CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 14 Casación No. 10948 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL ACTA N° 07 RADICACION 10948 MAGISTRADO PONENTE: RAMON ZUÑIGA VALVERDE Santa Fe de Bogotá, D. C., ocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve. Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia de 26 de febrero de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio que le inició JAIRO ALONSO JIMENEZ ARBELAEZ.

ANTECEDENTES El señor JAIRO ALONSO JIMENEZ ARBELAEZ demandó al BANCO POPULAR a fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle lo que le adeuda por concepto de retroactividad de la cesantía generado por la falta de pago de la prima de antigüedad; que se declare la mala fe del Banco al no haber incluido este último rublo como factor salarial para el cálculo de la cesantía; al pago del déficit liquidado por concepto de intereses de cesantía generado también en no haber incluido la prima de antigüedad como factor salarial.

La indemnización moratoria; la pensión sanción, la indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa, la indexación de esas sumas y subsidiariamente el reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir desde la desvinculación. Al efecto solicitó además que la audiencia de conciliación y consecuencialmente el acta donde élla consta, fuese declarada nula y subsidiariamente ineficaz.

Por último solicitó que el Banco fuese conminado a pagar las costas del proceso. Para fundamentar sus pretensiones expuso el señor Jiménez que laboró al servicio del Banco Popular entre el 27 de abril de 1973 y el 5 de julio de 1993 con un salario base de $332.241.16 habiendo sido su último cargo el de Analista Tercero Casa Matriz. Que la declaración de paz y salvo hecha por el actor en audiencia de conciliación no es válida, porque no es específica para cada uno de los derechos que pretendía satisfacer, fue anterior al pago efectivo de las sumas allí establecidas y contiene una renuncia de derechos ciertos e indiscutibles del trabajador.

Asevera que la conciliación es nula en razón de que la renuncia no fue voluntaria sino motivada por los mecanismos de presión utilizados por el Banco para lograrla. El Banco al liquidar la cesantía desconoció la naturaleza salarial de la prima de antigüedad. Siendo esto así se generó una retención indebida de las prestaciones sociales. Que el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional facultó al Gobierno Nacional y no al Banco Popular para que en forma directa ejecutara la modernización de la entidad.

Que el Banco al resolver la vía gubernativa agotada por el actor se sustrajo sin justificación legal de las obligaciones de pagar los excedentes de la cesantía generada por no incluir como factor salarial la prima de antigüedad, adujo además que la accionada cotizó al Instituto de Seguros Sociales un menor valor al que correspondía, que tampoco consignó las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro y omitió el pago retroactivo de éstas a que tenía derecho por haberse vinculado antes de la vigencia de la ley 50 de 1990.

Notificada la demanda, al contestarla se opuso a todas las pretensiones, admitió los extremos temporales de la relación, asegurando que el salario presentado como básico era en realidad el promedio devengado por el actor. Negó los demás hechos y propuso como excepciones las de carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, prescripción y compensación, pago y cosa juzgada.

Tramitada la instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 25 de septiembre de 1997, declaró probada la excepción de cosa juzgada formulada por la entidad demandada, condenó al Banco Popular a pagar a favor del demandante la suma de $3.501.507.10 por concepto de reajuste de cesantía, intereses de cesantía y de su indexación. Absolvió a la accionada de los demás cargos formulados en la demanda y la condenó en costas.

Apelaron ambas partes, pero el recurso solamente fue concedido a favor del demandante sin que la accionada hiciera uso del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil dado lo cual al quedar ejecutoriada dicha providencia perdió la oportunidad de enderezar y hacer efectiva la interposición de dicho recurso. Tramitada la alzada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali mediante la sentencia hoy impugnada, revocó el numeral tercero de la de a quo y en su lugar condenó al Banco a pagar la suma de $16.610.10 diarios por concepto de indemnización moratoria a partir del 6 de julio de 1993 y hasta cuando el Banco cancelara el valor correspondiente al reajuste de la cesantía. Para sustentar la decisión el ad quem dijo: “… además de lo anterior, la Convención Colectiva de Trabajo de diciembre 28 de 1981 en su artículo 19 establece claramente como tercer factor integrante para liquidar las cesantía de los trabajadores del Banco Popular S.A., lo pagado por primas extralegales, como es la prima e antigüedad, razón por que no hay la menor duda que el Banco debió tener en cuenta tal precepto, lo que lleva a concluir que no justificó su proceder ” ALCANCE DE LA IMPUGNACION “Se pretende mediante este recurso que la H. Corte, case la sentencia impugnada en cuanto confirmó el monto de las condenas por concepto de reajuste de cesantía e intereses y su indexación proferidas por el a quo con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia revoque las condenas del fallo del juzgado y, en su lugar, absuelva al Banco Popular d e todas la pretensiones de la demanda.

