CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República Le Colombia Ca/ s. 10.957 PI Geiver./rveda Archa D. ¡Hurto califi., • y agravado Corte Suprema Le Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL.Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 74 Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dos (2.002). VISTOS: Decide la Corte el recurso de casación interpuesto a nombre de GEIVER SEPÚLVEDA ARCILA, contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 1.995 por el Tribunal Superior de Pereira, que confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, mediante la cual se condenó anticipadamente a dicho procesado a la pena principal de 5 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, más el pago de los perjuicios materiales y morales ocasionados, como autor del delito de hurto calificado y agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Los primeros ocurrieron en horas de la mañana del 19 de abril de 1.994 en el apartamento 301 del edificio Milán ubicado en la calle 11 No. 12-50, en Santa Rosa de Cabal, lugar de residencia de la señora Gloria Clemencia Arias Santa, cuando varios sujetos armados irrumpieron luego de haber República Le Colombia Casa. 10.957 P./ GeiverSpIeda Archa D. /Hurto califi'a'' y agravado Corte Suprema de Justicia amordazado al celador y a la empleada de aquella afirmando inicialmente que se trataba de un allanamiento, aunque de inmediato y luego de advertir que se trataba de un atraco, bajo la amenaza de llevarse a su hija de cuatro meses de edad, la obligaron a abrir la caja fuerte, apoderándose de la suma de $ 14'000.000 en efectivo y joyas por valor de $ 500.000, al igual que una cámara fumadora marca sony y un carriel de cuero que contenía chequeras del banco de Bogotá y Conavi.

Una vez los asaltantes salieron a la calle con los elementos hurtados e iniciaron su huida, el vigilante, Jorge Luis Osorio López salió tras ellos pidiendo a gritos su captura, lográndose la de Javier Ramírez, quien trasladado a las instalaciones de la SIJIN afirmó que había cometido el delito en compañía de otros tres sujetos, dos agentes de la Policía Judicial de Pereira y el particular Rober Perea Ramírez.

Ante tal afirmación, se le puso de presente el álbum del personal de esa institución y reconoció a GEIVER SEPÚLVEDA ARCILA y a Camilo Fernández Giraldo. Minutos más tarde, al presentarse a su lugar de trabajo GEIVER SEPÚLVEDA fue interrogado por sus superiores en cuanto a lo sucedido y reconoció efectivamente su participación en los hechos, procediendo a indicar los sitios en donde habían guardado los elementos hurtados.

Lograda la captura de todos los autores del hecho, fueron puestos a disposición de la Juez 71 de instrucción Penal Militar, autoridad que luego de adelantar una investigación preliminar, el 22 de abril de 1.994 dictó auto cabeza de proceso ordenando abrir la investigación en contra de los agentes GEIVER SEPÚLVEDA ARCILA y Camilo Fernández Giraldo, a quienes vinculó 2 R.,epúbfzca de Colombia Casa 99j. 10.957 P./ Geiver eda Arcila D. /Hurto calific/ y agravado '\:;'•' Corte Suprema de justicia mediante diligencia de indagatoria y les definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de hurto calificado y agravado descrito en los artículos 278 y 280 del Código Penal Militar.

Ejecutoriada la anterior decisión, por auto del 26 de mayo se dispuso el envío de las diligencias a un juzgado de primera instancia, el cual, en proveído del 4 de junio de 1.994 profirió resolución de convocatoria a consejo verbal de guerra sin intervención de vocales en contra de los dos agentes vinculados, por el punible de hurto calificado y agravado y una vez evacuado el mismo profirió sentencia condenatoria, imponiéndole a los sindicados 30 meses de prisión como pena principal, decisión que conjuntamente fue apelada por SEPÚLVEDA ARCILA y Fernández Giraldo.

