CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 65 Santafé de Bogotá, D. C., seis de mayo de mil novecientos noventa y ocho. VISTOS: Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado FÉLIX RAMÓN OCHOA ESTRADA, en relación con la sentencia de segundo grado dictada por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, por medio de la cual se confirma la condena impuesta por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Ariporo (Casanare), en desarrollo de una acusación por el delito de homicidio cuya víctima fue el señor JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Enseña el proceso que el día ocho (8) de febrero de 1987, JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ ZAMBRANO compartía con algunos amigos e ingería cerveza en la cantina de propiedad de su hermana Senobia Fernández de Silva, situada en la parte donde más se concentra la población del corregimiento La Chapa, jurisdicción del municipio Hato Corozal, departamento de Casanare.

Aproximadamente a las 5 de la tarde, se acercó al mismo establecimiento público el señor FÉLIX RAMÓN OCHOA ESTRADA, quien antes había tenido disputas de tierra con el primero, a pesar de lo cual departieron amistosamente porque aparentemente las relaciones ya se habían restablecido, y de pronto el último quiso salir hacia su vivienda en la zona retirada del poblado, mas su contertulio le insistió para que escanciaran otra cerveza y le prometió que después se retirarían juntos.

No hubo resistencia a la propuesta amigable, continuó el regocijo y el diálogo con otros lugareños, y de un momento a otro los dos protagonistas resultan enfrentados con armas de fuego cortas. Cuando ambos resultaron gravemente heridos, José Antonio Fernández salió en carrera del local, pero Félix Ramón Ochoa lo persiguió y le propinó otros dos disparos por la espalda.

Se tiene establecido que José Antonio Fernández Zambrano falleció como consecuencia de un shock hipovolémico producido por tres (3) heridas de arma de fuego, mientras que Félix Ramón Ochoa Estrada fue impactado por un solo proyectil que penetró en su cuello, desgarró el lóbulo derecho de la tiroides, seccionó la arteria carótida derecha y evidenció algunas secuelas secundarias a un proceso de isquemia, mas de ellas sólo persistió una leve hemiparesia facial del lado izquierdo.

Tal como era autorizado para la época de los hechos y durante el período de su dilatada composición, el sumario lo comenzó el Juzgado Promiscuo Municipal de Hato Corozal, después continuaron las diligencias en el Juzgado Segundo de Instrucción Criminal Ambulante del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo y, finalmente, avocó la investigación el Juzgado Noveno de Instrucción Criminal radicado en Paz de Ariporo.

El imputado fue recibido en indagatoria el día 13 de marzo de 1987 y, por medio de auto fechado el 18 de marzo siguiente, se ordenó la detención sin excarcelación (fs. 62-67 y 73-83). El instructor, según lo consignado en el auto del 30 de julio de 1987, dispuso la libertad provisional del detenido por vencimiento de términos sin calificar el mérito del sumario, de conformidad con el numeral 4° del artículo 439 del Decreto 050 de 1987 -anterior Código de Procedimiento Penal- (fs. 124).

Legalmente dispuesto el auto de cierre de investigación, se produjo la calificación sumarial por el Juez Noveno de Instrucción Criminal, según interlocutorio fechado el 2 de noviembre de 1990, por cuyo medio se dictó resolución acusatoria en contra del sindicado Ochoa Estrada, como autor del delito de homicidio, decisión que quedó en firme el 12 de diciembre del mismo año (fs. 183, 188-197, 204vto. y 206).

Como en el mismo auto se revocó la excarcelación antes concedida, la privación de la libertad se hizo efectiva a partir del 5 de diciembre de 1990, fecha en la cual se presentó el procesado a recibir notificación personal de la resolución de acusación (fs. 202). En el auto del 29 de octubre de 1991, el entonces Juzgado Superior de Yopal (Casanare) ordenó la libertad provisional del detenido, por mediar más de seis (6) meses sin poder celebrar la audiencia pública, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, de acuerdo con el numeral 5° del artículo 439 del Código de Procedimiento Penal de 1987 (fs. 248).

