CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 10.990 Edgar Abril Espitia Casación 10.990 Edgar Abril Espitia Proceso Nº 10990 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar Aprobado Acta No.16 Bogotá D.C., febrero ocho (8) de dos mil uno (2001). Vistos: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado EDGAR ABRIL ESPITIA contra la sentencia de febrero 14 de 1995 del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó el fallo del Juzgado 23 Penal del Circuito por el cual el mencionado fue condenado como autor del cargo de estafa agravada cometido en concurso material y homogéneo.

Hechos: Los sintetizó el Tribunal en los siguientes términos: “La investigación se inició con base en la denuncia formulada por el señor ALFONSO SALAMANCA ACOSTA el 4 de abril de 1992 en la que da cuenta que por avisos del ‘Tiempo’ acudió a las instalaciones de la sociedad PRONTO PLAN S.A., con el ánimo de adquirir un vehículo taxi. Una vez en el lugar fue atendido por un vendedor quien le explicó el sistema de consorcio y lo indujo a suscribirse; luego asistió a una asamblea en la cual hizo una oferta de 23 cuotas para la adquisición del vehículo, las cuales canceló, entregando en total $4.232.000.oo.

Posteriormente, llevó los documentos atinentes al fiador, los cuales fueron rechazados repetidamente, hasta cuando el señor SALAMANCA entendió que no se trataba de falta de garantías del crédito sino de mecanismos dilatorios y de carencia de voluntad de entrega del automotor; y, entonces habló con los señores EDGAR ABRIL ESPITIA, ALBERTO DIAZ y su asesor jurídico HUMBERTO GARCIA CASTILLO, quienes con disculpa e incriminaciones a terceras personas trataron de justificar y dilatar el problema mientras otros incautos seguían concurriendo a la empresa a dejar su dinero.

Finalmente, el carro no le fue entregado, ni el dinero devuelto. “Ante la denuncia y el señalamiento de que múltiples personas habían sido víctimas de defraudaciones cumplidas en la misma forma, se realizó una amplia investigación en la cual se determinó que por escritura pública 3070 del 23 de septiembre de 1991, se constituyó la sociedad PRONTO PLAN S.A., Sociedad Administradora de Consorcios Comerciales, siendo su Gerente ALBERTO DIAZ GUZMAN y revisor fiscal DANIEL SARAVIA, según el registro de la Cámara de Comercio.

“Cuando los directivos de PRONTO PLAN fueron acosados por los reclamos de las personas que habían sido defraudadas, por escritura pública #6687 del 1º de septiembre de 1992, se constituyó la sociedad comercial MOTOR PLAN S.A. de la cual fue nombrado gerente PASCUAL DUNEY SALAZAR BARON y revisor fiscal a DANIEL SARAVIA; posteriormente asumió la gerencia ALFREDO GUIO MESA.

Cotejando el contenido de las dos escrituras son exactamente iguales en el objeto y el monto de los aportes con la diferencia de los nombres de las personas que la suscriben. “Utilizando el sistema de avisos de prensa sobre facilidades para la adquisición de vehículo, atrajeron a muchas personas que suscribieron contratos de administración donde, o bien se ganaban la asignación de un carro que no existía o los inducían a hacer posturas por determinado número de cuotas por un vehículo que finalmente tampoco entregaban.

“De estas formas defraudatorias fueron víctimas en Pronto Plan ALFONSO SALAMANCA ACOSTA, LUZ AZUCENA HIGUERA ANGEL, MARIA VICTORIA MARIN MESA, ALVARO UMAÑA DIAZ, FRANCISCO GABRIEL ARGUELLES NORABUENA, OLGA LUCIA RODRIGUEZ ZAPATA, HUGO ALFONSO PRIETO OSPINA, ANA MARIA DUARTE CORREA, LUIS JORGE CASAS, GONZALO MANRIQUE RINCON, ISRAEL BERNAL VARGAS, LUIS FRANCISO PACHON PACHON, CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ y BLANCA CECILIA OTALORA BAYONA.