“En subsidio, se aspira (en el evento puramente teórico de encontrar esa H. Corporación que la prima de antigüedad deba ser considerada entre los factores salariales para integrar la base del auxilio de cesantía), a que la sentencia del tribunal sea casada en cuanto confirmó la base determinada por el a quo para liquidar la cesantía y revocó la absolución al pago de la indemnización moratoria, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, establezca la base para liquidar el auxilio de cesantía, con la sesentava parte de lo recibido por el actor como prima de antigüedad y confirme la absolución por concepto de indemnización moratoria.” UNICO CARGO “A través de una infracción de medio, la sentencia impugnada viola por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 66 del Código Procesal Laboral y 57 de la ley 2° de 1984, como consecuencia del manifiesto error fáctico en que incurrió el fallador, consistente en no haber dado por demostrado, siendo evidente, que el Banco Popular, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali el 25 de septiembre de 1997, error originado en la falta de apreciación del escrito presentado por el apoderado del Banco Popular visible a folios 267 a 269 del expediente.

“Dicha infracción de medio condujo al aplicación indebida, también por la vía indirecta de los artículos 1 y 11 de la ley 6° de 1945, 18 del Dcto 2127 de 1945, 2° de la ley 65/46, sexto del decreto 1160 de 1947, 22, 23, 26, 27, 28 y 29 del decreto 3118 de 1968 y 1° del Dcto 797/49, en relación con los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el fallador de segunda instancia originados, en el equivocado examen de la contestación de la demanda en cuanto a las confesiones que contiene (fls 31 a 35), la liquidación de cesantías y prestaciones sociales del señor Jairo Alonso Jiménez Arbeláez (fls 42 y 76), el recibo de prima de antigüedad (fls 128 y 129), la convención colectiva de trabajo suscrita el 1° de febrero de 1980 suscrita entre el Banco Popular y su Sindicato de trabajadores (fls 158 a 170 )y la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita el 12 de diciembre de 1985 entre el Banco Popular y su Sindicato de Trabajadores (fls 171 a 193) y el acta de conciliación levantada el 19 de febrero de 1993 en el Juzgado quinto Laboral del Circuito de Cali (fls 43 a 46).

Los errores manifiestos de hecho en que incurrió el sentenciador consistieron en lo siguiente: 1. Dar por demostrado sin estarlo (al confirmar el fallo de primera instancia), que para determinar el salario promedio para liquidar la cesantía del señor Jairo Alonso Jiménez Arbeláez, el banco debía incluir la doceava parte de la prima de antigüedad pagada al actor. 2.

Dar por demostrado sin estarlo (al confirmar el fallo de primera instancia), que la prima de antigüedad es una de las primas extralegales que integran el tercer factor para determinar el promedio mensual de lo devengado por un trabajador del Banco Popular en el último año de servicios. 3. Dar por demostrado sin estarlo (al confirmar el fallo de primera instancia), que el salario base tomado por el Banco para liquidar las cesantías del Señor Jiménez Arbeláez en la suma de $332.241.16 se le debe adicionar el valor correspondiente a la doceava parte de lo recibido por prima de antigüedad ($166.063.20). 4.

No dar por demostrado, estándolo (al confirmar el fallo de primera instancia), que al señor Jiménez Arbeláez el Banco le pagó $1.992.758.46 por concepto de prima de antigüedad por 20 años de servicios 5. No dar por demostrado, estándolo (al confirmar el fallo de primera instancia) que el Banco Popular al no haber incluido la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía procedió con fundamento en lo acordado en las normas convencionales vigentes a la terminación del contrato. 6.

Dar por demostrado sin estarlo, (al confirmar el fallo de primera instancia) que no existe la menor duda en cuanto el Banco Popular debía integrar la base para liquidar el auxilio de cesantía del demandante con lo pagado por prima de antigüedad. 7. Dar por demostrado sin estarlo (al confirmar el fallo de primera instancia) que el Banco Popular adeuda al señor Jiménez Arbeláez la cantidad de $2.244.159.60 como reajuste de cesantías y la suma de $134.649.60 como reajuste de intereses a la cesantía. 8.

No dar por demostrado, estándolo que el Banco Popular alegó razones atendibles a lo largo del proceso y procedió de buena fe al no incluir la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía.” Al sustentar el recurso, la censura adujo que la infracción de medio del artículo 66 del C. P. del T. se dio porque a pesar de haber sido interpuesto a tiempo el recurso de apelación por la accionada sin embargo, el juzgado solo lo concedió a favor de la parte actora, razón por la cual el Tribunal debió haberse pronunciado sobre las argumentaciones del Banco en el escrito sustentatorio del recurso, que así queda en evidencia el yerro fáctico manifiesto consistente en haber dado por demostrado sin estarlo que el Banco Popular no había apelado oportunamente.

