Banco Popular CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 10950 Acta Nro. 045 Santafé de Bogotá, D.C., noviembre veinticinco (25) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR contra la sentencia del 26 de febrero de 1998, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el Proceso Ordinario Laboral que la señora TERESA DEL ROSARIO VÉLEZ CUARTAS le promovió a la entidad bancaria recurrente.

ANTECEDENTES En demanda promovida por Teresa del Rosario Vélez Cuartas al Banco Popular, se solicitó declarar la mala fe de la demandada en razón de la retención ilegal e injusta de la cesantía, al no incluir como factor de salario la prima de antigüedad y, consecuencialmente pide condenarla a pagar: el excedente de la cesantía y sus intereses, a partir de la fecha de ingreso y hasta el último día de trabajo; la indemnización moratoria; la indexación de las sumas reconocidas.

También reclama la declaratoria de nulidad del acta de conciliación o de aquellas estipulaciones en donde el trabajador renuncia a derechos ciertos e indiscutibles, y las costas del proceso. Los hechos expuestos por el demandante en fundamento de las anteriores pretensiones son: que estuvo vinculado con el banco demandado mediante contrato de trabajo desde el 19 de junio de 1972 hasta el 30 de mayo de 1993; que el cargo desempeñado en el último año de servicios fue el de supernumeraria II en Barrancabermeja, con un salario base de $331.666.76, según formulario de liquidación de cesantía y prestaciones sociales; que el 3 de marzo de 1993 celebró audiencia de conciliación en donde declaró a su empleadora a paz y salvo por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo existente, la cual no es válida en virtud a que esa manifestación es anterior al momento en que recibió efectivamente sus prestaciones sociales; que dentro de los 12 meses previos a la fecha de su retiro, recibió por parte del banco la prima de antigüedad tal y como lo establece el artículo 27 de la convención colectiva de trabajo, celebrada en marzo 6 de 1990;

También se afirmó en el escrito demandador: que si bien es cierto el laudo arbitral de 1974 y convenciones colectivas celebradas con anterior a dicho año definían que la prima de antigüedad no constituye salario, debe tenerse presente que el parágrafo del artículo 17 de la convención colectiva de diciembre 28 de 1981, derogó las normas arbitrales y convencionales existentes con anterioridad sobre prima de antigüedad y en consecuencia se suprimió el texto ”la prima de antigüedad, no constituye salario”; que el C.S.T. define expresamente las primas extralegales como toda prima que no se encuentre definida por la ley laboral, por lo que debe tenerse, en este caso, como tal la de antigüedad, siendo éste el caso de la prima de antigüedad; que en la última convención colectiva vigente desde marzo 6 de 1990, no existe estipulación que defina la prima de antigüedad como no constitutiva de factor salarial; que el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo celebrada en diciembre 28 de 1981, taxativamente señala los factores salariales, indicando en su numeral 3° que: ”un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, por concepto de primas de servicio…, primas extralegales y primas de vacaciones”; que el banco demandado pagó al actor a título de cesantía la suma de $4.449.862.37, sin tener en cuenta la prima de antigüedad como factor salarial, por lo que retuvo indebidamente el excedente a que tiene derecho; que agotó debidamente la vía gubernativa.

La demanda se contestó con oposición a sus reclamaciones, pese de a aceptarse como cierto el vínculo contractual pregonado y sus extremos, con la salvedad de que el mismo estuvo suspendido en virtud a una huelga por un lapso de dos meses y doce días en el año de 1976; también admitió la conciliación celebrada entre las partes, con divergencia en cuanto a la fecha de la misma.

Sobre los demás hechos se dijo no ser ciertos o se exigió su prueba, a la vez que se formularon las excepciones de: ”Prescripción”, “Inexistencia de la obligación”, “Pago”, “Cosa juzgada”, “Buena fe de la entidad Banco Popular”, “Compensación”, y “Cobro de lo no debido”. La primera instancia terminó con sentencia del 14 de julio de 1997, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, en la que condena al Banco demandado a pagar la suma de $3.086.712.77 por concepto de reajuste de cesantías e intereses, y la absolvió respecto de los demás pedimentos de la demanda.

