En forma reiterada e invariable ha considerado la Corte que es improcedente la solicitud de protección constitucional cuando se hace en relación a providencias dictadas dentro del incidente de desacato que se adelanta con ocasión de la orden de protecció República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D. C., seis de agosto de dos mil nueve (Discutida y aprobada en sesión de veintinueve de julio de dos mil nueve) REF.: 11001-02-03-000-2009-01310-00 Se decide la acción de tutela promovida por Bautista Reyes Neira contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga; trámite al cual se vinculó al Juzgado Tercero de Familia de Bucaramanga, a Fermín González, Sonia Judith Mendoza Gongora – Gerente y Jefe de Pensiones Seccional de Pensiones del I.S.S. de Bucaramanga, respectivamente, y a los demás intervinientes en el incidente de desacato, así como en el procedimiento de tutela sobre el cual versa la queja constitucional.

ANTECEDENTES 1. El accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, al libre desarrollo de la personalidad, al descanso, al debido proceso, y a la igualdad, los cuales estima conculcados por el Tribunal accionado, según afirma, por incurrir en vía de hecho, al revocar la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Tercero de Familia de Bucaramanga, a la Jefe de Pensiones de la Seccional del ISS, de la misma ciudad, con ocasión del incumplimiento de la orden de tutela proferida por ese despacho, modificada parcialmente por el Tribunal accionado, consistente en “resolver la solicitud de pensión del accionante, con observancia del régimen jurídico específicamente aplicable al accionante”, esto es, “el régimen de transición de que trata el Decreto 546 de 1971”, para cuyo propósito fijó un plazo de 10 días.

Además, en la sentencia de tutela se dejó sin efectos la Resolución 7177 de 15 de agosto de 2008 - proferida por el ISS en cumplimiento de una orden de tutela previa -, mediante la cual esa entidad negó el derecho a pensión del petente, bajo el régimen de transición, con fundamento en la inexistencia de la información denominada “detallado de devolución de aportes” para verificar el cumplimiento del requisito consagrado en el literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, relativo a los saldos y rendimientos exigidos con ocasión del cambio de régimen de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad; por ello, el Tribunal accionado ordenó al Asesor II Nacional de la oficina de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, que en el término de 48 horas efectuara la entrega del detalle oficial correspondiente al traslado de los aportes, realizado por Horizonte AFP, respecto del gestor del amparo.

No obstante, cumplida la entrega de la información anotada, la Jefe del Departamento de Pensiones del ISS, Seccional Bucaramanga, omitió resolver la solicitud de pensión, durante el trámite del incidente de desacato; en su lugar, adujo hallarse pendiente de respuesta de una información faltante, en relación con el traslado de aportes, a cargo del Asesor II de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS; en consecuencia, el Juzgado Tercero de Familia de la misma ciudad, en providencia de 23 de junio de 2009, impuso sanción de arresto a la doctora Sonia Judith Mendoza Góngora, en su condición de Jefe del Departamento de Pensiones – Seccional Bucaramanga y fijó multa por valor equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El Tribunal accionado, en sede de consulta, revocó la sanción aludida, teniendo en cuenta que la autoridad accionada, tardíamente, profirió la Resolución No. 6162 de 26 de junio de 2009, en la cual dejó sin efectos la Resolución No. 7177 de 15 de agosto de 2008 y se reconoció la pensión de jubilación del gestor del amparo, incluido el retroactivo; además, precisó que el Asesor II de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, informó durante el trámite incidental, la imposibilidad de enviar la información completa a la Jefatura de Pensiones - Seccional Bucaramanga, en tanto, aún no había obtenido algunos datos del Fondo de Pensiones BBVA Horizonte.

No obstante, una vez obtenida la información proveniente del Fondo de Pensiones, allegó al trámite constitucional copia de la respuesta enviada por esa dependencia a la Jefatura del Departamento de Pensiones de la Seccional Bucaramanga, a la que además anexó la certificación requerida para emitir el acto administrativo que reconocería la pensión de jubilación del petente, lo cual finalmente se concretó en la Resolución No. 6162 de 2009.

En criterio del accionante, la Resolución aludida desconoce el marco normativo para los funcionarios sujetos a la aplicación del régimen de transición, contemplado en el Decreto 546 de 1971, en la medida en que omitió liquidar la mesada con fundamento en el mejor salario obtenido en el último año de servicio, como lo ordenó el Tribunal en el fallo de tutela; en su lugar, se aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los últimos diez (10) años, sin indexación, tampoco incluyó las doceavas partes de prima de navidad, vacaciones y servicio; en tal virtud, el monto de la pensión a la que cree tener derecho el gestor del amparo, asciende a $6.000.000 mientras que el valor reconocido equivale a $1.862.501.

