SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 10978 Acta 37 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue MARIA EMMA PRIETO OROZCO. � I.

ANTECEDENTES Aduciendo su condición de madre de Henry Pirachicán Prieto, de quien dijo sufrió un accidente de trabajo el 16 de marzo de 1989 y falleció el 4 de junio de 1991, María Emma Prieto Orozco llamó a juicio al hoy recurrente para que se le condenara a pagarle la pensión de sobrevivientes, pues, según lo afirmó, dicha pensión le fue negada por el demandado, el que con la Resolución 1314 de 1º de marzo de 1993 le reconoció una indemnización sustitutiva, sin tener en cuenta que el deceso del asegurado se produjo como consecuencia de un accidente de trabajo cuyo aviso oportuno dio Emplear Ltda. Al contestar el demandado aceptó el fallecimiento de Henry Prieto Pirachicán y la presentación por su empleador del informe de accidente de trabajo; pero se opuso a las pretensiones de la demandante, alegando en su defensa que el asegurado fallecido no cotizó las semanas necesarias para este derecho y que, según la investigación que realizó, su accidente no fue de origen profesional.

Mediante fallo del 28 de agosto de 1997 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad absolvió al demandado porque el asegurado sólo cotizó efectivamente 118 semanas y "su muerte fue de origen común" (folio 250). Le impuso costas a la demandante. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal revocó la de su inferior, para, en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a María Emma Prieto Orozco "la pensión de sobrevivientes pedida, con sus aumentos legales y mesada adicional, sin que su cuantía pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente al momento en que se cause, que lo fue la suma de $51.720,00 pagadera a partir del 4 de junio de 1991, fecha en que falleció el asegurado Henry Pirachicán Prieto" (folio 278).

Para este fallador el hijo de la demandante sufrió un accidente de trabajo, por lo que de conformidad con el Decreto Ley 1650 de 1977, particularmente sus artículos 1º, 4º, 13 y 16, y el artículo 27 del Decreto 3170 de 1964, aprobatorio del Acuerdo 155 de 1963 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, mediante el cual se adoptó el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, María Emma Prieto Orozco tenía derecho a la pensión de sobrevivientes.

III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 16 a 21), que fue replicada (folios 26 a 29), el recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y en instancia confirme la del Juzgado. A tal efecto por la vía directa le formula un cargo en el que acusa al fallo de aplicación indebida del artículo 27 del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3170 de 1964, "en relación con los artículos 1º y 2º del Acuerdo 010 de 1982 aprobado por el artículo 1º del Decreto 2496 de 1982 y los artículos 21 y 25 del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, artículos 54, 55, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 2º, 3º y 34 del Acuerdo 155 de 1963 aprobado por el artículo 1º del Decreto 3170 de 1964, artículo 67 del Decreto-Ley 433 de 1971, artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año" (folio 18).

En la demostración del cargo explica que el Tribunal olvidó que el artículo 1º del Acuerdo 10 de 1982 estableció taxativamente que la distribución de la pensión para sobrevivientes en los casos de muerte por riesgos profesionales es la consagrada en el artículo 21 del Acuerdo 224 de 1966 "para los casos de origen no profesional" (folio 19); y que este último artículo dispuso que la pensión a favor del cónyuge sobreviviente será igual al cincuenta por ciento y la de cada huérfano igual a un veinte por ciento de la pensión de invalidez o vejez que tenía asignada el causante, o la que le habría correspondido a la fecha del fallecimiento, cuantía que se elevará hasta el treinta por ciento cuando se trate de huérfanos de padre y madre; estableciendo el artículo 25 del mismo acuerdo la salvedad de las reducciones proporcionales contempladas para los ascendientes en el artículo 61 de la Ley 90 de 1946, el cual derogó el artículo 67 del Decreto Ley 433 de 1931.

Asevera que el artículo 34 del Acuerdo 155 de 1963 establece que si se trata de pensiones a los ascendientes, conforme al artículo 55 de la Ley 90 de 1946, la disposición "se aplicará únicamente en los casos en que hubiere otorgado la pensión a los ascendientes, sin existir desde el comienzo viuda o hijos con derecho" (folio 19); y que el artículo 55 se refiere al artículo 54 de la misma ley, el que también fue derogado por el Decreto Ley 433 de 1971.