La precitada decisión fue apelada por ambas partes, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala Laboral, al desatar el recurso, dispuso, en sentencia del 26 de febrero de 1998, modificarla en cuanto a la condena por reajuste del auxilio de cesantía e intereses, para reducirlos en la suma de $545.936.65 y $27.296.80, respectivamente.

Asimismo, revocó la absolución impartida a la demandada por concepto de la indemnización moratoria, para en su lugar, condenarla a pagar la suma de $11.932.55 diarios desde el 1° de junio de 1993 y hasta cuando se cancele el valor del reajuste ordenado por cesantía. Los argumentos del Tribunal, en cuanto al recurso extraordinario interesa, son: que ha sido reiterado por la jurisprudencia y la doctrina el carácter salarial que tiene la prima de antigüedad por tener su origen en el contrato de trabajo, por lo que resulta acertada la conclusión del a quo al incluir tal prestación extralegal para efectos de liquidar la cesantía de la demandante, lo cual se ratifica con lo previsto en el numeral 3° de la Convención Colectiva de Trabajo de 1981, allegada al proceso con las formalidades legales, en cuanto se lee que para liquidar la cesantía se debe incluir lo pagado por primas extralegales; que sobre el valor de la prima de antigüedad que se tomó en primera instancia como factor de salario, se atenía a los alcances de la sentencia de noviembre 11 de 1997, cuya incidencia en el salario promedio mensual del último año es de una sesentava, por lo que como la demandante recibió por concepto de la referida prima el día 1 de septiembre de 1992, la suma de $1.578.612.06, ello implica un reajuste de $545.936.65 por cesantía y $27.296.80 por intereses.

De otro lado, respecto a la excepción de cosa juzgada, ante la presencia del acta de conciliación suscrita por las partes, en donde se declaro a paz y salvo a la demandada por todo concepto, dijo el fallador que lo conciliado fue el retiro del demandante más no lo concerniente a sus prestaciones sociales, dado a que se manifestó respecto de ellas que éstas se cancelarían dentro del término previsto en el decreto 797 de 1944 (sic), lo que lleva a deducir que la liquidación y pago de la cesantía, se produjo con posterioridad a la fecha en que se celebró la conciliación. Y en cuanto a la indemnización moratoria reclamada expresó que ella debe prosperar porque el numeral 3° del artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo alude a primas extralegales como elementos a tenerse en cuenta para la liquidación de la cesantía, y que como lo ha dicho la Corporación en casos similares, cita fallo del 9 de octubre de 1997, no puede concluirse que la entidad demandada dio razones atendibles que justificaran su proceder porque no aparece claro que pudiera recurrirse a la argumentación del banco que no incluyó la prima de antigüedad para liquidar la cesantía por no constituir salario, ya que en el aludido mandato convencional se está regulando la cuestión con independencia de la naturaleza jurídica de esa prima.

EL RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y tramitado en debida forma, por lo que se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. El siguiente fue el alcance que le imprimió el recurrente a la impugnación presentada: “Con el presente recurso de casación se pretende que se CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto condenó al BANCO POPULAR a pagar a la actora el reajuste por cesantía e intereses, con la consiguiente indemnización moratoria, y en sede de instancia, se revocarán las condenas del a quo, y en su lugar se absolverá al Banco por todas las pretensiones; sobre costas resolverá de conformidad”.

Con apoyo en la causal primera de casación laboral, la censura formula contra la sentencia impugnada, el siguiente: CARGO UNICO “Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación, contemplada en el artículo 60 del Decreto ley 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la ley 16 de 1969, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial, indirectamente, a causa de aplicación indebida de los artículos: 1°, 11, 12, 17 y 36 de la ley 6ª de 1945, 1° y 2° de la ley 65 de 1946; 1° y 6° del Decreto 1160 de 1947, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 32, 33, 47 y 59 del Decreto 3118 de 1968; artículo 42 Decreto 1042 de 1978; artículo 3° ley 41 de 1975; artículo 5° literal i) del Decreto 1045 de 1978, artículos 467, 468 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° del Decreto 797 de 1949; 8° de la ley 153 de 1887, 19 del C.S. del T., artículos 1617, 1626, 1627 y 1649 del C. Civil, en relación con los artículos 20 y 78 del C.P. Laboral.

Los errores manifiestos de hecho que denuncia el recurrente frente a la sentencia controvertida, son: “1° Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 19 de la convención colectiva del 28 de diciembre de 1981, celebrada entre el Banco y su sindicato dispone que la prima de antigüedad tiene carácter salarial y se computa para liquidar la cesantía. “2° No dar por demostrado, estándolo, que la prima de antigüedad no tiene carácter salarial, según el artículo 17 de la convención celebrada el 28 de diciembre de 1981.

“3° No dar por demostrado, estándolo, que el Banco pago a la actora las acreencias laborales legales y extralegales, en forma completa, y por tanto, no existe obligación de su parte de efectuar el reajuste de cesantía. “4° No dar por demostrado, estándolo, que la prima de antigüedad no hace parte de las llamadas ‘primas extralegales’ para liquidar cesantía según lo convenido, por cuanto según ésta, los factores salariales de la prima y de la cesantía son iguales según los numerales 3° de los artículos 17 y 19 de la convención. “5° Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco demandado adeuda a la actora por concepto de cesantía e intereses las sumas de ($545.936.65 y $27.296.80, respectivamente).

“6° No dar por demostrado, estándolo, que al recibir la actora la suma de $18.000.000.oo, en conciliación se declaró a paz y salvo por todas las acreencias laborales la que tiene efecto de cosa juzgada. “7° No dar por demostrado, estándolo, que el Banco procedió de buena fe al no incluir la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar la cesantía, interpretando así la convención colectiva”.

Las pruebas que indica el censor como causantes de los desatinos fácticos denunciados y de las que predica su equivocada apreciación, se circunscriben a: la convención colectiva del 28 de diciembre de 1981 (flo 110 a 130); el documento que contiene el pago de la prima de antigüedad por valor de $1.578.612.00 (flo 199 y 26 cuaderno del Tribunal); la liquidación final de prestaciones (flo 66) y, la conciliación celebrada el 29 de abril de 1993 ante la inspección del trabajo de Barrancabermeja, en la que la actora se declaró a paz y salvo por acreencias laborales derivadas del contrato de trabajo (flos 70 a 73 y 88 a 91).

DEMOSTRACION DEL CARGO Aduce el recurrente que si el ad quem hubiese analizado correctamente el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo de 1981, relacionado con el procedimiento para liquidar la cesantía, habría observado que los factores para liquidarla son exactamente los mismos que trae el artículo 17 de la citada convención para liquidar la prima de antigüedad, lo que despeja cualquier duda en el sentido de que la aludida prima no tiene la connotación de prima extralegal.

Adicionalmente dice que en la liquidación de cesantía y prestaciones sociales que obra a folio 66 del expediente, las partes le dieron el tratamiento de “primas extralegales” a las que tienen ese carácter en la convención colectiva de trabajo, que son la prima extralegal semestral y la prima extralegal anual, y no la prima de antigüedad que no lo tiene.

También indica, que de aceptarse que dentro de la expresión “primas extralegales”, se debe incluir la “prima de antigüedad”, tal apreciación, que es de carácter subjetivo, no puede derivar, como lo hizo el ad quem, una condena por sanción moratoria, incurriendo también el Tribunal en un error, ya que si hubiese analizado correctamente la contestación de la demanda, la liquidación de cesantía y prestaciones sociales, habría encontrado que el Banco adoptó una posición, en su opinión legal, con base en una convención colectiva de trabajo, para no incluir la denominada prima de antigüedad en la base salarial para liquidar el auxilio de cesantía. Agrega, igualmente, que son circunstancias que permiten comprobar la buena fe de la entidad demandada: 1) el haber firmado la demandante la liquidación definitiva de cesantía y prestaciones sociales, sin dejar constancia de su inconformidad; 2) que bajo una interpretación razonable, el banco liquidó la cesantía conforme lo establece el artículo 19 de la convención colectiva de diciembre de 1981; 3) que el demandado afirmó desde la contestación de la demanda la carencia de derecho por parte de la actora en el reajuste solicitado; 4) cuando la forma de liquidar una prestación es susceptible de diferentes interpretaciones, no puede aseverarse que se trata de un derecho cierto e indiscutible; 5) al celebrarse la conciliación con la actora, se declaró a paz y salvo por las acreencias laborales.

Finalmente, cita el censor, en apoyo de su recurso las sentencias de ésta Corporación de fechas marzo 24 y abril 21 de 1998, radicaciones 10030 y 10421, respectivamente. LA REPLICA Plantea que la convención colectiva de trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1981 determina, en su artículo 19, en forma clara y sin hacer ninguna excepción, que debe incluirse como factor de salario las primas extralegales, entre las cuales obviamente se encuentra la prima de antigüedad, sin que pueda aceptarse la teoría del banco en el sentido de haber comprendido que la prima de antigüedad no quedaba incluida en el citado artículo.

De igual, que puede exonerarse a la demandada aceptando su ignorancia, con el pretexto de no haber entendido la ley, la jurisprudencia y la doctrina que ésta Corporación ha emitido con antelación al retiro de miles de trabajadores del Banco entre 1990 y 1994, sobre la evidente condición salarial de la prima de antigüedad. Agrega que en el evento puramente teórico de haber tenido duda el Banco demandado en la aplicación de la norma convencional referida para efectos de dilucidar si incluía o no la prima de antigüedad en la base salarial para liquidar el auxilio de cesantía, debió aplicar el artículo 5° de la convención colectiva de diciembre 28 de 1981, el cual obliga a las partes a tomar la posición más favorable en beneficio del trabajador.

Que cuando el demandante agotó la vía gubernativa, ya conocía el banco varias decisiones judiciales sobre la calidad salarial de la prima de antigüedad, pero que no obstante la demandada guardó silencio sin utilizar los medios legales para solucionar su irregularidad, aspecto que se constituye en plena prueba de su mala fe en la liquidación de las cesantías del trabajador.

Precisa, también, que en el acta de conciliación el Banco se comprometió a pagar las prestaciones que correspondan, luego tampoco puede ser de recibo lo que pretende la demandada en el sentido de aceptársele que había entendido que con la suma pagada por conciliación, se encontraba a paz y salvo con el trabajador, pues como quedó probado en el acta respectiva, la finalidad de la suma cancelada a la demandante en cuantía de $18.000.000.00, era la de acordar la renuncia de la trabajadora.

SE CONSIDERA Lo que constituye el tema de inconformidad del impugnante en frente a la sentencia recurrida y que rotula a través de los siete yerros fácticos que le endilga al Tribunal, se circunscriben a disentir sobre: el carácter salarial que se le dio a la prima de antigüedad y su incidencia para liquidar el auxilio de cesantía de la demandante; el desconocimiento de los efectos de cosa juzgada a la conciliación que celebraron las partes; la condena impuesta a la empleadora por concepto de indemnización moratoria en virtud a no incluir la prima de antigüedad como factor de salario para la tasación del auxilio de cesantía. En torno al primer aspecto que suscita discrepancia, al asumir la Sala la labor de confrontar la conclusión del Tribunal en ese especifico punto, con lo que al respecto da noticia la convención colectiva de trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1981 y más concretamente a los artículos 17 y 19, prueba ésta que sirvió de soporte al sentenciador para atribuirle la connotación salarial a la prima de antigüedad y su incidencia en la liquidación del auxilio de cesantía, necesariamente ha de inferirse que en la sentencia cuestionada no se incurrió en desvío estimativo sobre tal tema, y mucho menos podría afirmarse que tal conclusión tuviera la connotación de yerro manifiesto.