Utilizando la firma MOTOR PLAN, fueron defraudados LUCY NELLY BELTRAN CANTOR, NOHEMY ROCHA DE MURCIA, EFRAIN CASTAÑEDA y BLANCA CECILIA OTALORA BAYONA”. Actuación procesal: Al proceso fueron vinculadas las siguientes personas: ALBERTO DIAZ (fl. 62 c. 1), HUMBERTO GARCIA CASTILLO (fl. 285 c. 1), PASCUAL DUNEY SALAZAR BARON (fl. 298 c. 1), JAIRO GUIO MESA (fl. 501 c. 1), DANIEL SARAVIA HENAO (fl. 196 c. 2), ALFREDO GUIO MESA (fl. 196 c. 2), EDGAR ABRIL ESPITIA (fl. 196 c. 2) y RAMON PENAGOS CASTILLO (fl. 196 c. 2).

Se les resolvió situación jurídica (fls. 89 y 518 c. 1 y 226 c. 2) y el 29 de junio de 1993 fue calificado el mérito sumarial. Todos los procesados fueron acusados por los cargos de estafa y captación masiva y habitual de dinero –decreto 1730/91— (fl. 24 c. 3). Esta decisión fue apelada y la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 24 de agosto de 1993, confirmó la determinación, quedando claro que la acusación fue por concurso de estafas agravadas por la cuantía (fl. 76 c. Unidad ante el Tribunal).

El trámite del juicio le correspondió al Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá, el cual dictó sentencia el 14 de octubre de 1994. Los procesados resultaron absueltos del cargo de captación masiva y habitual de dineros y condenados por estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo, así: · ALFREDO GUIO MESA y PASCUAL DUNEY SALAZAR BARON a 60 meses de prisión cada uno y multa de $100.000.oo, en calidad de autores responsables. · En la misma calidad JAIRO GUIO MESA, EDGAR ABRIL ESPITIA y ALBERTO DIAZ, a la pena de 45 meses de prisión y multa de $70.000.oo. · En condición de cómplice resultó condenado a 37 meses de prisión y multa de $50.000.oo el procesado DANIEL SARAVIA HENAO.

Por el mismo lapso de la pena principal todos resultaron condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y solidariamente a pagar los daños y perjuicios especificados en el fallo (fl. 534 c. 4). El Tribunal Superior de Bogotá resolvió la apelación que en contra de la sentencia de primera instancia interpusieron varios de los sujetos procesales, entre ellos el procesado ABRIL ESPITIA y su defensor, a través de la providencia recurrida en casación. Confirmó en su integridad la decisión del Juzgado del Circuito.

La demanda: Fue presentada por el defensor del procesado EDGAR ABRIL ESPITIA. En el único cargo que le hace a la sentencia dice que el juzgador incurrió en violación indirecta de la ley sustancial originada en errores de hecho por falsos juicios de existencia e identidad. 1. Dice el apoderado, en primer lugar, que fue distorsionado el alcance del testimonio de ALBERTO DIAZ “al hacerle producir efectos probatorios que no se derivan de su contexto.

El Tribunal dijo que el mencionado, e igual el procesado PASCUAL SALAZAR BARON, fueron claros en señalar la actividad que realizaba ABRIL ESPITIA en la empresa PRONTO PLAN, la que éste admitió al expresar que había sido gerente comercial de la empresa. El Tribunal señaló, además, que la coautoría de ABRIL en las defraudaciones fue puesta de presente también por los demás procesados, así como por los testigos HUGO ALFONSO PRIETO OSPINA, CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ y ALFONSO SALAMANCA ACOSTA, víctimas de los hechos punibles y en cuyas declaraciones “no se advierten motivos razonables para desconfiar de su veracidad y resisten cualquier análisis de sana crítica porque ninguna circunstancia aparece para afirmar que se trata de un señalamiento injusto”.

Cita el censor a renglón seguido la respuesta que suministró ALBERTO DIAZ en la declaración que rindió el 10 de octubre de 1992 ante el interrogante de quiénes eran los socios y los directivos de PRONTO PLAN S.A. Dijo el testigo no recordar en tal momento el nombre de los socios y mencionó el de los directivos, entre los cuales no relacionó a EDGAR ABRIL.