Del examen de los artículos 27 del Acuerdo 155 de 1963, 1º del Acuerdo 10 de 1982, 21 y 25 del Acuerdo 224 de 1966, 54 y 61 de la Ley 90 de 1946, concluye que al entrar a regir el 1º de abril de 1971 el Decreto Ley 433 de ese año, la pensión a favor de los ascendientes desapareció por derogatoria expresa de estos dos artículos de la ley, y como consecuencia de ello, por sustracción de materia desapareció también el artículo 34 del Reglamento de Riesgos Profesionales, que dice no puede interpretarse como si hubiera creado una prestación diferente, pues, según el recurrente, se refiere a la prestación consagrada en el parágrafo 2º del artículo 54 de la Ley 90 de 1946 para los ascendientes que dependieran exclusivamente del asegurado fallecido, norma expresamente derogada por el artículo 67 del Decreto Ley 433 de 1971.

Finalmente, sostiene que sólo a partir de la expedición del Acuerdo 49 de 1990, Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, "se consagra la pensión para los ascendientes del fallecido por muerte por riesgo común o sea de origen no profesional" (folio 21), por lo que concluye que en la normatividad vigente aplicable al caso "no existe derecho a la pensión de sobrevivientes por muerte de origen profesional para los ascendientes del afiliado fallecido" (ibídem).

La replicante se opone a la prosperidad del cargo aduciendo que "la recurrente, acude a la vía directa para formular su cargo por la indebida aplicación del precepto consultado, siendo que de acuerdo con la formulación esbozada y su ulterior explicación, se concluye que ha debido hacerlo por la vía directa pero por la falta de aplicación de las normas a que se refiere en su explicación" (folio 27), pues, conforme lo dice la opositora, el Tribunal "[en modo alguno] ha hallado en la norma aplicada, una inteligencia o alcance distinto de los que contiene, por el contrario, la norma en consulta, no establece cosa distinta que la pensión en [su] favor", además de no indicarse por la entidad de previsión impugnante "cuál fue el sentido errado que le imprimió el juzgador y cuál el verdadero que según ella debió darle" (ibídem).

Refiriéndose al fondo del asunto, y luego de citar apartes de la sentencia de esta Sala del 23 de julio de 1993 (Rad. 5949), asevera que la Corte aclaró la vigencia del artículo 55 de la Ley 90 de 1946, de tal manera que la pensión para los ascendientes no desapareció en los riesgos profesionales, en tanto que sí lo hizo en los riesgos no profesionales.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. Por cuanto uno de los casos de error iuris in iudicando se da cuando se construye la sentencia fundándola en una norma que no se encuentra vigente o prescindiendo de la que si lo está, se tendría que en la infracción directa el juzgador incurre en un yerro jurídico sobre la validez en el tiempo o en el espacio de la norma de que se trate, error de juicio que lo lleva a negar o desconocer la voluntad abstracta de la ley, lo que finalmente se traduce en la falta de aplicación al caso que se juzga de la norma que para su recta solución corresponde.

Mirado el asunto con esta perspectiva tendría entonces razón la opositora, pues el argumento del recurrente se endereza a demostrar que la cuestión litigiosa se resolvió equivocadamente aplicando el artículo 27 del Acuerdo 155 de 1963, el cual, para el Instituto de Seguros Sociales, no comprende a los ascendientes por haber sido derogado el artículo 28 del mismo acuerdo; pero lo verdaderamente relevante en el caso en litigio es la circunstancia de existir preceptos legales en los que de manera explícita e indiscutible se reconoce a los padres el derecho a la sustitución pensional cuando fallece un trabajador con derecho a pensión de invalidez, como lo son los artículos 1º de la Ley 33 de 1973 y 3º de la Ley 71 de 1988, anteriores a la fecha en que se causó el accidente de trabajo a consecuencia del cual falleció siendo inválido Henry Pirachicán Prieto, hijo de María Emma Prieto Orozco, puesto que el suceso ocurrió el 16 de marzo de 1989, habiéndose producido su deceso el 4 de junio de 1989.

Adicionalmente, es pertinente recordar que con posterioridad al fallo de la extinguida Sección Segunda de 23 de julio de 1993 (Rad. 5949), invocado por la opositora, en donde realmente se dijo algo diferente a lo que ella entiende, esta Sala de la Corte, corrigiendo el criterio según el cual la sola derogatoria de un artículo de la Ley 90 de 1946 tenía la virtualidad de dejar sin validez jurídica las regulaciones relacionadas con el precepto abrogado, aceptó que, por tener fuerza normativa propia los decretos aprobatorios de los reglamentos dictados por el Instituto de Seguros Sociales en ejercicio de la facultad que desde su creación le otorgó el legislador para regular o someter a reglas o normas propias las condiciones en que asumiría los riesgos en los cuales subroga a los patronos, deben ellos aplicarse mientras el legislador no disponga lo contrario de manera explícita.

En efecto: Siguiendo los derroteros señalados por la Corte Suprema de Justicia al juzgar sobre la exequibilidad de apartes del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y de los artículos 8º, 24, 43 y 48 del Decreto Ley 1650 de 1977, normas reguladoras del traslado de las prestaciones temporalmente a cargo de los patronos al hoy denominado Instituto de Seguros Sociales, en la sentencia de 11 de diciembre de 1997 (Rad. 10253) la Sala explicó la diferencia que hay entre los reglamentos generales que dicta esta entidad de previsión social para regular los seguros por los cuales ampara los riesgos que cubre y los actos que en ejercicio de la potestad reglamentaria expide el Presidente de la República.

Al igual que lo hizo en dicho fallo, a fin de despejar cualquier equívoco sobre este punto de derecho, estima hoy pertinente la Sala reproducir la consideración de la sentencia de 9 de septiembre de 1982, en la que la Corte Suprema de Justicia, a cuyo cargo se encontraba en ese entonces el control de constitucionalidad, diferenció entre una y otra clase de preceptos, diciendo al respecto lo siguiente: "Por lo demás conviene precisar que si bien el legislador ha venido refiriéndose a los reglamentos en muy diversos campo de la legislación, y mayormente en el campo de la seguridad social, tal institución tiene dentro del derecho contemporáneo una clara significación técnico-jurídica, que no es posible confundir por ningún aspecto con los actos emanados del Ejecutivo, en ejercicio de la postestad reglamentaria" (G.J., Tomo CLXXI, pág. 467)".

A la sentencia de 11 de diciembre de 1997 corresponden también los siguientes apartes: "Para la decisión de exequibilidad de la facultad de regulación conferida al Instituto de Seguros Sociales, tomó en consideración la Corte Suprema de Justicia no sólo la concepción y los imperativos intervencionistas de naturaleza político-social que inspiraron la adopción gradual del sistema de seguridad social, sino también que las normas legales sobre las denominadas 'prestaciones sociales especiales' nacieron por voluntad expresa del Congreso 'sin vocación de permanencia' y para ser reemplazado este régimen prestacional patronal por un régimen de seguridad social permanente 'plasmado directamente en los reglamentos del seguro aprobados por el Gobierno'.

"Se explicó por la Corte de que no se trataba de que los decretos aprobatorios de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales modificaran o derogaran las normas legales en material prestacional, pues ocurre que ellas por voluntad del propio Congreso 'dejan de regular los efectos de los contratos de trabajo en la materia correspondiente, desde el momento en que se haga la subrogación del riesgo respectivo' (G.J., Tomo CLXXI, pág. 465).