Y esto porque al hacer mención el aludido artículo 19, en forma genérica, a las primas extralegales como factor de salario para liquidar dicha prestación, era lógico incluir dentro de ellas a la prima de antigüedad prevista en el artículo 17. Adicional a lo anterior, la conclusión del Tribunal se encuentra a tono con el criterio que ha tenido la oportunidad de fijar la Corte en cuanto a la naturaleza jurídica de la prima de antigüedad prevista en la convención colectiva vigente en la entidad bancaria demandada y su incidencia como factor salarial, en las sentencias del 9 de octubre de 1997, 22 de enero de 1998 y agosto 25 de 1998, radicaciones 9776, 10651 y 10492, respectivamente.

De otro lado, si en el documento que contiene la conciliación a que llegaron las partes, se expresa que éstas reiteran su decisión de dar por terminado el contrato de trabajo existente y como consecuencia de ello el Banco cancela la suma de $18.000.000.00, acordándose, además, que las prestaciones sociales serían canceladas dentro del término previsto en el Decreto 797 de 1949, resulta perfectamente válida la inferencia que hizo de ella el sentenciador de segundo grado, cuando asevera que lo conciliado fue sólo el retiro de la demandante del banco y que ese acuerdo no comprendía lo concerniente a prestaciones sociales.

En lo que atañe con la condena que fulminó el Tribunal por concepto de la indemnización moratoria reclamada, se tiene que contrario a lo deducido por el ad quem a ese respecto, para la Sala sí existen razones atendibles que ameritan eximir al empleador de la misma, tal y como se pasa a indicar: Del escrito que contiene la contestación a la demanda visible a folio 59 a 63, y del cual hace mención el recurrente en el capítulo destinado a la demostración del cargo, se infiere que evidentemente el empleador en esa oportunidad esgrimió argumentaciones serias y justificadas que lo llevaban a tener dudas razonables sobre su verdadera obligación en incluir la prima de antigüedad como factor de salario para la liquidación del auxilio de cesantía de la demandante, y aunque la argumentación que allí se esbozó en ese sentido no resultó acertada, lo cierto del caso es que la buena o mala fe no se mira desde esa perspectiva, sino en función de la seriedad, razonabilidad, y respetabilidad al fundamentarse la oposición de aquellos reclamos impetrados por el trabajador.

De otro lado, si se acude al texto de la convención colectiva de trabajo y en especial a aquellas disposiciones que regulan lo concerniente a la discutida prima de antigüedad, de su lectura desprevenida resulta dable inferir el criterio que ha sostenido la entidad bancaria demandada para pretextar la no inclusión de ese rubro en la liquidación del auxilio de cesantía, duda que precisamente emerge ante la posibilidad de que esa prestación pueda convertirse en un multiplicador al infinito ante la circunstancia de que los mismos factores salariales para deducir la prima de antigüedad lo son también del auxilio de la cesantía. De ahí que como en el sub judice la postura del Banco demandado no denota un propósito fijamente dirigido a desconocer caprichosamente los reajustes reclamados a través de la presente acción, no era viable deducir mal fe en su proceder como lo hizo el Tribunal en la providencia cuestionada.

Es por lo anterior que las razones antes mencionadas son suficientes para concluir que le asiste razón al recurrente al adjudicarle al Tribunal el error de hecho que se rotula en el numeral 5° del escrito que sustenta la impugnación presentada, al no dar por demostrado, estándolo, que la entidad Bancaria demandada procedió de buena fe al no incluir la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía del accionante.

En consecuencia, el cargo prosperará única y exclusivamente en lo que a la condena por indemnización moratoria se refiere. Dado el éxito parcial del recurso no se impondrán costas en razón del mismo. En cuanto hace a las consideraciones de instancia habrá de remitirse a las ya expuestas para concluir que se impone la confirmación del fallo de primer grado en cuanto absolvió a la entidad demandada de la indemnización moratoria pretendida por el actor.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de fecha febrero 26 de 1998, en el proceso ordinario laboral que al BANCO POPULAR le promovió TERESA DEL ROSARIO VÉLEZ CUARTAS, en cuanto revocó la absolución impartida por el a quo por concepto de indemnización moratoria y, en su lugar, condenó a la demandada por ese crédito; no la casa en lo demás. En sede de instancia, confirma la decisión del sentenciador de primer grado al absolver a la contradictora de la indemnización por mora.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 10950 � PÁGINA �19