Esa primera versión de DIAZ –agrega el demandante—entra en contradicción con la declaración bajo juramento que rindió PASCUAL SALAZAR en la cual cita como gerente comercial de la compañía a ABRIL ESPITIA. Dice enseguida el casacionista: “En que consiste la contradicción, ella no está dada en la medida en que tanto ALBERTO DIAZ y PASCUAL DUNEY, se hallan (sic) o no, puesto de acuerdo en quien era el gerente comercial; porque en ello radica, cuando aparece en escena mi procurado ABRIL ESPITIA, ya que el Tribunal y Juez de primera instancia le han atribuido un papel de coautor preponderante en el recorrido del iter – criminis como ya se ha dicho, sin haber determinado y probado realmente si ABRIL ESPITIA, verdaderamente es o fue dueño por interpuesta persona de la sociedad PRONTO PLAN, si realmente recibió dineros o giró los mismos, como lo inquiere el Tribunal, a través de su deducción lógica”.

Agrega la demanda que de la declaración de PASCUAL SALAZAR (fl. 114 c. 1) el Tribunal tomó como cierto un hecho y descartó su afirmación consistente en que quienes manejaban el dinero que ingresaba a la firma eran ALBERTO DIAZ y el socio ALFREDO GUIO. Como de lo precedente no es deducible que ABRIL ESPITIA haya tenido participación en los ilícitos, se pregunta la defensa que cuál es entonces la inferencia lógica que hace el Tribunal para colegir categóricamente lo contrario? DUNEY SALAZAR expresó a folio 299 que se enteró que los socios de la firma eran ALBERTO DIAZ, HUMBERTO GARCIA, EDGAR ABRIL, ALFREDO GUIO y JAIRO GUIO.

Luego estableció con la respectiva escritura que ninguno de los mencionados aparecían con esa calidad. Los relacionados, entonces, “manejaban la plata de la empresa, decían que para hacer negocios de la empresa, pero la planta nunca retornaba”. Para el demandante la anterior afirmación es una conjetura, dado que si SALAZAR BARON quería colaborar con la investigación debía haber probado lo que dijo.

Esa aseveración, en consecuencia, al no encontrarse debidamente probada dentro del proceso, debe desecharse por ineficaz, pues quien la hizo contaba con interés en implicar a ABRIL y a las demás personas a las que señaló. Además –sigue el censor—esta declaración tenía que haberse comparado con la primera versión rendida a folio 113 por el mencionado.

Anota la defensa, acto seguido, que la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no pueden alegarse errores de derecho por falso juicio de convicción frente al testimonio y al dictamen pericial, porque la ley no les asigna un determinado valor a esos medios de prueba, sino es el quien se lo otorga en cada caso concreto siguiendo las pautas que ofrece la ley (sana crítica y apreciación razonada).

Puede el juzgador incurrir, sin embargo, en dicho tipo de error “si llegare a afirmar que al testimonio o al dictamen pericial le otorga un específico valor aduciendo que la ley se lo otorga o se lo niega. Realizada la anterior cita jurisprudencial (sentencia de junio 14/80), anota el recurrente: “Hemos impugnado la valoración del testimonio de DAGOBERTO CARVAJAL como error de hecho (falso juicio de identidad), porque el Tribunal no adujo en su motivación que la ley le atribuía o le negaba un específico valor (tarifa legal o probatoria) a este medio probatorio.

Al calificar el concepto de CARVAJAL como un concepto técnico, no dijo el ad quem que careciera de un determinado valor legalmente reconocido. Descalifica su contenido, tachándolo de sospechoso. Distorsiona el relato, al tomar su versión como un testimonio técnico (igualmente valorable conforme a la ley) y no como una descripción ontológica de hechos conocidos por percepción directa”. 2.

En la segunda parte del cargo se refiere la defensa a algunas de las respuestas que EDGAR ABRIL ESPITIA dio en la audiencia pública, quejándose de que las mismas no fueron investigadas. Se pregunta por qué no fueron investigados los socios fundadores del consorcio, por qué tampoco se averiguó acerca de la afirmación de su representado de que ni siquiera conoció la firma MOTORPLAN ya que cuando ésta funcionó estuvo tres meses hospitalizado.

ABRIL dijo que al ser hospitalizado trabajaba para PRONTOPLAN y cuando salió del hospital esa empresa ya no existía, lo cual tampoco se estableció, dice el censor. El procesado afirmó, además, que no tenía como funciones recibir dinero ni entregar vehículos. Al respecto dice el defensor que de la lectura y análisis de 11 testimonios que ni el Tribunal ni el Juez “valoraron ni tuvieron en cuenta para demostrar que EDGAR ABRIL ESPITA no tuvo dominio del hecho”, se puede deducir diáfanamente que su representado no tuvo nada que ver con las imputaciones hechas.