Sin embargo, como encontrándose el proceso a despacho para decidir, se recibió de la Fiscalía 30 de Santa Rosa de Cabal resolución mediante la cual proponía colisión positiva de competencias por estimar que al no tratarse de actos relacionados con el servicio era la justicia ordinaria y no la penal militar la que debía asumir su juzgamiento, en auto del 6 de septiembre de 1.994, el Tribunal Penal Militar acogió tales planteamientos y en consecuencia, se abstuvo de desatar la impugnación y dispuso el envío de las diligencias a la Fiscalía. El ente investigador, entonces, por resolución del 18 de noviembre de 1.994, declaró la nulidad de lo actuado por las autoridades penales militares, a partir, inclusive, de la convocatoria a consejo verbal de guerra sin Intervención de vocales y les concedió dichos procesados la libertad 3 República cíe Colombia CasaJ. 10.957 P./ Geiver S.S eda Archa D. /Hurto califi'. agravado Corte Suprema Le Justicia provisional, procediendo el 13 de diciembre siguiente a disponer el cierre del ciclo instructivo y a calificar el mérito probatorio del sumario el 20 de enero de 1.995 con resolución de acusación en contra de tales procesados, por el delito de hurto calificado y agravadd, en calidad de coautores, les revocó la libertad provisional y ordenó su captura.

Iniciada la etapa del juicio GEIVER SEPÚLVEDA ARCILA solicitó sentencia anticipada, habiendo aceptado formalmente el cargo imputado en la acusación, dictándose, en consecuencia, por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal sentencia de primera instancia, determinación que fue recurrida en apelación por el defensor del sindicado en cuanto tiene que ver con la dosificación de la pena, habiendo obtenido confirmación del Tribunal en los términos precedentemente expuestos.

LA DEMANDA: Al amparo de la causal tercera de casación, acusa el demandante el fallo de segundo grado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por incompetencia del funcionario judicial durante la instrucción. Parte del supuesto de que no obstante la calidad de agente de la policía del sindicado, el hecho de encontrarse fuera del servicio cuando cometió el delito era razón suficiente para que conociera del asunto la justicia ordinaria y no la penal militar, como ocurrió en el presente caso, ya que a partir del informe policivo, mediante el cual se pusieron a disposición de las autoridades castrenses a cuatro retenidos, entre ellos a GEIVER y otro policial, no solo los vinculó mediante diligencia de indagatoria, sino que les 4 epú6(ica Le Colombia Cas /%, 0.957 P./ Geiver Saa Archa D, ¡Hurto calific.avado Corte Suprema de justicia definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, los convocó a Consejo Verbal de Guerra sin intervención de vocales y se profirieron sentencia condenatoria de primera instancia en su contra, pues solo cuando se encontraba pendiente de resolver el recurso de apelación contra esta última determinación, y a raíz de la solicitud que elevara la Fiscalía Seccional 30 de Santa Rosa de Cabal para que le remitiera toda la actuación por ser de su competencia, el Tribunal Superior Militar se abstuvo de pronunciarse sobre la citada impugnación, ordenando el envío del proceso al ente instructor, al tiempo que puso a su disposición a los detenidos.

Sin embargo, una vez decretada la nulidad del proceso por parte de la Fiscalía General de la Nación a partir del cierre de la instrucción y calificado el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria por el delito de hurto calificado y agravado, su defendido deprecó la aplicación de la sentencia anticipada, que finalmente fue dictada por el Juzgado Penal del Circuito se Santa Rosa de Cabal.

Por lo anterior, concluye, que como la indagatoria y su ampliación fueron rendidas ante un funcionario que carecía de competencia para intervenir en la investigación, y en esas condiciones continuaron vinculados al proceso, siendo continuada la instrucción por la Fiscalía solo a partir de la clausura del ciclo instructivo se vulneró, entonces, el debido proceso ya que también las pruebas practicadas durante la fase reseñada, lo fueron por un funcionario sin competencia para ello. 5 República cíe Colombia CasacA 10.957 P./ Geiver Sa' / da Arcila D. /Hurto calific.agravado Corte Suprema de Justicia Sin embargo, como según el censor en el fallo acusado se habría partido de la base de que la nulidad decretada por la Fiscalía cubría toda la actuación, cuando no fue así, insiste en que este es el planteamiento acertado, y así debe procederse Solicita, por tanto, se case la sentencia impugnada y se declare la nulidad de lo actuado desde el auto de apertura de la investigación. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL: Para el Ministerio Publico, la censura no está llamada a prosperar, habida cuenta que si bien es cierto que por no tener relación con las funciones ni el ejercicio del cargo la justicia penal militar no tenía competencia para conocer del mismo, la nulidad decretada por la Fiscalía a partir del cierre instructivo no implicó vulneración de sus garantías fundamentales y tampoco del derecho de defensa.