En cuanto al aspecto sustancial, de la indemnización moratoria dijo el censor: “lo anterior significa que de acuerdo con las disposiciones convencionales atrás transcritas, le resultaba lícito al Banco Popular considerar que la prima de antigüedad no participa de extralegal que ostentan las primas de junio y de diciembre y que, al igual que la prima de vacaciones deben ser consideradas por el Banco Popular para la determinación del salario base de liquidación del auxilio de cesantía. “Esto quiere decir que de haber examinado adecuadamente el Tribunal las mencionadas normas convencionales, habría encontrado la diferenciación en cuanto a las primas constitutivas de salario para efecto de liquidar el auxilio de cesantía y la prima de antigüedad, expresamente excluida para la determinación de eses salario.

“de otra parte, el Tribunal también se equivoca al no encontrar razonable la posición jurídica del Banco Popular cuando considera que el artículo 19 de la Convención Colectiva suscrita el 28 de diciembre de1 981 (fls 218 a 238) alude a primas extralegales que constituyen factor salarial para la liquidación de la cesantía de su trabajadores, se refiere a la prima extralegal anual y al prima extralegal semestral.

Como se ve de los textos de las dos normas convencionales que señalan los procedimientos para determinar el tercer factor de salario en la liquidación de la prima de antigüedad y el auxilio de cesantía son similares. “El Banco estableció el tercer factor para liquidar en forma definitiva las prestaciones sociales, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en 1981 pues según tal norma el concepto de primas extralegales es diferente al concepto de primas de servicio y prima de vacaciones.” “Se demuestra de esta manera que el tribunal incurrió en los 6 primeros yerros fácticos denunciados en el cargo, toda vez que el Banco no obró en forma maliciosa al liquidar el auxilio de cesantía de acuerdo con lo dispuesto en las Convenciones Colectivas de Trabajo para tal efecto” SE CONSIDERA En primer término habrá de decirse que el error de medio solicitado consistente en no haber dado por demostrado que la demandada interpuso en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, no es asunto que pueda debatirse en sede de casación. En efecto, el acápite tercero del artículo 311 del C. de P.C. aplicable por autorización del 146 del C.P.L. consagra el procedimiento correspondiente para adicionar los autos.

La demandada desaprovechó la oportunidad procesal para adicionar el auto que negó la concesión del recurso. De acuerdo a esa norma estas providencia “…solo…” podrán adicionarse de oficio o a petición de parte presentada durante el término de la ejecutoria. Siendo esto así, se concluye, que no es el recurso de casación el marco adecuado para corregir errores que, teniendo la oportunidad, no fueron remediados durante las instancias.

Dado lo anterior solo se estudiará lo referente a la condena por sanción moratoria, por cuanto habiendo sido absuelta la accionada de esta pretensión en primera instancia, el Tribunal revocó la decisión del a-quo condenándola a pagar $16.610,10 diarios por dicho concepto. En cuanto a la conducta del Banco Popular al no computar como factor salarial, en el auxilio de cesantía, la prima de antigüedad, se tienen que no fue tenido en cuenta por el ad-quem como que se limitó a señalar la claridad de la norma convencional en lo referente a dicha prima, cuando en realidad el tema admite una seria discusión como lo dice el recurso ya que la aludida prima no se menciona expresamente en el artículo 19 de la convención y el hecho de entenderla incluida implícitamente, fuera de la referencia al artículo 17 convencional, admite los reparos derivados de su índole, notoriamente diversa a los demás factores, en cuanto si bien se tienen que se trata de un pago periódico, el período es sumamente largo y no aparece previsto su pago proporcional, de forma que se desdibuja su naturaleza salarial.

Se observa también, que el artículo 19 de la convención que estableció el procedimiento para la liquidación de la cesantía, repitió los factores básicos para la liquidación de la prima de antigüedad incluidos en el artículo 17, de forma que es admisible entender que en ambos casos quedó excluida la prima de antigüedad. En sentir de la Sala estos elementos descubren que la posición del Banco no es maliciosa, sino todo lo contrario, sopesada y atendible, de ahí que surja en forma manifiesta el error del Tribunal.

Además en instancia o aún con base solo en los elementos que cita el censor para los efectos del recurso de casación, se advierte en la demandada, el propósito de cumplir sus obligaciones laborales con apego a sus respectivas fuentes jurídicas, ello se desprende también de su conducta procesal abierta. (Reiteración jurisprudencial Sentencia de 30 de septiembre de 1.998 radicación 10958) Consecuencialmente, se impone el quebranto del fallo impugnado en tanto confirmó la condena por concepto de indemnización moratoria, sin que se estimen necesarias otras consideraciones para, en sede de instancia, revocar dicha condena.

El cargo esta llamado a prosperar. Lo dicho en la etapa de casación es suficiente para confirmar la sentencia del a-quo en sede de instancia. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 26 de febrero de 1998 en el juicio promovido por JAIRO ALONSO JIMENEZ ARBELAEZ contra el Banco Popular S.A., en tanto condenó al Banco por concepto de indemnización por mora.

En sede de instancia confirma la sentencia de primer grado que absolvió al Banco por ese concepto. No la casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, Notifíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria