CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Acta Nº 32 Radicación N° 10975 Magistrado Ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez Santafé de Bogotá, D. C, agosto veintiocho (28) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Se resuelve el recurso de casación inter�puesto por el apoderado de la demandada, AT. & T. Global Information Solutions de Colombia S.A. - AT. & T. GIS de Colombia S.A. -, contra la sentencia de fecha enero 12 de 1998 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por Hernando Naranjo Hernández.

ANTECEDENTES: El Tribunal, mediante la sentencia acusada, confirmó la decisión condenatoria de primer grado en punto a la pensión restringida de jubilación a cargo de la demandada, desde el 18 de octubre de 1991, y la indexación de las mesadas causadas hasta diciembre de 1996, la cual estableció en $1.466.312,76; así mismo confirmó la declaración de prescripción de las sumas correspondientes al tiempo anterior a aquella fecha, y la absolución de dichas mesadas, pretendidas desde el 3 de abril de 1990, así como la indemnización moratoria y los intereses de mora reclamados por el demandante.

El proceso se tramitó ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, el cual, en la decisión mencionada proferida en la audiencia pública celebrada el 14 de noviembre de 1996, estableció que la mesada pensional debía ser equivalente al salario mínimo legal y luego de efectuar las operaciones correspondientes desde el 18 de octubre de 1991, incluyendo las mesadas adicionales, indicó que el total debido para 1991 ascendía a $177.572,oo; para 1992, $847.470,oo; 1993, $1.059.630,oo;1994, $1.381.800,oo; 1995, $1.665,069 y 1996 $1.989.750,oo; además señaló que la pensión debía ser reajustada según los incrementos legales.

Además estableció que la corrección monetaria de tales mesadas ascendía a la suma mencionada de $1.466.312,76. El apoderado del actor afirmó, en sustento de la demanda inicial, que la empresa accionada respondía, con anterioridad, al nombre de “The National Cash Register Company of Colombia S. A; además que el accionante laboró para la demandada entre el 23 de julio de 1954 y el 17 de diciembre de 1972; devengó un promedio salarial de $2.818,oo en el último año de servicios y renunció voluntariamente al cargo; el 3 de abril de 1990 cumplió 60 años de edad y por tanto a partir de esa fecha se le debe reconocer la pensión especial de jubilación por las labores desarrolladas durante más de 15 años, en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Al contestar la demanda, el apoderado de la empresa admitió los hechos invocados en ella, con excepción de los correspondientes a la edad del demandante y la procedencia legal del derecho reclamado; formuló las excepciones de prescripción, pago, compensación e inexistencia de la obligación.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA ACUSADA: El Tribunal, al resolver la apelación interpuesta por el procurador judicial de la accionada, consideró que para la fecha de terminación del contrato de trabajo, el 17 de diciembre de 1972, estaba vigente el Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 del ISS, y que como al 1° de enero de 1967 el demandante llevaba más de 10 años de servicios, su situación estaba regulada por el artículo 61 de dicha normatividad, el cual transcribió el juzgador, para luego establecer que en lo referente a la pensión restringida “por despido injusto”, el citado precepto no es aplicable al demandante por no existir prueba de su afiliación al ISS; transcribió una sentencia de la Corte, proferida en 1990 y señaló: “..La anterior jurisprudencia, explica el verdadero sentido y alcance de la pensión por retiro voluntario del trabajador y si bien se aduce una posterior del 4 de marzo de 1994, lo cierto es que esta no es aplicable al caso en estudio, toda vez que en este caso no se demostró que el demandante estuviese afiliado al ISS por cuenta de la entidad demandada..”.

Acerca de la falta de prueba de la afiliación al ISS, advirtió que las documentales de folios 68 y siguientes no registran el nombre de la empleadora y que en todo caso, de considerarse hipotéticamente, que el actor fue afiliado a la entidad de seguridad social, habría existido la obligación para la demandada de continuar cotizando hasta cuando el accionante tuviera los requisitos para obtener la pensión de vejez, lo cual no se cumplió, además que tampoco hubiera completado los aportes necesarios para lograr dicha pensión de vejez, dado que desde el 1° de enero de 1967 solo transcurrieron 6 años, hasta la desvinculación del demandante.