Agregó que bajo ese escenario hubiere sido mejor que la liquidación de la pensión se efectuara conforme a la Ley 33 de 1985, a la cual tendría derecho, en defecto de la aplicación del Decreto 546 de 1971, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad (actualmente cuenta con 58 años) y 15 años de servicio; al paso que, conforme a dicha normativa, la pensión se fija con sustento en los promedios del salario del último año de servicios.

Precisó que iniciado el trámite pensional hace 18 meses, ha tenido que acudir al mecanismo de amparo constitucional con el propósito de que las peticiones elevadas al ISS y a los Fondos de Pensiones, sean atendidas en debida forma, a pesar de que laboró 6 años y algunos meses en entidades del Estado y 22 años en la rama judicial. En procura de protección de los derechos que estima conculcados, solicitó que en sede de tutela se mantenga la sanción impuesta en el trámite del incidente de desacato, a la Jefe de Pensiones del ISS, Seccional Bucaramanga, hasta tanto no se efectúe la liquidación de la pensión del accionante con fundamento en el Decreto 546 de 1971, esto es, teniendo en cuenta como base de liquidación el salario devengado en el último año de servicio. 2.

Los vinculados al trámite de tutela, guardaron silencio. CONSIDERACIONES En forma reiterada e invariable ha considerado la Corte que es improcedente la solicitud de protección constitucional cuando se hace en relación con providencias dictadas con ocasión del trámite del incidente de desacato promovido para conminar la protección de derechos fundamentales, ordenada en sede de tutela.

Al respecto basta citar la sentencia de 21 de febrero de 2003, exp. No. 7300122130002000200382-01 y el fallo de 16 de febrero de 2006, exp. No. 880012208000200500128-01 en las que se precisó: “...se advierte que respecto de las pretensiones aquí impetradas, no es posible dispensar el amparo solicitado, toda vez que, recta vía, ellas apuntan a cuestionar determinaciones adoptadas por funcionarios judiciales, en la órbita tutelar, respecto de las que no puede, stricto sensu, abrirse paso un nuevo estudio del mismo linaje constitucional, así la decisión respectiva se hubiere proferido en el interior del incidente reglado por el artículo 52 del Decreto 2591, habida cuenta que es inocultable la conexidad y dependencia que experimenta esta fase con la inicial prevista para definir si se dispensa o no la protección demandada, ab initio.

Al fin y al cabo, acción de tutela e incidente de desacato, están indisolublemente ligados y son eslabones de la cadena tutelar, propiamente dicha, de insoslayable carácter constitucional, con todo lo que ello implica. “ Si no fuera así, la acción de tutela se convertiría en una sucesión indefinida de actuaciones de la misma estirpe, en detrimento grave de la seguridad jurídica y la confiabilidad de las decisiones judiciales, salvo aquellos casos excepcionales, en que se invoca ausencia de notificación del accionado, una vez éste hubiera agotado en el interior del desacato esta misma situación, como fue señalado en fallo de marzo de 2004, exp.

T – No. 11001020400020030303501-01”. En el asunto objeto de estudio, el accionante pretende controvertir en sede constitucional el acto administrativo a través del cual se dio cumplimiento al fallo de tutela; lo cual resulta a todas luces improcedente ante la existencia de otros mecanismos de protección judicial cuyo ejercicio debe intentarse en la jurisdicción laboral contencioso administrativa, previo agotamiento de la vía gubernativa, que por lo tanto excluye la procedencia de la acción constitucional, en aplicación del artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991.

Ahora bien, la resolución del incidente de desacato y por ende, la revocatoria de la sanción impuesta a la Jefe del Departamento de Pensiones del ISS, Seccional Bucaramanga, se fundó en las pruebas arrimadas al expediente, pues de ellas, el Tribunal accionado estimó que el proferimiento del acto administrativo ordenado en la sentencia de tutela, fue suficiente y oportuno para juzgar cumplido el amparo tutelar; al tiempo que el objeto que se pretendía el trámite incidental, se cumplió; decisión que carente de desmesura o capricho descarta la existencia de un agravio que respalde la dispensación de la protección impetrada.

A su vez, en el trámite del incidente de desacato se respetaron las garantías y derechos procesales de las partes, y el petente fue escuchado, aunque sus pretensiones respecto a la revocatoria de la sanción, no tuvieron éxito, en consecuencia, es inexistente la conculcación de los derechos fundamentales alegada en esta oportunidad, en especial teniendo en cuenta que hubo orfandad probatoria respecto de la existencia de un perjuicio irremediable que respalde el otorgamiento del amparo como mecanismo transitorio, el que tampoco solicitó. Lo dicho, sin perjuicio de que el petente pudiese eventualmente controvertir al acto administrativo emitido en cumplimiento de la acción de tutela por las vías legales ordinarias.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA la protección constitucional impetrada. Notifíquese en la forma más expedita, y en caso de no impugnarse la presente decisión, en oportunidad remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase, WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 E.V.P. Exp No. 11001-02-03-000-2009-01310-00