaciones del Tribunal, que son, en definitiva, las que finiquitaron la contienda.

Desde luego que tomar como norte de la acusación una sentencia que no fue la que clausuró las instancias, también denota falta de precisión e impide abordar el análisis de fondo de dichos cargos. 3. Así las cosas, por disposición del inciso 4º del artículo 373 del C. de P. C., se inadmitirá la demanda de casación y, por contera, se declarará desierto el recurso.

En armonía con lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda presentada por la parte demandada, para sustentar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 13 de septiembre de 2010, dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para clausurar el proceso ordinario adelantado por la sociedad Fonseca y Compañía Ltda. frente a Cementos Boyacá S.A., actuación dentro de la cual fueron vinculados como litisconsortes necesarios Mintec Ltda., Gustavo Hernán Velandia Poveda y David Gutiérrez Pérez.

En consecuencia, se declara desierto el recurso de casación, de conformidad con el inciso 4º del artículo 373 del C. de P. C. Regrese el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese, EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ( Con ausencia justificada ) WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 12 E.V.P. Exp.

No. 11001-31-03-004-1999-00104-01 _1362895038.bin