Explica, igualmente, que en este asunto la prueba recaudada satisface los requisitos de ley y lo mismo ocurrió con la diligencia que vinculó a este procesado y a otro policial involucrado en los mismos hechos. CONSIDERACIONES: 1. Siendo que la incompetencia que a juicio del actor es determinante para generar causal de nulidad en este asunto, se remite a la apertura de la investigación, vinculación mediante indagatoria y resolución de situación jurídica por parte de las autoridades penales Militares en relación con 6 República cíe Colombia Casacfó) 0.957 P./ Geiver Sap;.a ArcHa D. ¡Hurto calific.'' agravado ( Corte Suprema de Justicia GEIVER SEPÚLVEDA ARCILA y otro policial involucrado en los hechos objeto de la investigación, lo primero que corresponde precisar es que carece de interés el libelista en todos argumentos que hace extensivos a la situación del otro procesado, por la obvia razón de que no es él a quien se le encomendó su defensa. 2.

Ahora bien, desde el punto de vista de la competencia propiamente dicha, como punto de partida para reclamar la invalidación de lo actuado, es evidente, como lo señala el Ministerio Público que no demuestra de qué manera esa situación redundó en resquebrajamiento de las bases de la instrucción o el juzgamiento o como repercutió en disfavor de las garantías fundamentales de los sujetos procesales. 3.

Además, no puede perderse de vista que, tal y como lo reseña el demandante, este asunto inicialmente fue tramitado prácticamente en su integridad por la justicia penal militar, llegando incluso al proferimiento de la sentencia de primera instancia, solo que, ante la proposición de colisión positiva de competencia por parte de la Fiscalía, cuando el Tribunal Superior Militar se encontraba ad portas de dictar fallo de segundo grado, de inmediato reconoció que efectivamente estaba acreditado en este caso que si bien dos de los autores del delito que también tramitaba la justicia ordinaria, contaban con la calidad de miembros de la policía nacional, nada indicaba que lo hubiesen cometido en ejercicio de sus funciones o en relación con su cargo, es decir, no se estaba dentro de las especificaciones del artículo 14 del Código Penal Militar y primero del Decreto 1562 de 1.990, ordenando el envío del expediente a la Fiscalía 30 Seccional de Santa Rosa de Cabal, despacho que con el fin de remediar la irregularidad derivada de la 7 k,epública de Colombia Casacion. t.957 P./ Geiver Sapúl/i Arcfla D. /Hurto calificad./ gravado Corte Suprema de Justicia falta de competencia, por resolución del 18 de noviembre de 1.994 decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la decisión mediante la cual, en la justicia militar, se había convocado a SEPÚLVEDA ARCILA y a Camilo Fernández Giraldo a consejo verbal de guerra sin intervención de vocales por el delito de hurto calificado y agravado, descrito y sancionado en los artículos 278 y 280 del Código Penal Militar. 4.

Tal decisión, implicó, retrotraer lo actuado hasta la etapa instructiva, puesto que solo de esa manera la Fiscalía estaba en condiciones de ejercer su función acusadora ante los jueces competentes para conocer del delito cometido por los referidos agentes, el cual, se insiste, no guardaba ninguna relación con el cargo ni sus funciones. Por eso, una vez en firme tal determinación y sin que se echara de menos la práctica de prueba alguna, es decir, considerándose perfeccionado el ciclo instructivo, el 13 de diciembre siguiente se declaró cerrada la investigación y el 20 de enero de 1.995, los sindicados fueron acusados ante los jueces Penales del Circuito como responsables del delito de hurto calificado y agravado definido en los artículos 349, 350.1.2.3.4 y 351.4.10 y 372.1 del Código Penal vigente entonces.