De otra parte, el sentenciador señaló que la demandada no fue subrogada por el ISS, en tanto en los documentos que prueban que éste reconoció una pensión al demandante, figura que se fundó en las cotizaciones de patronos diferentes de la accionada. Así, estableció que el demandante es acreedor de la pensión restringida de jubilación, dado que laboró más de 18 años, su retiro de la empresa fue voluntario se produjo dentro de los 10 años siguientes al 1° de enero de 1967, sin que a partir de esa fecha estuviera afiliado al ISS.

RECURSO DE CASACION: El apoderado de la empresa demandada formuló dos cargos, a través de los cuales aspira que la Corte case la sentencia impugnada en tanto confirmó las condenas proferidas por el a quo y que en sede de instancia, sean ellas revocadas, para en su lugar absolverla de todos los pedimentos del actor. La Sala estudiará las acusaciones en el orden propuesto, teniendo en cuenta la réplica presentada por el apoderado del actor.

PRIMER CARGO: Denuncia, por la vía indirecta, la aplicación indebida de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 61 del Decreto 3041 de 1966, en relación, entre otros artículos, con los 1, 13,14, 16, 18 a 20, 55, 127 y 260 del C. S. del T; 76 de la Ley 90 de 1946; 3 de la Ley 48 de 1968; 1, 2 y 5 de la Ley 71 de 1988, 14 de la Ley 100; 8 de la Ley 153 de 1887.

Señala que esta violación legal se debió a que el Tribunal incurrió en error manifiesto de hecho al, “Dar por establecido, sin estarlo, que la sociedad AT & T GLOBAL INFORMATION SOLUTIONS DE COLOMBIA S.A. está en la obligación de reconocer y pagar al actor, señor HERNANDO NARANJO HERNANDEZ, a partir del momento de haber cumplido los sesenta (60) años de edad, la pensión especial de jubilación de que trata el art. 8° de la Ley 171 de 1961, derogó el art. 267 del C.S.T.” Parte de los supuestos que dice no controvierte, referentes a la vinculación del demandante, al retiro y al salario devengado por el actor.

Expone que el ad quem apreció erradamente la resolución del ISS vista a folio 66, mediante la cual se le reconoció pensión de vejez al actor, y para demostrar el cargo transcribe el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, señalando que es el aplicable, en tanto bajo su vigencia, cumplió el trabajador los requisitos de la presunta pensión reclamada; así mismo registra el contenido de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259-2 del C. S. del T, y precisa que conforme con el Acuerdo 224 de 1966 aprobado mediante Decreto 3041, no se estableció la obligación para el empleador de cotizar al ISS después del retiro del trabajador que contara con menos de 15 años de servicios a la fecha de vigencia de tal normatividad, puesto que tal obligación era respecto de trabajadores con 15 años de servicios y/o que fueran despedidos sin justa causa.

Indica que el demandante solo tenía 13 años de servicios para aquella época, y que no fue despedido sin justa causa, de tal modo que la accionada no tenía obligación de mantenerlo afiliado al ISS después de su renuncia al cargo; de allí que encuentre que el accionante deba asumir el riesgo creado por él. Considera que de aceptarse que la pensión pretendida está a cargo de la demandada, debe ser compartida con la de vejez que pudiera reconocer el ISS, puesto que al 1° de enero de 1967 el actor tenía mas de 10 años de servicios y menos de 20.

Además, anota que según la documental de folios 66 y 67, al demandante se le reconoció la prestación por vejez y allí figura la demandada como una de las cotizantes, con su antigua razón social “NCR DE COLOMBIA S.A.”, es decir, que ella contribuyó para que se produjera tal reconocimiento por el ISS. Por ello el recurrente encuentra que, el riesgo fue asumido por esa entidad, dado que la seguridad social es sistema impersonal, que no tiene en cuenta el empleador.

Aduce que no era aplicable el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966 en tanto nada tiene que ver el retiro voluntario con el despido injusto del trabajador. En sustento de su criterio transcribe apartes de una sentencia de esta Corporación que definió el punto referente a que el ISS no asume el riesgo creado por el retiro voluntario de un afiliado que no completó los requisitos de cotización para lograr la pensión de vejez.

