CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Acta Nº 36 Radicación N° 10958 Magistrados Ponentes: Dres. Francisco Escobar Henríquez y José Roberto Herrera Vergara. Santafé de Bogotá, D.C, septiembre veintinueve (29) de mil novecientos noventa y ocho (1998). La Corte resuelve el recurso de casación inter�puesto por el apoderado del Banco Popular S.A. contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 1998, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio seguido por Lelia Bermúdez Trujillo contra el recurrente ANTECEDENTES: En la demanda inicial se solicitó la declaración de que la demandada actuó de mala fe al retener la cesantía de la accionante por no incluir la prima de antigüedad como factor salarial y en consecuencia reclamó el pago de esa prestación por todo el tiempo servido, mas los intereses por el excedente insoluto; así como la indemnización moratoria y la indexación de aquellas acreencias laborales.
En sustento de estas pretensiones la demandante adujo los hechos referentes a los servicios prestados a la entidad demandada entre el 25 de agosto de 1971 y el 15 de diciembre de 1991, como cajera principal 3 en la oficina de Armenia, con un salario base de $211.179,60. Agregó que celebró una conciliación en la cual declaró a paz y salvo al Banco, sin conocer previamente el valor de las prestaciones y desconociendo que su empleadora no incluiría determinados factores salariales en la liquidación, como fue la prima de antigüedad que recibió en el último año de servicios por la suma de $1.254.044,94; además indicó que la cesantía debió liquidarse retroactivamente.
El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali admitió la demanda y notificó del auto respectivo al Ministerio Público y al ente demandado. Aquél manifestó no constarle los hechos invocados por la demandante; mientras que el apoderado del Banco admitió los referentes a la vinculación laboral de la actora, el cargo y el salario señalados en la demanda.
Propuso las excepciones de cosa juzgada, buena fe y conciliación, puesto que las partes suscribieron un acuerdo válido, celebrado ante un juez, con la concurrencia voluntaria, libre de todo vicio, y siendo que se cancelaron las prestaciones en la forma allí indicada. Además solicitó la compensación de una eventual condena con los pagos que por mera liberalidad hizo el Banco a la trabajadora, “..pues quedaría sin ninguna causa el dinero pagado por el patrón para reforzar la conciliación..”.
La audiencia de juzgamiento correspondiente a la primera instancia se celebró el 10 de julio de 1997, en ella se condenó al Banco a cancelar las sumas de $3.853.201,20 por reajuste de cesantía, $462.384,14 por reajuste de los intereses a la cesantía y $26.306,94 diarios, desde el 16 de diciembre de 1991 a título de sanción moratoria; absolvió de las restantes súplicas e impuso las costas a la demandada.
El apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación por considerar palmaria la buena fe del Banco. Mediante la sentencia acusada, el Tribunal resolvió dicha apelación, modificó el valor de las condenas por reajuste de la cesantía, que disminuyó a $1.766.909,85 y el de los intereses, a $213.229,17; confirmó en lo demás la sentencia de primer grado.
El ad quem estableció, conforme a una sentencia suya que transcribió parcialmente, la naturaleza salarial de la prima de antigüedad, fundado en que para su causación se requiere de un tiempo laborado según la propia convención colectiva que la consagra, además que no es un pago accidental o imprevisto, sino periódico y que por disposición del artículo 2° de la Ley 65 de 1946 constituye salario y que el precepto convencional tiene por salario base de la liquidación de la cesantía todo lo devengado por el trabajador, incluidas las primas extralegales, sin excepción alguna y en las que se cuenta la aludida de antigüedad.
El sentenciador señaló que la accionante recibió $1.254.044,94 por prima de antigüedad según la certificación de folio 230 y que el período de causación de la misma fue de 5 años; por ello, aplicando el criterio jurisprudencial de la Sala, tomó el promedio de lo devengado durante esos 60 meses para reliquidar el auxilio de cesantía. De otra parte no halló buena fe patronal por dejar de colacionar la mencionada prima de antigüedad, al explicar que la claridad del precepto convencional no deja duda acerca de dicha inclusión como factor salarial.