Esos testimonios de personas perjudicadas (LUZ HIGUERA, MARIA VICTORIA MARIN, ALFONSO SALAMANCA, DANIEL SARAVIA, HUMBERTO GARCIA, ALVARO UMAÑA, OLGA RODRÍGUEZ, ANA MARIA DUARTE, LUIS CASAS, GONZALO MANRIQUE e ISRAEL BERNAL), “ no encontraron eco en el análisis de la sana crítica, que posiblemente se le hicieron, ya que en el caso contrario, en el evento que se hubieran tenido en cuenta para valorar la teoría expuesta por este memorialista, en cuanto al dominio del hecho, el resultado devendría en absolución por falta de colaboración eficaz y dolosa para la consumación de la conducta.

“El dolo –sigue la defensa—siempre debe ser concomitante con la realización de la conducta. No hay dolo subsiguiente. El conocimiento de la ilicitud del acto, debe estar presente en el momento en que se ejecuta el núcleo rector del tipo. En este caso, los actos preparatorios y consumativos de la idea criminal de conformar el consorcio comercial con la idea de defraudar.

“Por no haber valorado los anteriores testimonios que se oponían a la objetividad del hecho deducido y valorado por el Tribunal –concluye el demandante—se le dio a tres testimonios la suficiente fuerza demostrativa que no tenían”. Se refiere acto seguido a la noción doctrinal de coautoría, al dominio funcional del hecho como elemento constitutivo de la misma y al plan delictivo y al aporte objetivo de los intervinientes como presupuestos del dominio del hecho, para concluir que los actos realizados por ABRIL ESPITIA no son de coparticipación criminal, dado que el mismo sólo se desempeñó durante 3 o 4 meses como gerente comercial de PRONTO PLAN.

Obró como un simple trabajador, sin intención de cometer conjuntamente “un acto determinado con los verdaderos autores”. La coparticipación que se le atribuye, entonces, no existió. No la revelan las pruebas del proceso y, por el contrario, los 11 testimonios relacionados” sin lugar a dudas confirman que EDGAR ABRIL ESPITIA, nunca obró con ánimo de defraudar, es más no lo vinculan con PRONTO PLAN, ya que su vinculación fue efímera (3 meses)”.

Para el censor, en suma, el error del juzgador fue ignorar las 11 declaraciones mencionadas e igualmente lo dicho por su representado en la audiencia pública. Dicha equivocación y la tergiversación que hizo el Tribunal del testimonio de HUGO ALFONSO PRIETO OSPINA, lo condujeron a imputarle erradamente a ABRIL ESPITIA el delito de estafa. Adicionalmente el fallador ignoró los dichos de JAIRO GUIO MESA, EDGAR ABRIL y los de las demás personas que afirmaron que RAMON PENAGOS y ALBERTO DIAZ eran quienes tenían el manejo de la “sociedad defraudadora”.

Señala el censor, por último, que con base “en todas la anteriores pruebas” el Tribunal debió haber absuelto a su representado, que es lo que le demanda de la Corte. Concepto del Procurador 2º Delegado en lo Penal: Para el Agente del Ministerio Público los errores planteados por el demandante fueron simples enunciados y el contenido del libelo sólo una propuesta de valoración probatoria diversa de la realizada por el juzgador.

Agrega el Procurador que la supuesta distorsión de la indagatoria rendida por ALBERTO DIAZ no tuvo ocurrencia, dado que éste aparte de señalar que era el gerente general de PRONTO PLAN S.A. dijo que ABRIL ESPITIA, como representante de los socios, aparte de salario recibía otro dinero. El Delegado transcribe un aparte de tal acto procesal (fl. 124 c. 1) y expresa que de ese relato era deducible la participación de ABRIL en la actividad timadora.