Al respecto añade el impugnante que menos aún puede producirse una condena cuando el trabajador alcanzó el número de semanas requeridas para tal fin; también advierte que imponer la carga pensional a la empresa demandada conlleva a una duplicidad de riesgos y a acabar la subrogación de ellos. Alude a la temporalidad de la pensión por retiro voluntario, puesto que rigió por 10 años después de la asunción del riesgo de vejez por parte del ISS.

Respecto a la indexación sostiene el recurrente que procede para el pago de obligaciones exigibles, mas no en el caso de derechos como el aquí discutido, cuyo reconocimiento no ha sido incumplido y siendo que aparece reajustado con el pago mínimo de la pensión para la época correspondiente y con los incrementos automáticos previstos legalmente.

Afirma además, que la decisión del trabajador de retirarse de la empresa no puede acarrearle a ésta, la carga de la corrección monetaria. Advierte que de no infirmarse la sentencia, la Corte estaría legislando respecto a la cuantía pensional e incurriría en un acto de inequidad en contra de la demandada y de todas las empresas que no podrían tener reservas económicas para cancelar unas sumas no previstas legalmente; añade que de deferirle solo al empleador la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano, se atentaría contra el “espíritu de coordinación económica y equilibrio social” de que trata el artículo 1° del C. S. del T, e indica por último, que en ningún caso debería seguirse aplicando la fórmula de la devaluación del peso frente al dólar puesto que comparar la devaluación con una moneda extranjera no refleja la verdadera inflación interna.

REPLICA DEL ACTOR: Considera que el aspecto planteado es jurídico y que de aceptarse la violación de la ley por vía indirecta, el recurrente omitió explicar en qué consistió la errónea apreciación que atribuye al documento citado en el cargo y que, con todo, de él solo se infiere que el ISS reconoció pensión de vejez al accionante, en la forma como lo dedujo el Tribunal.

Agrega que el juzgador tuvo en cuenta otros documentos de los cuales no se ocupó la impugnación. Por último, resalta que tampoco fue objeto del ataque la conclusión del sentenciador, que se fundó en jurisprudencia, según la cual cuando el trabajador se retiró, tenía causado el derecho a la pensión especial y solo le faltaba cumplir la edad para exigir ese derecho y que por tanto no había lugar a asegurar contingencia alguna.

Respecto a la indexación señala que el censor omitió establecer la incidencia de la única prueba mencionada en el cargo y el posible error en que incurrió el Tribunal para decidir acerca de tal pretensión. SE CONSIDERA: Tal como lo destaca la réplica, el cargo formulado por la vía indirecta cuestiona aspectos estrictamente jurídicos. En efecto, establecer si la demandada estaba legalmente obligada a cotizar al ISS para el riesgo de vejez y en su caso, si la pensión por retiro voluntario debía ser compartida entre la empleadora y esa institución de seguridad social o si son compatibles las pensiones a cargo de cada una de ellas, son puntos que nada tienen que ver con la comisión de posibles errores fácticos y la errada valoración probatoria del Tribunal.

Además, de entenderse que el error de hecho atribuido al sentenciador tiene que ver con la conclusión del juzgador según la cual la empresa demandada no afilió al accionante al ISS, se observa que ella no fue desvirtuada, puesto que en la única documental que cita el cargo, solo consta el reconocimiento de la pensión de vejez por dicha entidad, y solo figura el “Ultimo patrono: DISTRIBUIDORA EMPURE LTDA.”, pero no se mencionan la totalidad de los aportantes para establecer si entre ellos aparece la sociedad accionada (ver folios 66 y 67).

En consecuencia, en este aspecto tampoco sería viable la acusación. Por último, la cuestión que suscita el recurrente respecto a la indexación también toca puntos jurídicos, que no pueden definirse por la vía indirecta. En consecuencia le cargo se desestima. SEGUNDO CARGO: Por la causal primera de casación, vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 61 del Decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos 1, 13,14, 16, 18 a 20, 55, 127 y 260 del C. S. del T; 76 de la Ley 90 de 1946; 3 de la Ley 48 de 1968; 1, 2 y 5 de la Ley 71 de 1988, 14 de la Ley 100; 8 de la Ley 153 de 1887, 1494, 1546, 1612 a 1614, 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 2056 y 2224 del C. C y 178 del C. C. A. Para demostrar la acusación señala que son supuestos incontrovertidos, los atinentes a la vinculación y retiro del actor, el salario y el reconocimiento por parte del ISS, de una pensión de vejez.

