CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 10962 Acta N° 37 Santafé de Bogotá D.C., septiembre veintinueve (29) de mil novecientos noventa y ocho ( 1998). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA - ALCO LTDA.- EN LIQUIDACION contra la sentencia del 17 de febrero de 1998 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario promovido por ELVIA PEREZ ESPINOSA DE SANTOYA y OTROS contra la recurrente.

I.- ANTECEDENTES ELVIA PEREZ ESPINOSA DE SANTOYA y sus hijos, DIAMANTINA y JULIO RENÉ SANTOYA PEREZ demandaron a ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA - ALCO LTDA.- con el fin de obtener el pago “de la diferencia entre lo que cancela la empresa y lo que realmente debe cancelárseles … por concepto de sustitución pensional”, los incrementos legales y extralegales correspondientes, seguro de vida e indemnización moratoria, todo ello debidamente indexado.

Como fundamento de sus pretensiones manifestaron, en síntesis, que la empresa no procedió conforme a lo establecido en la convención colectiva de trabajo al liquidar la pensión post - mortem que le reconociera a su cónyuge y padre, y que les fuera sustituida por resolución 000208, pues al salario promedio que tomara al efecto “aplicó el 75% … a lo que también le aplicó el 74%…”, cuando en realidad “debió reconocer y pagar la pensión con el 74% del sueldo del causante…” (fl.1).

En respuesta a la anterior demanda, la empresa se opuso a las referidas pretensiones “por carecer de causa legal y/o convencional”. Alegó haber liquidado la pensión en cuestión tomando en consideración “todos los factores legales y extralegales” y explicó que de conformidad con las normas legales y convencionales vigentes para la fecha de su reconocimiento “la mesada pensional corresponde al 74% de los valores que se tuvieron en cuenta para el cómputo y cálculo de la misma, los cuales fueron: salarios, primas legales y extralegales, vacaciones, prima de antigüedad, auxilio de escolaridad, horas extras y recargos nocturnos”.

Propuso las excepciones de pago, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y falta de título y de causa de los demandantes (fl.38). El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 19 de septiembre de 1997, resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas y condenó a la demandada al pago indexado de la diferencia solicitada (fl.246).

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en sentencia del 17 de febrero de 1998, resolvió confirmar la anterior decisión. Consideró el Tribunal que en la propia resolución mediante la cual se le reconoció al señor Santoya la pensión en comento “se deja claro que su salario promedio era de $347.546.97”, que no admitía discusión alguna el hecho de que “si los beneficiarios debían percibir el 74% de ese salario promedio como pensión de jubilación, el valor real de su pensión era de $257.184.76.

Y no la de $192.888.36, que le fue reconocida” (fl.9 cdno. Tribunal). III.- LA DEMANDA DE CASACION Inconforme la demandada con la anterior decisión, pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto la condenó “a pagar una diferencia entre la sustitución de pensión de jubilación reconocida por ella (74% del valor de la pensión legal), y la cuantía calculada por los falladores de instancia del 74% sobre el promedio devengado por el trabajador … mas la indexación …”, con el fin de que, constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a quo para absolverla totalmente de las pretensiones incoadas.

Con ese propósito formula un solo cargo en el que, por vía indirecta, acusa la sentencia de aplicar indebidamente “los artículos 19, 467, 468 y 476 del C.S. del T., en relación con los artículos 3º, 4º y 492 del mismo código; artículo 1º de la ley 33 de 1973, artículo 2º y parágrafo del art. 4º del Decreto 690 de 1974, artículo 1º Ley 12 de 1975, artículo 1º ley 33 de 1985, artículos 1º, 2º y 5º de la ley 4ª de 1976, y 1º, 2º, 3º y 11 de la Ley 71 de 1988, artículos 14, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, artículos 18, 25, 26, 27, 28 y 30 del acuerdo 049 de 1990, del Consejo Nacional de Seguros Sociales … artículo 8º de la Ley 153 de 1887, y artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, en relación con el artículo 128 de la Constitución Nacional”.