Y lo mismo se corroboró con lo dicho por HUGO ALFONSO PRIETO OSPINA (fl. 186). El Procurador admite la no existencia de claridad sobre la calidad de gerente comercial de ABRIL ESPITIA en PRONTO PLAN S.A., aunque esa circunstancia no impide imputarle la responsabilidad penal en los hechos, “máxime si en los testimonios de algunos perjudicados se le señala inclusive como la persona que en alguna oportunidad recibió el dinero de uno de los clientes que lo mencionaba como el posiblemente jefe de vendedores”.

Tal aparente contradicción no es un razonamiento suficiente capaz de derribar la sentencia. A lo que se limita el censor es a ofrecer unos fundamentos generales de simple oposición a las conclusiones del juzgador y se olvida que la calidad de participe del procesado en el ilícito no requiere de su vinculación a la empresa como directivo. Para el Delegado, en suma, la demanda es un alegato de instancia. Trae una referencia jurisprudencial sobre la posibilidad de errores de hecho por falso juicio de convicción y no decanta la idea con relación al proceso.

De otra parte, no dice nada que indique en qué consistió la tergiversación del testimonio de DAGOBERTO CARVAJAL y sólo se duele de la falta de motivación del juzgador para su descalificación. Sobre los aspectos no investigados del relato presentado en la audiencia por el procesado, dice el Ministerio Público que la defensa tuvo la oportunidad en el mismo acto para solicitar pruebas, especialmente si se tiene en cuenta que la diligencia fue suspendida en varias ocasiones.

Pero no lo hizo así y en consecuencia no resultó vulnerado ningún derecho ni se incurrió por esa razón en error. De todas formas, no se el momento para solicitar pruebas y menos al amparo de una casual diferente de aquella que lo posibilitaría. En cuanto a los testimonios que el casacionista relaciona como prueba de que su representado no tuvo el dominio del hecho, el concepto señala que de lo mismo se ocupó el Tribunal al ser el argumento parte del recurso de apelación. Transcribe el aparte pertinente del fallo en donde se concluye que la condición de directivo del procesado dentro de la empresa constituida para defraudar y su relación concreta con algunos de los clientes, no permiten duda sobre su condición de coautor.

El discurso sobre la coautoría –agrega el Procurador—hubiera resultado apropiado si el cargo hubiera sido por violación directa del artículo 24 del C.P.. “…Nada hace pensar –concluye—que EDGAR ABRIL ESPITIA no haya tenido el dominio del hecho en la estafa, tal es que como se aportó a las diligencias, ésta no es la primera vez que realiza conductas de esta índole, ello lo denota la sentencia condenatoria en su contra por el mismo delito en compañía de otros, uno de ellos vinculado a este mismo proceso (ALFREDO GUIO MESA) quienes constituyeron una sociedad con otra denominación para la supuesta venta de automotores”.

La solicitud del Procurador es, consecuente con lo dicho, que no se case el fallo impugnado. Consideraciones de la Sala: 1. La sentencia del Tribunal objeto de la impugnación parte de señalar que la empresa denominada PRONTO PLAN S.A. fue constituida el 23 de septiembre de 1991 y sólo en apariencia cumplió con los requisitos legales establecidos para tal tipo de sociedades, aunque el capital social nunca fue aportado y ciertos socios simplemente prestaron sus nombres para la formalización del acto de creación del ente jurídico.

Desde este momento, en consecuencia, se advierte el propósito de estafar que se pretendía a través de la empresa, que ni siquiera contaba con libros de contabilidad. El proceso –sigue el fallo—en forma pródiga muestra los mecanismos defraudatorios utilizados. A través de avisos de prensa eran atraídos los clientes, éstos llenaban una solicitud de inscripción, se les convocaba a una asamblea y si en la misma no resultaban favorecidos por el azar, eran inducidos a depositar un número significativo de cuotas para la adquisición del vehículo deseado y una vez eran cubiertas empezaban los mecanismos dilatorios (devolución de documentos por incumplimiento de requisitos, por ejemplo) y ese tiempo que transcurría lo aprovechaban para engañar a más personas y, finalmente, no entregaban ninguno de los automotores prometidos.

En cada una de las defraudaciones a que se refiere el proceso, llevadas a cabo en circunstancias de tiempo distintas y con víctimas diferentes, se utilizó el mismo procedimiento. MOTOR PLAN S.A. se constituyó el 1º de septiembre de 1992 y fue registrada en la Cámara de Comercio el siguiente 18. El método para estafar a través de esta firma fue esencialmente el mismo de PRONTO PLAN.