RECURSO DE CASACION: Interpuesto por la parte demandada fue concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de Casación, ante la cual se dio el trámite de rigor, procediendo su definición, teniendo en cuenta el escrito de réplica de la demandante. El recurso se orientó por la vía indirecta, y acusa la aplicación indebida de los artículos 1, 11, 12, 17 y 36 de la Ley 6ª de 1945; 1° y 2° de la Ley 65 de 1946; 1° y 6° del Decreto 1160 de 1947; 22, 23, 25 al 29, 32, 33, 47 y 59 del Decreto 3118 de 1968; 42 del Decreto 1042 de 1978; 3 de la Ley 41 de 1975; 5-i del Decreto 1045 de 1978; 1 del Decreto 797 de 1949; 467, 468 y 476 del C. S. del T; 8 de la Ley 153 de 1887; 19 del C. S. del T; 1617, 1626, 1627 y 1649 del C.C, en relación con los artículos 20 y 78 del C. P. del T. como consecuencia de 7 errores de hecho, que en síntesis se refieren a que la prima de antigüedad no tiene naturaleza salarial y por tanto no se tiene en cuenta en la cesantía; a la satisfacción de todas las obligaciones de la empleadora; a los efectos de cosa juzgada respecto al pago a la pensión de jubilación y al otorgamiento de un crédito para vivienda así como a la buena fe de la empleadora que la exonera de la sanción por mora.
El recurrente explica que tales errores ocurrieron por la equivocada apreciación de la convención colectiva de 1981 (folios 4 a 24); documentos de pago de la prima de antigüedad (folios 230 y 257 a 259); la liquidación vista a folio 33 y la conciliación de folios 31 y 32. Al respecto señala que el artículo 17 de aquella convención establece los factores que deben computarse en la prima de antigüedad, y que en el tercer factor allí descrito figuran las primas extralegales entre las cuales no puede contabilizarse ella misma, porque de lo contrario sería liquidar prima sobre prima, que resultaría absurdo inadmisible.
Aunado a lo anterior observa que el precepto 19 de la misma convención colectiva recoge idénticos factores salariales para liquidar el auxilio de cesantía, de donde colige que la mencionada prima carece de connotación salarial. El censor advierte que las partes entendieron que la prima de antigüedad no constituye elemento salarial, puesto que en la liquidación final de prestaciones se refirieron a las primas extralegales (semestral y anual) y no a aquella; tanto así que la demandante nada reclamó al respecto y declaró a paz y salvo a la entidad.
Agrega que de aceptarse que la prestación discutida hace parte de las primas extralegales, esta es una apreciación subjetiva que no puede conllevar a la sanción por mora, además porque aparece seria la postura del Banco con fundamento en el precepto convencional, evidenciada en la contestación de la demanda (en la cual se adujo la carencia del derecho) y en la liquidación final de prestaciones ( en la que las partes estuvieron de acuerdo en la naturaleza no salarial de la prima).
Observa que la incidencia económica de la prima de antigüedad es mínima y que no existe otra razón para computar diferentes primas con mayor significado pecuniario, que no sea la de tener la convicción de ser un pago que no constituye salario, interpretación razonable que evidencia buena fe patronal y que descarta que el derecho sea cierto e indiscutible.
LA REPLICA: Se sustentó en el hecho de que la entidad accionada no adujo razones válidas en la contestación de la demanda, para mantener su criterio de no colacionar la prima de antigüedad en la cesantía de la actora, además que para la fecha de dicha respuesta existían múltiples pronunciamientos del Tribunal de Cali, además de los emitidos por esta Corporación y por los jueces de primera instancia. También anota que según el testimonio de Armando Mosquera Mejía el Banco tenía certeza del carácter salarial de la prima de antigüedad.
Anota que la bonificación a que alude la conciliación celebrada por las partes no fue cancelada a la accionante y en consecuencia nada podría compensarse, diferente de las mesadas pensionales, como lo pretende la entidad. Acerca de la liquidación final de prestaciones estima que se trata de un formato preimpreso que no permite que el trabajador determine si el pago que se le hace es correcto; señala que es contradictorio el criterio del empleador que incluye la prima de antigüedad en la pensión de jubilación, mas no en la cesantía (folio 69 a 72) y que es temeraria su posición y que configura mala fe (folios 227 a 229).