Afirma que la equivocada apreciación de la demanda, la liquidación definitiva de prestaciones, los registros civiles de folios 17 a 20, los certificados sobre el I.P.C., la mencionada resolución 208 por la cual se efectuó el reconocimiento y la convención colectiva de trabajo de 1992, al igual que la falta de estimación de la afiliación del señor Santoya al ISS y de la resolución del ISS sobre reconocimiento de pensión de sobrevivientes a Elvia Pérez de Santoya, condujeron al Tribunal a incurrir en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1º Dar por demostrado, sin estarlo, que la sustitución de pensión especial consagrada en el artículo 131 de la convención vigente el 20 de agosto de 1992, fecha de la muerte del Sr. JULIO SANTOYA CORREA, por más de 19 años de servicios, se refiere al 74% del salario y no al 74% de la pensión. “2º No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 131 de la convención vigente el 20 de agosto de 1992, consagra el reconocimiento de una pensión especial por muerte natural, equivalente al 74% del valor de una pensión legal, y no, como lo dedujeron los falladores de instancia del 74% del promedio salarial del último año de servicios.

“3º No dar por demostrado, estándolo, que el I.S.S. reconoció pensión de sobrevivientes a la Sra. ELVIA PEREZ DE SANTOYA, en cuantía de $242.119.oo suma que supera la pensión ordenada a pagar por los falladores de instancia de $128.592.38, a favor de dicha señora DE SANTOYA, y por tanto, se ha operado la compartibilidad de la pensión de ALCALIS con la reconocida por el I.S.S. “4º No dar por demostrado, estándolo que los hijos del extrabajador fallecido solo tendrían derecho a la sustitución pensional hasta los 23 años, así fueran estudiantes.” En su demostración hace énfasis en la equivocada apreciación de la convención colectiva por parte de los falladores de instancia pues “según el texto del parágrafo del artículo 131 de la misma” la pensión especial de que trata “es equivalente al 74% de la ‘PENSION DE JUBILACION PROPORCIONAL’…”, de modo que no se refiere la norma “al 74% del salario, sino al 74% de la pensión” que según el artículo 1º de la ley 33 de 1985 es del 75% del promedio salarial “pero cuando se han cumplido los 20 años de servicios y 55 años de edad”.

Alega que se trata de una pensión especial, que por su carácter extralegal, no puede reconocerse variando el texto expreso de la convención. De otra parte arguye que los falladores ignoraron el hecho de que según los reglamentos del ISS citados en el cargo, cuando se reconoce una pensión de sobrevivientes que sustituye a la pensión del riesgo de vejez, se comparte la pensión entre el empleador y el ISS, por lo que, siendo mayor la pensión de sobrevivientes reconocida, no existe saldo o diferencia a cargo de ALCALIS.

Finalmente señala que el Tribunal “no tuvo en cuenta que los hijos no gozan de la sustitución después de los 23 años…” y reitera que no puede haber doble pensión vitalicia por prohibición del artículo 128 de la Constitución (fls.16 a 30). En escrito de réplica que obra a folios 38 a 40, el apoderado de la parte actora se opone a la prosperidad del recurso y cuestiona, en síntesis, que la censura pretenda “sin que lo diga así la convención, que el 74% debe ser el equivalente ‘del valor de una pensión legal’, es decir el 74% del 75% y no como es lo correcto, y lo entendieron los sentenciadores de instancia, el 74% del promedio salarial del último año de servicios”.

Sostiene que el recurrente se limitó a comentar “su personal modo de ver el alcance de la cláusula” sin demostrar, como le correspondía, que la interpretación por él planteada sea la correcta y advierte, por lo demás, que la interpretación que a la misma disposición hiciera el apoderado de los demandantes en las instancias “no coincide con la que ahora pretende en la demanda de casación”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 131 de la convencional colectiva, cuya valoración por el tribunal es objeto de cuestionamiento por parte del casacionista es del siguiente tenor: “ARTICULO 131o. PENSION DE JUBILACION PARA FAMILIARES POR FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR A partir del 1º de Septiembre de 1978, cuando un trabajador con quince (15) años o mas de servicio, continuos o discontinuos, falleciere en accidente de trabajo al servicio de LA EMPRESA, esta le reconocerá a los familiares que por ley tengan derecho, una pensión de jubilación proporcional, de acuerdo a la siguiente tabla: Con 15 años de servicio, el 66% Con 16 años de servicio, el 68% Con 17 años de servicio, el 70% Con 18 años de servicio, el 72% Con 19 años de servicio, el 74% PARAGRAFO 1.