Y la vinculación entre las dos sociedades innegable. El mismo objeto social, el mismo capital pagado y las mismas personas. “Las consideraciones que se hicieron en la sentencia de primera instancia –puntualizó el Tribunal—sobre la relación entre las dos empresas y la manera como primero se creó una y luego, cuando ésta fue sometida a vigilancia e investigación por la Superintendencia de Sociedades por no reunir los requisitos mínimos legales para su funcionamiento ni tener liquidez alguna para responder por el objeto social (fl. 151 y ss c. 1), se creó MOTOR PLAN para seguir defraudando, corresponden a la verdad histórica y consultan plenamente los elementos de juicio aportados al proceso”.

Advierte la Corporación de segunda instancia, además, que son tan manifiestos los mecanismos defraudatorios que los defensores en su mayoría no alegaron para discutir esa realidad, sino con la orientación de poner a sus representados al margen de la misma o aducir falta de dolo en sus conductas. “Estas defraudaciones –dice el fallo—donde los medios engañosos implican múltiples actividades como constitución de sociedades con objeto social concreto, suscripción de contratos, atención al público, ofrecimiento sobre entrega de vehículos, recibo de dinero y formas colectivas de atracción de víctimas, corresponde a una organización de personas que actúan como sujetos activos de los hechos punibles, donde cada quien desempeña su rol y de su eficacia depende el funcionamiento del sistema criminal propuesto”.

Sobre la situación específica del procesado EDGAR ABRIL ESPITIA expresó el Tribunal que los acusados PASCUAL SALAZAR BARON (fl. 299 c. 1) y ALBERTO DIAZ (fl. 127 c. 1), “…son claros en señalar la actividad y responsabilidad que le cabe … dentro del desenvolvimiento comercial de la empresa PRONTO PLAN y el giro de los dineros, rol que aceptó el mismo incriminado cuando manifestó que había sido Gerente Comercial de la empresa (fl. 304 c. 4)”.

Su intervención en los delitos de estafa no sólo fue puesta de presente por los demás autores de los mismos “…sino también por las víctimas quienes narran de manera clara su actividad en concretos comportamientos y su papel dentro del complejo mundo delincuencial tendido por quienes defraudaron múltiples ciudadanos”. Menciona el fallo las declaraciones de HUGO ALFONSO PRIETO (fl. 184), CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ (fl. 248) y ALFONSO SALAMANCA ACOSTA (fl. 12), los cuales hacen evidente la condición de coautor del procesado, sin que sea posible –como era la pretensión de la defensa—“…hacer caso omiso de éstas declaraciones que constituyen la versión directa de las víctimas en las cuales no se advierten motivos razonables para desconfiar de su veracidad y resisten cualquier análisis de sana crítica porque ninguna circunstancia aparece para afirmar que se trata de un señalamiento injusto”.

La condición de directivo de ABRIL ESPITIA dentro de la empresa conformada para defraudar y su relación concreta con algunas de las víctimas –concluyó el Tribunal—son suficientes para advertir, sin duda, “…que se trataba de uno de los coautores porque tenía dominio sobre los aconteceres –las relaciones con las víctimas y algunas veces recibo de dinero—, indispensables para la perpetración de los plurales delitos de estafa”. 2.

Era necesario un resumen del fallo impugnado para aproximarse a la comprensión de los términos de la demanda, cuyas características no son precisamente las de claridad y precisión dispuestas por la ley. Sobre los supuestos errores de hecho por falso juicio de identidad que recayeron en el testimonio rendido por ALBERTO DIAZ. Se sabe que el error de hecho por falso juicio de identidad consiste en la tergiversación del contenido material del medio de prueba, es decir en hacerlo decir lo que no dijo.

Probar la equivocación supone entonces un ejercicio de comparación entre la objetividad de la prueba con la objetividad de la misma que se traslada al fallo, antes de ser sometida al proceso intelectual de valoración que realiza el juzgador. Y no es lo que hizo el casacionista. Manifiesta que el Tribunal distorsionó la declaración de ALBERTO DIAZ y lo que hace inmediatamente es cotejar las respuestas que a un interrogante similar proporcionaron el mencionado y PASCUAL SALAZAR BARON en las declaraciones que rindieron el 10 de octubre y el 9 de noviembre de 1992, respectivamente (fls. 71 y 113 c. 1).

El primero mencionó como directivos de PRONTO PLAN a ALBERTO DIAZ (gerente general), RAMON PENAGOS (gerente comercial), PASCUAL SALAZAR (jefe del departamento de asociados), ALFONSO BUITRAGO (director comercial), DANIEL SARAVIA (revisor fiscal) y HUMBERTO GARCIA CASTILLO (asesor jurídico). El segundo relacionó a ALBERTO DIAZ (gerente general), RAMON PENAGOS (gerente administrativo),, ALFONSO BUITRAGO (director comercial) y EDGAR ABRIL (gerente comercial).

Que DIAZ haya mencionado como gerente comercial a RAMON PENAGOS y que no haya citado a ABRIL ESPITIA, y que SALAZAR BARON haya afirmado que éste último era el gerente comercial, no dice nada sobre el falso juicio de identidad planteado. Tampoco se trata de una contradicción trascendental que socave los términos del fallo, siendo los planteamientos que a partir de allí realiza el censor afirmaciones categóricas que no indican ninguna equivocación del juzgador.

Señalar, por ejemplo, que se calificó a ABRIL de coautor sin determinar si fue o no dueño por interpuesta persona de PRONTO PLAN, o si recibió o no dinero, es una convicción de la defensa al margen de la sentencia y sin contenido de ninguna naturaleza que permita establecer el yerro que le pretende imputar al Tribunal. Se trata, como lo sostiene el Procurador Delegado, de unos fundamentos generales de simple oposición a las conclusiones del juzgador, que como se sabe no tienen cabida en el marco de la casación. Sobre la declaración de PASCUAL DUNEY SALAZAR BARON dijo la defensa que la segunda instancia tomó como cierto un hecho y descartó la respuesta que suministró al interrogante de a qué persona de PRONTO PLAN podía atribuírsele la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por la firma.

Cierto que no mencionó a EDGAR ABRIL en dicha oportunidad, pero no se trató de su única intervención en el proceso. A folio 298 aparece su indagatoria y en esa oportunidad –como lo rememora el casacionista—hizo alusión a ABRIL ESPITIA como una de las personas que tomaba el dinero de la empresa con el argumento de que era para hacer negocios y nunca era retornado.

Señalar, sin más, que la precedente manifestación es una conjetura y que debe ser desechada porque no se encuentra debidamente probada en el proceso y porque quien la suministró tenía interés en implicar a las personas que relacionó, es otra vez una oposición a las conclusiones de la sentencia no soportada en ningún error del juzgador, sino simplemente en una lectura distinta de los medios de prueba realizada por el defensor.

El carácter defectuoso de la demanda persiste en su parte restante. Súbitamente el censor, luego de referirse desde la jurisprudencia al falso juicio de convicción, impugna la valoración del testimonio de DAGOBERTO CARVAJAL por falso juicio de identidad. Y por todo argumento aduce que el Tribunal no le otorgó credibilidad y que distorsionó su relato al tomarlo como un testimonio técnico.

Aparte de que el simple acto de descalificar el mérito otorgado a una prueba por el juzgador no prueba ningún error de éste, la Sala no encuentra mencionado a ese supuesto declarante en ninguna parte del fallo recurrido, por lo que es totalmente inexaminable el planteamiento. Aducir, de otra parte, en medio de un cargo de violación indirecta de la ley, que se dejaron de investigar citas del procesado (lo cual traduce afirmar una supuesta transgresión del principio de investigación integral) es un completo desacierto.

Viola el principio de no contradicción que rige la presentación de los cargos y prueba el completo desconocimiento del censor por las reglas que rigen la casación, de la que sólo toma sus denominaciones como excusa para construir un típico alegato de instancia, como igualmente lo señaló el Agente del Ministerio Público. Debe advertirse, por último, que tampoco tuvo ocurrencia el error de hecho por omisión probatoria que el libelista hace recaer en 11 testimonios de afectados con los delitos de estafa objeto del proceso.