Por factor territorial asumió conocimiento el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Ariporo, despacho que evacuó la vista pública y dictó sentencia el 19 de enero de 1995, decisión por cuyo mérito condenó al acusado a la pena principal de diez (10) años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, conforme con las previsiones del artículo 323 del Código Penal, sin la reforma introducida por la ley 40 de 1993.

En el mismo fallo, el juez niega el subrogado de la condena de ejecución condicional y le impone al procesado la obligación de resarcir los daños y perjuicios ocasionados, en cuantía equivalente al valor de seiscientos (600) gramos oro, en favor de la viuda Olivia Girón de Fernández (fs. 290-318). En virtud del recurso de apelación intentado por el defensor, se pronunció en segunda instancia el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, según sentencia fechada el 15 de mayo de 1995, por medio de la cual confirma lo decidido por el a quo, mas aclara que la pena accesoria se cumplirá una vez satisfecha la sanción privativa de la libertad, y no simultáneamente como se había ordenado por el juez (fs. 13-27, cuaderno del Tribunal).

SÍNTESIS DE LA DEMANDA: El actor presenta como único cargo en contra de la sentencia la “violación indirecta de una norma de derecho sustancial, nacida de un error de hecho por falso juicio de identidad”. Destaca que en la decisión de grado se ha infringido indirectamente el artículo 60 del Código Penal, en relación con el artículo 323 del mismo estatuto, debido a que el fallador apreció erróneamente la prueba, tras distorsionarla en su significación objetiva, pues “le dio un contenido distinto del que realmente tiene…”.

Para sustentar la impugnación, el censor se duele de que indebidamente las determinaciones de instancia le hayan otorgado crédito al testimonio de Eduardo Berroterán Fernández, en cambio de manera simultánea niegan esa fuerza persuasiva a los testigos Camilo Abril Abril y Santos Abril. En efecto, para la defensa el primer testimoniante, acogido por el ad quem, es sospechoso no sólo por su parentesco con la víctima, sino también porque negó deliberadamente dicha relación y ello “lo convierte en sujeto interesado en engañar a la justicia contrariamente a lo que pensó y afirmó el Tribunal”.

En cuanto al segundo testigo, dice el recurrente que concita mayor fiabilidad porque se trata de un hombre maduro y reposado, amigo de ambos protagonistas y sin ninguna familiaridad con ellos, quien además acababa de llegar a la tienda y disfrutaba de pleno juicio para sus percepciones, razón por la cual observó todos los episodios de principio a fin, así los evocó en su declaración, detallando hechos tan importantes como la situación anatómica de las heridas de los dos contrincantes, y sobre todo, porque el relato de dicho testimoniante es corroborado por el tercer deponente citado, con quien no lo unen vínculos familiares, básicamente en lo que tiene que ver con la injuria lanzada por el occiso al victimario antes del fatal desenlace.

El señor Santos Abril, además, da muestras de imparcialidad cuando, sin tratar de favorecer a nadie, se refiere a los dos disparos que Ochoa le propinó a Fernández por la espalda. De modo que, de acuerdo con el testimonio de Camilo Abril Abril, el señor Fernández Zambrano no sólo le causó primero “ofensa al honor materno” del sindicado, cuando le dijo: “es para que no sean hijue…”, sino que también tomó la iniciativa para esgrimir y disparar su pistola.

Este entendimiento de la prueba, junto a variadas glosas positivas o negativas sobre los testimonios, le sirven al recurrente para proponer la siguiente conclusión: “Entonces, conforme a (sic) la mejor prueba, entendiendo los hechos en toda su dimensión y valorando la prueba en toda su connotación objetiva, tenemos que el occiso el día y momento de los hechos injurió al sindicado para luego agredirlo con arma de fuego y causarle serias y graves heridas, frente a lo cual reaccionó el hoy procesado y que ese ataque al honor materno ya de por sí constituye una ofensa grave que se aumenta con la agresión a la integridad física y a la vida como bienes jurídicos tutelados, lo cual no solo incrementa la gravedad de la provocación agresiva sino que la hace ostensiblemente injusta y lo cual necesariamente produce en cualquier ser humano no solo un estado de dolor sino también de ira frente al ataque provocador y lesionador y en virtud del cual se reacciona, existiendo una relación íntima de causa a efecto”.