Advierte que en el escrito de apelación, la demandada ni siquiera se refirió al punto del carácter no salarial de la prima. Respecto al fondo del asunto expone que las disposiciones convencionales se refieren a lo devengado en el año anterior a la causación del derecho y por ello no se excluye la prima de antigüedad. SE CONSIDERA: La conclusión del juzgador ad quem respecto al punto de la naturaleza salarial de la prima de antigüedad no aparece desvirtuada por el censor, toda vez que de las pruebas citadas en la acusación no se desprende un error manifiesto de hecho.
En efecto, el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1981, prevé el “PROCEDIMIENTO PARA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA” y señala los elementos que se tienen en cuenta, además del salario ordinario, incluyendo “un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, por concepto de primas de servicios (excluida una tercera parte de su valor que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones”.
Por su parte, el artículo 17 de la misma convención consagra la prima de antiguedad, para los trabajadores que cumplan 5, 10, 15, 20 o 25 años de servicios, teniendo en cuenta los factores de salario determinados de modo similar al citado artículo 19, de modo que bien puede entenderse que la citada prima es una de las extralegales a que se refiere este último precepto y que por ello tiene incidencia en la liquidación de la cesantía. Además, de los citados preceptos convencionales no se deduce que las primas extralegales a que alude el artículo 19 solo incluyan la semestral y la anual, toda vez que la normatividad solo se refiere a “primas extralegales”, sin determinación alguna, de modo que también puede incluirse en ese concepto la prima de antigüedad consagrada en la misma convención colectiva.
El otro aspecto, referente a la conducta del Banco Popular al no colacionar como factor salarial, en el auxilio de cesantía, la aludida prima de antigüedad, no fue tenido en cuenta por el Tribunal ya que solo se limitó a puntualizar la claridad de la norma convencional en torno a dicha prima, cuando en realidad el tema admite una seria discusión según lo destaca el recurso de casación toda vez que la tan aludida prima no se menciona expresamente en el artículo 19 de la convención y el que deba entenderse implícita, fuera de la referencia al artículo 17 convencional, admite las objeciones derivadas de que su índole, notoriamente diversa a los demás factores, en cuanto si bien puede decirse que se trata de un pago periódico, el período es sumamente extenso y no aparece previsto su pago proporcional, de forma que se desdibuja su naturaleza salarial.
Se observa también, como lo aduce la censura, que el artículo 19 de la convención que definió el procedimiento para la liquidación de la cesantía, repitió los factores básicos para la liquidación de la prima de antigüedad en el artículo 17, de forma que contextualmente es admisible entender que en ambos casos quedó excluida la prima de antigüedad.
En sentir de la Sala estos elementos descubren ostensiblemente que la posición de la entidad no es caprichosa o maliciosa, sino todo lo contrario, sopesada y plausible, de ahí que emerja en forma manifiesta el error del Tribunal. Además en instancia o aún con base solo en los elementos que cita el censor para los efectos del recurso de casación, se advierte en la demandada, el propósito de cumplir sus obligaciones laborales con apego a sus respectivas fuentes jurídicas, ello se desprende también de su conducta procesal abierta y dispuesta a suministrar todos los datos indispensables para la dilucidación del litigio (ver por ejemplo, los documentos de folios 64, 65 y 227 a 229).
Consecuentemente, se impone el quebranto del fallo impugnado en tanto confirmó la condena por concepto de indemnización moratoria, sin que se estimen necesarias otras consideraciones para, en sede de instancia, revocar dicha condena. Importa aclarar que según el criterio mayoritario de la Sala, plasmado entre otras en las sentencias proferidas en junio 2 de 1998, radicación 10647, mayo 28, expediente 10578, abril 21, radicaciones 10421 y 10575 y julio 17, proceso número 10457, no es viable el estudio de la indexación reclamada también en forma principal junto con la sanción por mora, pues este aspecto quedó por fuera del litigio, toda vez que la sentencia de primera instancia, respecto de dicha indexación, fue desfavorable y no fue impugnada en este aspecto, como tampoco la de segunda instancia que estudió el punto y confirmó dicha decisión adversa a los intereses de la demandante.
Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 6 de marzo de 1998 en el juicio promovido por Lelia Bermúdez Trujillo contra el Banco Popular S.A., en tanto confirmó la condena por indemnización por mora.
En sede de instancia revoca la condena de primer grado por ese concepto. No la casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �12� EXP.10958