Vale decir, se trata no de la sustitución de las prestaciones sociales previstas en la ley por unas creadas mediante los reglamentos de la entidad de previsión social, sino de la 'subrogación del riesgo'". Hecha la debida diferenciación entre los decretos reglamentarios expedidos para la cumplida ejecución de la ley, atribución del Presidente de la República para la cual no requiere autorización legal por otorgársela directamente la Constitución Política, y los decretos que imparten validez a los reglamentos generales que expide el Instituto de Seguros Sociales mediante los acuerdos correspondientes, resulta forzoso concluir que mientras aquéllos dependen de la ley que reglamentan y, por consiguiente, la pérdida de vigor de ella tiene como necesaria consecuencia su Insubsistencia, tal fenómeno no se da respecto de estos últimos decretos, pues, como está ya dicho, estos reglamentos tienen fuerza normativa propia, lo que obliga a que deban aplicarse mientras que no sean derogados por el propio instituto o por el legislador explícitamente se disponga lo contrario.

El control de la constitucionalidad o de la legalidad de tales reglamentos está asignado a la jurisdicción en lo contencioso administrativo dada su índole administrativa; pero precisamente debido a la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos --salvo una manifiesta contrariedad con la Constitución o la ley que autorice su inaplicación en virtud del artículo 12 de la Ley 153 de 1887--, debe cumplirse el correspondiente reglamento general una vez obtiene su validez jurídica por la aprobación que le imparte el decreto presidencial.

Finalmente, interesa reiterar que en materia prestacional el Instituto de Seguros Sociales, por mandato del legislador, desde su creación ha tenido una atribución normativa propia especial que lo faculta para expedir los reglamentos generales de los riesgos que según la ley está obligado a amparar, los cuales, para que valgan como normas, deben ser aprobados por el Gobierno. Así resulta claramente del ordinal 2º del artículo 9º de la Ley 90 de 1946 y del artículo 8º del Decreto Ley 1650 de 1977.

Como es apenas obvio, por lo que casi huelga decirlo, ello no es óbice para que la ley establezca regulaciones diferentes que modifiquen las contenidas en los reglamentos sobre determinada prestación. Pero como atrás se explicó, en este caso la Ley 71 de 1988, en su artículo 3º, extendió de manera vitalicia las previsiones sobre sustitución pensional consagradas en las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, al cónyuge supérstite, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres y a los hermanos inválidos del asegurado, en las condiciones que dicha disposición establece, por lo que una interpretación sistemática de las normas hace imperativo concluir que el Tribunal no se equivocó cuando concluyó que María Emma Prieto Orozco, en su calidad de madre legítima de Henry Pirachicán Prieto, quien quedó inválido por un accidente de trabajo a consecuencia del cual falleció posteriormente, podía ser acreedora a la pensión de sobrevivientes.

De lo anterior se sigue que el cargo no prospera. No está demás anotar que por las restricciones propias del recurso de casación la Corte no puede estudiar lo referente al número mínimo de semanas que dice el demandado debía haber cotizado el asegurado, pues este aspecto únicamente lo podía haber resuelto en un ataque enderezado por la vía indirecta, que le habría permitido examinar la cuestión fáctica del litigio y determinar si tuvo razón o no el Instituto de Seguros Sociales cuando negó la pensión de sobrevivientes y, a cambio de ello, concedió una indemnización sustitutiva de esta prestación a la demandante, aduciendo que el asegurado fallecido únicamente cotizó 118 semanas, y no las 150 que alegó exigen sus reglamentos, lo que hacía improcedente el otorgamiento de dicha pensión. También escapa a la competencia de la Corte deshacer el entuerto que resulta del hecho de haber recibido María Emma Prieto Orozco la suma que directamente le reconoció el Instituto de Seguros Sociales como indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, y, por virtud de la sentencia que se mantiene incólume, también resultar beneficiada de manera vitalicia con la pensión de sobrevivientes que legalmente sustituye la pensión de invalidez a la que supuestamente habría tenido derecho su hijo si a consecuencia del accidente de trabajo que inicialmente lo dejó invalidó, no hubiera fallecido.

En mérito de lo expuesto, la Corte Su�prema de Justi�cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de febrero de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que María Emma Prieto Orozco le sigue al Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas en el recurso por razón de la corrección doctrinaria que permitió hacer. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva�se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 10978 �página \* arábico�1