S. Corregida en tales términos la situación de incompetencia generada por la actuación de los funcionarios de la justicia penal militar que conocieron de este proceso, ningún reparo merece, frente a la legalidad del mismo, el momento a partir del cual el Fiscal ordenó rehacer lo actuado, pues que no lo hubiera hecho extensivo hasta la apertura de la investigación no vicia la legalidad de ese acto procesal ni los de los subsiguientes a los que se refiere la defensa, si se tiene en cueita, de un lado, que iniciada la pesquisa con base en el informe de captura, 8 Repú6(ica de Co(om6ia Casació 0.957 P./ Geiver Sap e'a Archa D. ¡Hurto calific. agravado Corte Suprema de Justicia solo se tenía conocimiento que dos miembros de la SIMN habían participado en la comisión del delito, y de otra parte, aún en el evento en que pudiera admitirse que existían elementos de juicio que permitían sostener la desvinculación del ilícito con el ejercicio del cargo, lo cierto es que una vez advertida se tomaron adecuadamente los correctivos del caso, es decir, que desde es punto de vista se cumplió con el objeto de la instrucción. 6.

Además, lo que manda la ley es que la función acusadora se cumpla por quien es competente para ello y ante los jueces a los cuales se les ha asignado previamente el conocimiento del asunto, o que una vez advertida una circunstancia que implica pérdida de competencia, se remita la actuación al funcionario que sí la tiene, sin que implique en modo alguno que las diligencias evacuados bajo la presunción de una competencia que después desaparece o se demuestra que no se tenía, pierdan validez, si las mismas son recaudadas con el cumplimiento de los requisitos legales para que puedan tener aptitud de tales a la hora de su valoración. 7.

Desde esta perspectiva, entonces, no cuentan con ningún respaldo jurídico ni jurisprudencia¡ los reparos del demandante sobre la actuación surtida en este asunto, ya que, como se vio ningún efecto nocivo se proyectó al fallo por el hecho de no haberse invalidado la apertura de instrucción, la vinculación y la definición de situación jurídica en este caso por parte de una juez de instrucción penal militar, como quiera que, corregido el error de procedimiento, esto es, anulado lo actuado, las cosas se tornaron hasta un momento en que era posible que el competente, no solo practicara más pruebas si a ello hubiere lugar, cerrara la instrucción y califiara ante el Juez de conocimiento, pues con el trámite hasta entonces 9 epú6lica Le Colombia Casa.j. 10.957 P./ Geiver 5..jeda Archa D. ¡Hurto califi.

J y agravado Corte Suprema de Justicia surtido, se tenía que los sindicados GEIVER SEPÚLVEDA y Camilo Hernández, no solo habían sido acusados -convocados a consejo verbal de guerra- por quien no tenía competencia para ellos, sino que por esa misma circunstancia, se les estaba aplicando unas disposiciones sustantivas y procesales que no regulaban el asunto, si se tiene en cuenta que el delito de hurto descrito en el Código Penal Militar, por el que fueron acusados por esa justicia especial, requiere como ingrediente subjetivo que el apoderamiento de la cosa mueble ajena se haga "con ocasión del servicio o por causa de éste", condición que no se presentó aquí y que por lo mismo no podía ser de su conocimiento, sino de la justicia ordinaria.

En esa medida, la readecuación del trámite implicaba situarse en un momento procesal que permitiera acusar por el delito que correspondía y ante la autoridad competente, para el caso, los jueces Penales del Circuito, como fue lo que ocurrió. El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. 10 IRANDO ARBOLEDA RIPOLL Corte Suprema Le..sticia ÁLVARO ORLANDOREZ PINZÓN ORDOBA POW'DA ST' GA VEZ ARGOTE CARLOS N CASTELLANOS HERMAN RLOS EDUARDO El C A ESCOBAR MEZ GALLEGO EDGAV O BANA TRUJILLO NILSONTWNILLA PI República Le Colombia Casaci 10.957 P./ Geiver Sa' da Archa D. ¡Hurto caIific4 agravado Teresa Ruiz Núñez Secretaria 11