Finalmente, como concreción jurídica de su tesis, el impugnante afirma: “Se dieron así todos los requisitos legales y extralegales contenidos en el art. 60 del C. P. y si los juzgadores hubiesen valorado la prueba en su integridad y en toda su dimensión, habrían aceptado y reconocido la existencia de la atenuante alegada. Pero como no lo hicieron violaron indirectamente los artículos 323 y 60 del C. P. Por ello las dos sentencias son inequitativas e injustas y su contenido y alcance jurídico es ilegal.

En consecuencia, el cargo debe prosperar y casarse las sentencias atacadas extraordinariamente”. Agrega que el fallo de reemplazo debe dictarse dentro de los parámetros punitivos de los artículos 323 y 60 del Código Penal, normas sustanciales que resultaron indirectamente violadas por la equivocada estimación probatoria. CONCEPTO DEL PROCURADOR: Interviene en este caso el Procurador Segundo Delegado en lo Penal y aduce que la demanda, ab initio, carece de una individualización del sentido de la presunta transgresión de los preceptos sustanciales, pues debió “especificar el falso juicio de selección de la norma como le era exigible”, omisión que en su sentir afecta la proposición completa del cargo.

Si el error por falso juicio de identidad consiste en el falseamiento del contenido fáctico de la prueba, de tal manera que la irregularidad salta de bulto en la mera confrontación de las palabras del fallo y el tenor de los medios de convicción, no es ésta la falencia que se demuestra en el desenvolvimiento del cargo, pues el actor se ocupa de esbozar un análisis alternativo de la prueba, centrando el ataque en su inconformidad por el no reconocimiento de la diminuente punitiva, pretensión por la que también propugnó sin éxito en el devenir de las instancias.

Se le olvida al censor que no es procedente revivir esta clase de debates probatorios en el curso de la impugnación extraordinaria, pues lo impide la prevalencia de los juicios críticos del juez, debido a esa doble presunción de acierto y legalidad que ampara las sentencias de grado y que de todos modos el recurrente no logra desvirtuar con lo que exhibe en la demanda.

El Procurador Delegado destaca que dentro del examen conjunto del acopio probatorio, el fallador no estaba obligado a acoger todas las afirmaciones de los testigos, por ello razonablemente se rechazaron algunas que contenían imprecisiones o incongruencias y, por este método, quedaron desestimadas las apreciaciones probatorias reivindicadas por el demandante en las instancias y que ahora sólo aparecen como mera reiteración. Ahora bien, en cuanto a algunos señalamientos concretos de la demanda, la Delegada considera lo siguiente: El testigo Eduardo Berroterán Fernández, antes que ocultar el parentesco con la víctima y el procesado, lo puso de presente en el curso de la declaración cuando se refiere a ellos como sus “primos”, y así lo reconoce el propio demandante, razón por la cual “dicha circunstancia en nada afecta la objetividad de su relato”.

La sentencia advierte que las precisiones de la necropsia corroboran la materialidad de aquel testimonio de cargo, en el sentido de que el cadáver presentaba una laceración en la mano izquierda, dato que persuade al Tribunal de la seriedad de aquella prueba testimonial, pues el deponente indicó que el señor Fernández Zambrano levantó ese miembro superior cuando el agresor se dispuso a dispararle por primera vez.