Que ninguno de ellos haya dicho que EDGAR ABRIL ESPITIA recibió dinero de ellos o que los atendió en cualquiera de los pasos del proceso de defraudación, que es lo que parece significar la defensa, en manera alguna quiere decir que el Tribunal haya omitido la consideración de esas pruebas. Fueron varias las personas estafadas y cada una contó su propia historia.

Que en la de esos declarantes no apareciera ABRIL ESPITIA como protagonista y sí en la de HUGO ALFONSO PRIETO OSPINA, CARLOS ALBERTO RODRIGUEZ y ALFONSO SALAMANCA, es una circunstancia lógica en casos de las características de los del proceso, donde todos los delincuentes asociados no actúan al mismo tiempo y ni siquiera a veces directamente.

Se trataba de una empresa criminal como se declaró en la sentencia y el hecho de que algunas de las víctimas mencionen actos propios de coautor realizados por el procesado ABRIL y que otros no, en manera alguna –se repite—traduce que los últimos testimonios hayan sido omitidos. Simplemente, frente al análisis de la responsabilidad penal del mencionado, dichos medios de prueba carecían de importancia en cualquier sentido y que en tales condiciones no los haya mencionado el Tribunal al analizar el caso preciso de EDGAR ABRIL, no comporta el error de hecho por falso juicio de existencia propuesto.

Es concluyente, entonces, la improsperidad del cargo. En consecuencia, no se casará la sentencia. Sobre la solicitud de prescripción de la acción penal elevada por el defensor. Sin ningún tipo de fundamentación el abogado de la defensa le pidió a la Corte la cesación de procedimiento por haberse operado el fenómeno prescriptivo de la acción penal.

La resolución acusatoria –como se dijo— quedó ejecutoriada el 24 de agosto de 1993. En esta fecha la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la acusación en contra de los procesados, por los cargos de estafa agravada por la cuantía y captación masiva y habitual de dineros. Es claro que la acción penal frente a este último delito, previsto en el decreto 1730 de 1991 con pena entre 2 y 6 años de prisión y por el cual fueron absueltos los acusados por atipicidad, prescribió el 24 de agosto de 1998 y así se declarará en la parte resolutiva.

De otra parte, según los artículos 356 y 372-1 del Código Penal el delito de estafa agravada, por el cual fueron acusados y condenados los procesados, cuenta con una sanción máxima prevista de 15 años de prisión. Esto quiere decir que el término prescriptivo de la acción penal a partir de la acusación es de 7 y medio años, los cuales todavía no han transcurrido.

Se cumplen el 24 de febrero de 2001 y en consecuencia se denegará la petición elevada. Cabe precisar, sin embargo, que no todos los inculpados fueron tenidos como coautores. DANIEL SARAVIA HENAO fue condenado en calidad de cómplice, caso en el cual los extremos punitivos de la estafa agravada varían en concordancia con el artículo 24 del Código Penal. en concreto, para el cálculo del término de prescripción de la acción penal, a los 7 y medio años anotados debe descontarse la sexta parte, lo cual arroja como resultado 6 años y 3 meses, los cuales se cumplieron el 24 de noviembre de 1999.

Así las cosas, se le cesará procedimiento al mencionado SARAVIA HENAO. Las órdenes de captura expedidas en su contra por razón del presente proceso deben, como consecuencia, ser canceladas. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: 1.

DECLARAR prescrita la acción penal en relación con el delito de captación masiva y habitual de dineros (decreto 1730 de 1991) por el cual fueron absueltos los procesados. En consecuencia, cesarles el procedimiento. 2. DECLARAR prescrita la acción penal frente a los cargos de estafa agravada que en calidad de cómplice se le imputaron al procesado DANIEL SARAVIA HENAO y como consecuencia cesarle el procedimiento.

Se dispone, como consecuencia, la cancelación de las órdenes de captura vigentes en su contra por razón del presente proceso.

3. NO CASAR la sentencia impugnada, expedida por el Tribunal Superior de Bogotá el 14 de febrero de 1995. Esto significa que queda en firme la sentencia que condenó a EDGAR ABRIL ESPITIA, ALBERTO DIAZ, HUMBERTO GARCIA CASTILLO, PASCUAL DUNEY SALAZAR BARON, JAIRO GUIO MESA, ALFREDO GUIO MESA y RAMON PENAGOS CASTILLO. Notifíquese y cúmplase.

CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PÁGINA 18