Cuando el trabajador falleciere por causa diferente a la señalada en este artículo y hubiere prestado sus servicios a LA EMPRESA por un término de 18 años o más continuos o discontinuos, ésta reconocerá a los familiares que por ley tengan derecho, una pensión de jubilación proporcional, en la forma prevista antes mencionada.

PARAGRAFO 2. …” Considera la censura que el ad quem incurrió en tales yerros por la equivocada apreciación de la norma convencional en comento pues “según el texto del parágrafo 1º … de la misma … es equivalente al 74% de la ‘PENSION DE JUBILACION PROPORCIONAL’ …” y alega que por tratarse de una pensión especial extra legal “no puede reconocerse variando el texto expreso de la convención, como lo quisieron los falladores de instancia”.

Mas en verdad, no suministra la impugnante una explicación convincente del porqué el genuino entendimiento de la cláusula convencional es el pregonado por ella y no el deducido por los juzgadores de instancia. Entendió el Tribunal, que el porcentaje a que alude la disposición transcrita se refiere al “salario promedio”, interpretación ésta que el texto convencional admite razonablemente en tanto, como se observa, se limita a establecer, para los casos allí previstos, una pensión proporcional de jubilación al tiempo de servicios del trabajador, sin determinar expresamente sobre qué base ha de aplicarse el porcentaje correspondiente.

En consecuencia, a juicio de la Sala, frente al vacío en el señalamiento expreso de la base de aplicación de la proporcionalidad, tan razonable emerge la valoración que propugna el cargo, como la conclusión del ad quem, por manera que no puede derivarse del entendimiento de éste un yerro con características de manifiesto. En este orden de ideas, y conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala en el sentido de que el error de hecho manifiesto en materia de estimación o interpretación de una cláusula convencional, sólo se configura cuando a ella se le hace decir lo que no expresa o cuando el fallador llega a desvirtuarla o desnaturalizarla de tal suerte palmaria que implica necesariamente el desconocimiento o negación de sus voces objetivas, no se configura en la apreciación del Tribunal error ostensible, como lo exige el artículo 7º de la ley 16 de 1969 para quebrar por la vía indirecta una sentencia objeto del recurso extraordinario.

En cuanto a los errores tercero y cuarto que la censura atribuye al fallo acusado, relativos, en su orden, al hecho de haberle sido reconocida por el ISS la pensión de sobrevivientes a la demandante ELVIA PÉREZ DE SANTOYA “en cuantía … que supera la pensión ordenada a pagar por los falladores de instancia” -lo que supone que se ha operado la compartibilidad de la pensión- y a la circunstancia de que los hijos del extrabajador fallecido “solo tendrían derecho a la sustitución pensional hasta los 23 años, así fueran estudiantes”, observa la Sala que se trata de aspectos que no fueron objeto de debate en el proceso, por lo que no pueden ser propuestos ex novo ante la Corte.

En efecto, esta nueva argumentación del recurrente no compagina con los extremos sobre los cuales se trabó la relación jurídico-procesal en el sub-judice que, según las súplicas de la demanda y su réplica, tuvo que ver concretamente con el porcentaje con base en el cual la demandada liquidó la pensión convencional aquí cuestionada. Y si bien no desconoce la Sala que mal hubiera podido la demandada alegar la existencia de la pensión de sobrevivientes referida en el error tercero desde la contestación misma de la demanda, como que aquélla fue reconocida en fecha posterior a ésta (fls.38 y 128), se advierte que ello tampoco fue planteado por la empresa apelante al sustentar la alzada (fl.252).

De modo que alegar ahora, en sede de casación, la compartibilidad de la pensión de ALCALIS con la reconocida por el ISS y cuestionar el derecho de los hijos del ex trabajador a la sustitución pensional, sin que tales circunstancias hubiesen sido discutidas en las instancias, configura, se repite, un medio nuevo que impide su estudio por parte de esta Corporación. Además, no sobra recordar que el texto reglamentario en el que la censura finca su consideración jurídica de limitación de la edad para los hijos beneficiarios de una pensión de orfandad de estirpe legal (artículo 4º del decreto 690 de 1974) fue anulado por el Consejo de Estado por exceder la norma reglamentada.

Por todo lo anterior, no prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley NO CASA la sentencia proferida el 17 de febrero de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el juicio seguido por ELVIA PÉREZ ESPINOSA DE SANTOYA y contra ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA -ALCO LTDA-.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA �8� Casación:Rad. 10962