En lo que atañe a esta confirmación, expone la Delegada, no importa admitir que la misma constancia no quedó consignada en el acta de levantamiento del cadáver, al fin y al cabo esta primera observación se orientó a describir los objetos que portaba la víctima y no las heridas, y además, lo que el Tribunal resalta es la coincidencia de las dos pruebas, pero en manera que el testigo se haya referido específicamente a una herida en ese lugar, cuestión que por su forma no influye en la veracidad de aquél. El proponente quiere hacerle producir ciertos efectos al testimonio de la señora Senobia Fernández de Silva, en cuanto ésta alude a una pausa prolongada en el funcionamiento del aparato musical y que dicha circunstancia favoreció la audición de los dos testigos que favorecen la posición de aquél; pero, de igual manera, replica el Ministerio Público, el mismo factor le daría verosimilitud a las atestaciones del señor Berroterán Fernández, quien expresa que el procesado dijo: “… si es que nos vamos a matar matémonos de una vez y de una vez le hizo el primer disparo…” (fs. 15, cuaderno principal).

Por lo que se refiere a la negación de valor persuasivo a los testimonios de Santos y Camilo Abril, otra de las inquietudes de la demanda, el Procurador dice que ella es fruto de un análisis conjunto de la prueba emprendido por el Tribunal, que se ofrece de la siguiente manera: Si bien el testigo Camilo Abril Abril aseveró al comienzo de su declaración que el señor Fernández Zambrano se dirigió en términos soeces al procesado Ochoa Estrada (fs. 53), dicha afirmación no puede validarse porque es contraria a lo expresado por éste en su indagatoria.

También ocurre que, de la simple lectura de aquel medio de prueba, se extraen las marcadas contradicciones que caracterizan el relato, pues en su curso saltan expresiones tales como: “…No señor no se habían dicho nada, ni se habían amenazado nada… Yo no oí nada, ellos sí estaban hablando pero no se oía nada… Esa era la charla que tenían afuera de la cantina, pero en la cantina siguieron hablando y no se oía nada, porque la música no dejaba oir…” (fs. 54 y 55).

Esta postura narrativa del testigo, concluye el Ministerio Público, le imprime una gran incertidumbre a su declaración, en la medida en que a la primigenia manifestación afirmativa reiteradamente le sobrepone negaciones de la misma. Algo más observa al Procurador: como el declarante admite que desde su posición apenas podía observar a Fernández Zambrano y no a Ochoa Estrada, resulta equívoco su señalamiento en punto a que aquél exhibió primeramente el arma de fuego, tal como lo dedujo el Tribunal, “sin que sea posible inferir a partir de esa sesgada apreciación, los elementos inherentes a la aminorante de pena alegada por el casacionista, pues la agresión atribuida inicialmente al occiso, por manera se reporta en forma diáfana”.

Tampoco entiende la Procuraduría porqué el testimonio de Hermín Alfonso Luengas Torres corrobora lo dicho por el señor Camilo Abril Abril, según lo alega el recurrente, cuando el propio declarante asevera que, a pesar de su cercanía a la mesa de los protagonistas y de que los vio empuñar simultáneamente sus armas, no pudo escuchar la conversación que sostenían ni tampoco se enteró quién hizo el primer disparo.

De igual manera, la desestimación del relato atribuido al señor Santos Abril tampoco obedece a una distorsión material de dicha prueba, en vista de que los improperios puestos por el testigo pone en boca de la víctima aparecen plenamente desvirtuados en dos momentos de la indagatoria. Mas para abundar en argumentos, si el acusado niega haber sido objeto de una agresión verbal originada en la victima, ha de saberse que la ira o el intenso dolor son “sentimientos subjetivos que corresponden individualmente a cada persona, su exteriorización y cuantificación corresponde única y exclusivamente a quien los padece, resultando de imposible apreciación por parte de terceros”.