La acusación se refiere a los mismos planteamientos formulados en el primero de los cargos propuestos, con las dos únicas diferencias que en este agrega: 1) que el sentenciador dio un alcance erróneo al artículo 61 del Decreto 3041 de 1966, señalando, lo mismo que en el primer ataque, que mal podía invocarse ese precepto cuando “..nada tiene que ver el retiro voluntario del trabajador con que el mismo pudiera haberse producido por una decisión injusta por parte del patrono..” y 2) que el cumplimiento de las condiciones referentes al tiempo de servicios y retiro voluntario del trabajador no le dan el derecho a la pensión restringida de jubilación “..en la forma expresada en la parte subrayada de la norma cuya interpretación errónea se predica..” - se refiere a la parte final del inciso segundo del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 que dice: “si después del mismo tiempo (15 años) el trabajador se retira voluntariamente tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla los sesenta (60) años de edad”.

REPLICA AL SEGUNDO CARGO: Reprocha que el recurrente parta de un supuesto contrario al establecido por el sentenciador, en punto a la afiliación del actor al ISS; por ello encuentra inadmisible la interpretación errónea que se le atribuye e inaplicable la sentencia de la Corte que cita el cargo, toda vez que en ese caso el trabajador fue afiliado a la seguridad social.

Apunta que ese tema es importante para determinar si opera o no la pensión por retiro voluntario. Reitera que no fue controvertido el fundamento del fallo, atinente a que el demandante se retiró con derecho a la pensión reclamada y que solo le faltaba cumplir la edad para exigir esa prestación. Indica que tampoco es admisible pensar que la aplicación de la indexación sea el resultado de la interpretación errónea del artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

SE CONSIDERA: El recurrente denuncia la interpretación errónea del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pero la lectura del fallo impugnado no permite establecer que el ad-quem haya incurrido en tal especie de transgresión de la ley, la cual implica que el juzgador haya aplicado la norma que conviene al caso pero con un entendimiento diverso del que corresponde a su texto y al querer del legislador.

En efecto, el Tribunal sin mayores explicaciones al respecto, entendió con acierto que el referido canon contempla una modalidad de pensión a los 60 años de edad por retiro voluntario del trabajador luego de quince años de servicios. De otra parte, lo que se desprende del alegato formulado por el recurrente, es que este no comparte que el fallador haya reconocido la aludida pensión restringida, en cuanto el ISS había asumido el riesgo de vejez del demandante.

En otros términos, el cargo acusa la interpretación errónea de la norma en cuestión y al mismo tiempo pretende demostrar que fue aplicada indebidamente, de forma que incurre en un planteamiento que impide la estimación de fondo, pues conforme lo ha explicado reiterativamente la jurisprudencia, la aplicación indebida y la interpretación errónea como conceptos de violación legal a propósito de la causal primera de casación laboral, son incompatibles.

Con respecto a la crítica dirigida a la indexación impuesta en la sentencia, advierte la Sala que no concuerda con el enunciado de la censura que, según se vio, fundamentalmente acusa la interpretación errónea del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, de forma que aparece como una alegación aislada ajena al planteamiento central del cargo, impropia desde el punto de vista de la técnica del recurso de casación, pues más se asemeja a un alegato de instancia que controvierte el sustento de la condena por indexación con fundamento en normas del Código Civil pero sin explicar en forma clara y precisa cómo pudo el fallador vulnerarlas.

El cargo por tanto se desestima, y las costas se impondrán a la demandada recurrente, puesto que ninguna de sus acusaciones prosperó. (C. de P. C, art. 392). Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 12 de enero de 1998, en el juicio promovido por HERNANDO NARANJO HERNANDEZ contra AT. & T. GLOBAL INFORMATION SOLUTIONS DE COLOMBIA S.A. - AT. & T. GIS DE COLOMBIA S.A. Costas a cargo de la demandada recurrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUEVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �16� EXP 10975