Con base en afirmaciones contradictorias de las personas que presenciaron el suceso, no resulta lógico atender la existencia de dichos estados emocionales, máxime si “sus elementos constitutivos ni siquiera son proyectados por quien aparentemente los padeció”. Esta aminorante punitiva, reflexiona el Ministerio Público, no ha sido instituida para premiar reacciones criminales de sujetos impulsivos y violentos, que al menor estímulo le infieren daños irremediables a la sociedad, pues, por el contrario, su aplicación está supeditada a la existencia de un comportamiento provocador de la víctima, grave e injusto, elemento esencial que no se perfila en este caso.

Estas características de gravedad e injusticia no son predicables de la actividad desplegada por el señor Fernández Zambrano, pues su comportamiento, contrario sensu, fue una reacción justificada al ataque iniciado en su contra por el acusado. Con base en estas argumentaciones, el Procurador Delegado concluye que debe desestimarse el reproche, porque no hubo tergiversación de los medios probatorios, y, en consecuencia, propone a la Corte que no case la sentencia. CONSIDERACIONES: Por conducto de la causal primera de casación, en la modalidad de violación indirecta de la ley sustancial, el actor pretende que se rompa la sentencia impugnada y, en lugar, que se dicte otra que reconozca al procesado la atenuante por ira o intenso dolor.

Aunque no precisa el sentido de la infracción del derecho material, para indicar si se trata de falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea del precepto, lo cierto es que en el recorrido dialéctico de sus juicios claramente echa de menos la activación del artículo 60 del Código Penal, en la medida en que acude a expresiones tales como que “se dejó de reconocer la diminuente punitiva consgrada en las normas sustanciales citadas”.

Sin embargo, igual claridad mínima no se vierte a la hora de señalar los presuntos errores de hecho en que incurrió la sentencia, porque advierte el actor que se ha apreciado equivocadamente “la prueba, distorsionándola en su significación objetiva y real pues le dio un contenido distinto del que realmente tiene, con lo cual, se dejó de reconocer la diminuente punitiva consagrada en las normas sustanciales citadas” (fs. 37).

A partir de este señalamiento, el impugnante incurre en una confusión entre el error por tergiversación del contenido fáctico de la prueba y aquella equivocación que se comete en el intento de evaluación racional o crítica de los medios de convicción. Aunque las dos son manifestaciones del error de hecho como falso juicio de identidad, lo cierto es que persiste una diferencia radicada en el momento mismo de la consideración de la prueba, pues una cosa es cercenar o incrementar materialmente el contenido de la prueba y, conforme con esa distorsión inicial, derivarle una significación que le es extraña; pero algo diferente es tomar el medio probatorio en toda su entidad fáctica mas no valorarlo racionalmente o suponer una conclusión probatoria con un fundamento empírico, lógico o científico como mero pretexto o que en realidad no emerge del material probatorio.

En palabras de ejemplo, la primera modalidad se refiere al caso en que el juez afirma en la sentencia que el testigo X asevera que vio al sindicado en el lugar de los hechos, cuando aquél apenas informa que le parece haber visto una persona de rasgos similares; o si el mismo deponente sostiene que, inmediatamente después de los hechos, el procesado corría y fue sorprendido con un revólver en la mano, pero el funcionario judicial expresa en la sentencia que el testimoniante dijo que vio simplemente cuando el imputado caminaba rápido y que otro individuo era el que corría con un arma en la mano. La segunda modalidad del falso juicio de identidad surge cuando, en el primer caso, el juez declara que, en virtud de las palabras no controvertidas de X, sin duda el autor del homicidio fue el sindicado, pero ha prescindido de cualquier examen empírico y lógico de las condiciones en que percibió el testigo; se le olvida la consideración del momento declarativo de la prueba; omite la confrontación con otras pruebas que dicen lo contrario; soslaya razonamientos sobre la fiabilidad subjetiva del testigo, puesta en entredicho por su anterior enemistad con el sindicado; todo lo cual indica que en esa conclusión imperó la arbitrariedad y el juez abandonó completamente el método de la sana crítica de las pruebas.

Después de señalar que a la prueba se le dio “un contenido distinto del que realmente tiene” (primera modalidad), el actor recurrentemente se refiere a que “se distorsionaron los hechos en su verdadera y real dimensión (primera modalidad) al disminuir el sentido objetivo de los testimonios y el demás conjunto probatorio en contravía del sentido lógico de la sana crítica” (segunda modalidad).

Es decir, la demanda pone en un mismo nivel los ostensibles errores de hecho producidos al momento de la sola reseña o enunciación de la prueba en la sentencia (cortarle o adicionarle materialidad al medio), y los que tienen que ver con un paso más avanzado cual es el de decir lo que traduce o significa dicho medio probatorio por sí y en relación con los demás (valoración crítica).

Pero la distinción es de una necesidad fundamental en la demanda, porque si el actor revela los agregados fácticos o las omisiones relevantes en la presentación escueta de la prueba, que se hacen por cuenta del juzgador, dicho error puede propiciar el examen en casación, siempre y cuando se demuestre además la trascendencia de la equivocación de cara al resto del fundamento probatorio de la sentencia. Mas si la orientación del cargo es por la evaluación crítica de la prueba, la argumentación se torna más exigente, pues, si se tiene en cuenta que en nuestro medio rige la libre apreciación judicial de las pruebas, el censor tendrá que demostrar que definitivamente no hubo racionalidad sino arbitrariedad en la construcción de las premisas y la obtención del dato emergente de la inducción probatoria.

En el caso que se examina, el recurrente se dedica a hacer una presentación diferente (que no por ello deja de ser paralela) de la sinceridad o adulteración, la espontaneidad o afectación, la verosimilitud o inverosimilitud y el interés o desinterés que advierte en los testimonios de Eduardo Berroterán Fernández, Camilo y Santos Abril. Se refiere, por ejemplo, a un lazo familiar con la víctima que presuntamente oculta el primero; alude a la posibilidad de que la laceración que presentaba el cadáver en el quinto dedo de la mano izquierda hubiese tenido causa diferente a un disparo de arma de fuego; menciona el prolongado espacio de silencio que hubo en el funcionamiento del aparato musical, según expresión de la señora Senobia Fernández Zambrano, lo cual facilitaba la audición de la injuria de la víctima al victimario, de acuerdo con la expresión de los testigos de apellido Abril; arguye que esa ofensa inicial, si bien no reconocida por el acusado, pudo olvidarse por éste en razón de los trastornos neurológicos secundarios a la lesión sufrida.

Es decir, a través de detalles y otras inferencias distintas a las que le sirvieron de fundamento al fallador, el demandante busca ambientar la hipótesis explicativa de que el interfecto no sólo ofendió sino que agredió en primer lugar al procesado. Sin embargo, como el fin primordial de la casación es poner a salvo la legalidad de los juicios judiciales de interpretación y aplicación de la ley y la actividad procesal de las instancias, aquéllas no son razones suficientes para quebrar el fallo del Tribunal, porque no demuestran errores protuberantes en su construcción sino que exhiben otras apreciaciones, que de pronto podrían colocarse en la balanza de las inferencias plausibles, pero en manera alguna opacan las que hizo el fallador ni irradian fácilmente un predominio sobre ellas.

Para pretender el derrumbamiento de la sentencia por esta vía de la valoración de la prueba, es necesario demostrar un decisionismo probatorio, es decir, que el juez ha obrado por capricho o autoritarismo y no de acuerdo con la convicción empírica y racional que le tributan las pruebas. No se trata de darle pábulo a una puja por una supuesta mejor lógica o la más exquisita dialéctica en el análisis probatorio, sino de denunciar que éste no se hizo, o que lo dicho es aberrante en términos de elemental racionalidad, reglas de la experiencia o de determinaciones consolidadas en materia científica.

Cada vez que se esgriman juicios de valor para sustentar la confiabilidad de las pruebas, sin duda podrán sobreponerse otros elementos que la imaginación o la realidad muestran como igualmente plausibles; pero, como lo que se busca en sede de casación es proteger la legalidad sustancial y formal de las sentencias, y no de propiciar una cadena interminable de valoraciones que en esa mera calidad procuran el predominio, es indispensable evidenciar la irracionalidad de lo que hizo el juez en materia probatoria.

Como la jurisdiccionalidad del fallo no se ha puesto razonablemente en cuestión, pues apenas se ha intentado ilegítimamente volver sobre las apreciaciones probatorias de las instancias, no puede prosperar por esta vía el recurso extraordinario y basta señalar que el Tribunal hizo una ponderación racional en la sentencia, cuya expresión, a manera de ejemplo, es la que traen los siguientes apartados: “Las informaciones suministradas por el señor BERROTERAN, encuentran plena ratificación en la necropsia, pues en esta diligencia se constató que una de las heridas se encontraba en la mano izquierda y laceró el quinto dedo en su falange proximal.

Esta prueba técnica da veracidad a lo relatado por el testigo, sobre la primera detonación y demuestra, que efectivamente cuando el procesado accionó el arma, JOSE ANTONIO en actitud defensiva colocó la mano y sólo después utilizó su pistola. De esta forma, la supuesta parcialidad del señor BERROTERAN, no incide de manera alguna en su narración, ni logra demeritarla, por el serio respaldo que encuentra en la autopsia.

“En cambio, los testimonios de SANTOS ABRIL y CAMILO ABRIL ABRIL no ofrecen certeza sobre la real ocurrencia del acontecer, porque si bien estos declarantes coinciden en señalar que la conversación entre JOSE ANTONIO y FELIX se desarrollaba en términos cordiales, también relatan que de pronto el victimado lo trato de H. P., e inmediatamente esgrimió pistola y la disparó contra su oponente; estas manifestaciones resultan carentes de veracidad, porque no estaban en capacidad de escuchar en su totalidad lo que allí se hablaba, tal como lo reconoce CAMILO al afirmar: ‘Tenían una grabadora prendida… no oí nada, ellos si estaban hablando pero no se oía nada, porque la música no dejaba oír’.

Igual circunstancia puede predicarse de SANTOS ABRIL, porque HERMIN ALONSO LUENGAS TORRES, presencial del insuceso, asegura que no se captaba bien el diálogo, pues era alto el sonido musical. Por otra parte, el señor ABRIL no captó la secuencia completa de los hechos, pues se encontraba afuera de la tienda y desde allí, según lo admite, solamente podía ver las acciones que ejecutaba JOSE ANTONIO, luego es obvio que no supo quién produjo la inicial agresión de hecho y de este modo, resulta aventurado buscar en la actividad del occiso, la ejecución del primer disparo” (cuaderno del Tribunal, fs. 19-21.

El resalto pertenece al texto). Ahora bien, existe una segunda confusión en el modo de demandar, pues, al amparo del reconocimiento de la atenuante punitiva por ira o intenso dolor, lo que se desarrolla es toda una fundamentación fáctica y jurídica de la legítima defensa. En efecto, so pretexto de pedir una aminorante de la punibilidad, se involucra en la reflexión la causal excluyente de antijuridicidad, cuando se dice que “en la diligencia de audiencia pública el Ministerio Público solicitó se reconociera a favor del procesado la diminuente punitiva consagrada en el art. 60 del C. P. a la vez que la defensa propugnó por la tesis de la legítima defensa de la vida plasmada en el ordinal 4° del art. 29 del C. P. Como ninguna de estas dos posturas fue aceptada en la sentencia de primera instancia, dentro del recurso de apelación se insistió sobre ellas no encontrando eco en la sentencia del Tribunal que acogió el mismo razonamiento del Juzgado en lo que respecta a la valoración racional de la prueba existente dentro del proceso, con lo cual se distorsionaron los hechos en su verdadera y real dimensión al disminuir el sentido objetivo de los testimonios y el demás conjunto probatorio en contravía del sentido lógico de la sana crítica” (fs. 38.

Se ha subrayado). Como se ve, no se trata de un simple lamento histórico sino del señalamiento preciso de que, como el Tribunal prohijó la valoración probatoria hecha por el� a quo, entonces se ha incurrido en el error de hecho que se quiere reivindicar en esta sede, equivocación que, como se dice en la introducción del respectivo párrafo, se refiere no sólo a la atenuante por ira o intenso dolor sino también a la legítima defensa.

Pero la perplejidad sobre lo que realmente se quiere discutir en el recurso extraordinario persiste hasta el final, porque el actor ensaya como conclusión la siguiente: “Entonces, conforme a (sic) la mejor prueba, entendiendo los hechos en toda su dimensión y valorando la prueba en toda su connotación objetiva, tenemos que el occiso el día y momento de los hechos injurió al sindicado para luego agredirlo con arma de fuego y causarle serias y graves heridas, frente a los cual reaccionó el hoy procesado y que ese ataque al honor materno ya de por sí constituye una ofensa grave que se aumenta con la agresión a la integridad física y a la vida como bienes jurídicos tutelados, lo cual no solo incrementa la gravedad de la provocación agresiva sino que la hace ostensiblemente injusta y lo cual necesariamente produce en cualquier ser humano no solo un estado de dolor sino también de ira frente al ataque provocador y lesionador y en virtud del cual se reacciona, existiendo una relación íntima de causa a efecto” (fs. 45 y 46, énfasis añadido).

Aunque finalmente sólo se cita el artículo 60 del Código Penal, la verdad es que toda la motivación, más allá de una provocación grave e injusta que demandaría la atenuación de la pena, se endereza a la causal de justificación que por obvia consecuencia, así no lo diga expresamente el actor, implicaría la absolución. Repárese que el censor no se contenta con decir que hubo una “ofensa” sino que pregona la existencia de una “agresión a la integridad física y a la vida como bienes jurídicos tutelados”; se predica de la provocación, y también de la agresión, que es “ostensiblemente injusta”; y, por último, el demandante alude a una “reacción” del procesado, la cual se sobreentiende “justificada”, frente al hecho de que la injuria y el acometimiento se califican previamente de graves e injustos.

Por el mismo contexto de presentación de los hechos, el recurrente entiende y sugiere que su defendido se vio enfrentado además a una agresión actual. Así pues, el demandante vacila entre hacer valer el insulto o la agresión física a los bienes jurídicos de la integridad física y la vida. El primero de los comportamientos sería una mera provocación que, si reúne los demás requisitos, sólo daría lugar a la atenuante de culpabilidad y punibilidad.

La segunda actitud, cuando se rodea hipotéticamente de las demás condiciones que le pone el actor, apunta a argumentar una legítima defensa que, entendida como causal dirimente de la antijuridicidad, derivaría en una sentencia absolutoria. La ofensa y la agresión pueden configurar actos antijurídicos, pero si la conducta avanza hasta poner en peligro concreto y directo un bien jurídico propio o ajeno, y ello efectivamente ocurre, la discusión sobre una eventual diminuente de pena (art. 60 C. P.) quedaría absorbida o superada por otra de mayor trascendencia que es la defensa justa como causa que elimina la responsabilidad (idem, art. 29-.4).

De manera que el planteamiento simultáneo de la atenuante de pena (art. 60) y la causal de justificación (art. 29-4) envuelve una contradicción, dado que la primera supone la aceptación de responsabilidad penal, así sea atenuada, mientras que la segunda comporta una negación de la misma. He ahí una razón adicional para rechazar el cargo planteado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

No casar la sentencia de fecha, origen y naturaleza indicados en la motivación. Cópiese, cúmplase y devuélvase. JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR DÍDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Secretaria. �PÁGINA � �PÁGINA �22� Casación N° 10.949.

FÉLIX RAMÓN OCHOA ESTRADA. Casación N° 10.949. FÉLIX RAMÓN OCHOA ESTRADA.