10947 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 10947 Acta No. 34 Magistrado Ponente: GERMAN VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO POPULAR contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali, de fecha 26 de febrero de 1998, dictada en el juicio ordinario laboral que promovió LUIS HENRY SANTIS LARA contra el Banco recurrente. 1.

ANTECEDENTES Luis Henry Santís Lara demandó al Banco Popular para obtener el reconocimiento y pago de reajuste de cesantía e intereses, indemnización moratoria, indexación y la nulidad del acta de conciliación. Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmó que trabajó para el Banco desde el 21 de agosto de 1972 hasta el 27 de diciembre de 1992; que celebró conciliación el 3 de marzo de 1993, pero ella no es válida; que dentro de los doce meses anteriores a su retiro recibió del Banco la prima de antigüedad; que a pesar de que la contratación colectiva del Banco dice que la prima de antigüedad no es salario, la convención de 1981 derogó las normas arbitrales y convencionales existentes sobre primas de antigüedad, en tanto que el CST dispone que toda prima que no se encuentre definida por la ley laboral debe tenerse como prima extralegal; que en la convención 1990 no existe estipulación que defina que la prima de antigüedad no constituye factor de salario; que en el artículo 19 de la convención celebrada en diciembre de 1981 se fijaron los factores salariales; que el Banco no tuvo en cuenta la prima de antigüedad para la liquidación de la cesantía y solo lo hace para la liquidación de la pensión de jubilación, vulnerando con esa discriminación disposiciones de orden legal y convencional; que por ello el Banco retuvo injustificadamente un excedente de la cesantía y que en virtud de los altos y constantes indices de inflación el demandante tiene derecho a la indexación. El Banco Popular se opuso a las pretensiones de la demanda.

Al dar respuesta a los hechos admitió como cierta " la existencia de convenciones colectivas (sic) la inclusión en ellas de beneficios extralegales, entre ellos la prima de antigüedad. El resto de los puntos contienen conceptos legales que no son aplicables a éste proceso". Invocó la excepción de conciliación de todas las pretensiones. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 11 de septiembre de 1997, absolvió al Banco de la indemnización por mora y declaró probada la excepción de cosa juzgada, con costas para el actor.

2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante y el Tribunal Superior de Cali, en la sentencia aquí impugnada, revocó la del Juzgado y en su lugar declaró no probada la excepción de cosa juzgada y condenó al Banco a pagar al actor por reajuste de cesantía $736.041.30, por intereses de la misma $7.588.90 y la suma de $13.466.00 diarios desde el 28 de diciembre de 1992 a título de indemnización moratoria, con las costas de las dos instancias a cargo de la parte vencida.

Para decidir el Tribunal consideró que según la jurisprudencia y la doctrina, la prima de antigüedad es salario y "( ) no existe duda sobre el carácter salarial que tiene la prima en comento, si miramos el numeral 3º del artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita en diciembre de 1981 y traída al proceso con las formalidades de ley, donde se lee que para liquidar la cesantía, el Banco Popular debe incluir lo pagado por primas extralegales, como lo es la prima de antigüedad".

Sobre la indemnización moratoria dijo el Tribunal: "Resta por ocuparnos de la indemnización moratoria reclamada en ésta instancia por la demandante, la que estima la Sala debe prosperar, porque el numeral 3º del artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1981, habla de primas extralegales como elementos a tener en cuenta para la liquidación de la cesantía, e inclusive, así lo indicó la H. Corte Suprema de Justicia en un caso similar a éste contra el Banco Popular, de fecha octubre 9 de 1997, en el sentido de que no aparece claro que pudiera recurrirse a la argumentación del banco en cuanto no incluyó la prima de antigüedad para liquidar la cesantía por no constituir salario, ya que en el aludido mandato convencional se está regulando la cuestión con independencia de la naturaleza jurídica de la prima de antigüedad, de ahí que se concluya en el caso de autos, que la entidad demandada no dio razones atendibles que justifiquen su proceder ( )".

3. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el Banco Popular. Con él pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Pretende, en subsidio y si la prima de antigüedad es considerada como factor salarial, que la sentencia del Tribunal sea casada en cuanto condenó al Banco al pago de la indemnización moratoria, con el fin de que, en la sede de instancia, la Corte confirme la absolución por ese concepto.

Con ese fin, presenta el Banco recurrente un cargo contra la sentencia del Tribunal, que fue replicado. El cargo acusa al Tribunal por violar indirectamente, por aplicación indebida, " los artículos 1º y 11 de la Ley 6a. de 1945, 18 del Decreto 2127 de 1945, 2º de la Ley 65 de 1946, 6º del Decreto 1160 de 1947, 22, 23, 26, 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968, y 1o. del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo ".

Sostiene que esa violación de la ley fue consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: "1. Dar por demostrado, sin estarlo, que para determinar el salario promedio para liquidar la cesantía del señor Luis Henry Santis Lara, el Banco debía incluir la sesentava parte de la prima de antigüedad pagada al actor. "2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de antigüedad es una de las primas extralegales que integran el tercer factor para determinar el promedio mensual de lo devengado por un trabajador del Banco Popular en el último año de servicios.

"3. Dar por demostrado, sin estarlo, que al salario base tomado por el Banco para liquidar las cesantías del señor Luis Henry Santis Lara en la suma de $367.537.53, se le debe adicionar el valor correspondiente a la sesentava parte de lo recibido por prima de antigüedad. "4. No dar por demostrado, estándolo, que la única discrepancia, en relación con la liquidación del auxilio de cesantía, obedecía a no haber tenido en cuenta el Banco demandado la inclusión del valor correspondiente a la prima de antigüedad como factor salarial.

"5. No dar por demostrado, estándolo, que al señor Luis Henry Santis Lara el Banco le pagó la cantidad de $2.186.562.00, por concepto de prima de antigüedad por 20 años de servicios. "6. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular al no haber incluido la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía procedió con fundamento en lo acordado en las normas convencionales vigentes a la terminación del contrato.

"7. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco Popular adeuda al señor Santis Lara como saldo pendiente por cesantía la suma $736.041.30 y por intereses a la cesantías la suma de $87.588.90. "8. No dar por demostrado, estándolo, que el actor tuvo en cuenta en la demanda que dió inicio a este proceso que en las normas convencionales en forma expresa y categórica establece que la prima de antigüedad no constituye salario.

"9. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular alegó razones atendibles a lo largo del proceso y procedió de buena fé al no incluir la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía". Afirma que los errores de hecho fueron consecuencia de la falta de apreciación de la Convención Colectiva de febrero de 1980 (folios 149 a 161), el procedimiento para obtener el salario de la liquidación final del actor (folios 162 a 164), el interrogatorio de parte trasladado (folios 101 y 102) y la respuesta al oficio Nº 503 sobre pagos efectuados al demandante (folios 174 a 218); y consecuencia de la equivocada estimación de la liquidación de cesantía y prestaciones sociales (folios 57 y 91), el recibo de prima de antigüedad (folio 61 y 93), los documentos de folios 60, 67 y 88 y la Convención Colectiva de diciembre de 1981 (folios 227 a 247).

Para demostrar la comisión de los yerros manifiestos de hecho que denuncia el cargo, el recurrente se remite a las consideraciones del Tribunal relativas a la liquidación de la cesantía y a la indemnización moratoria, transcribe de la convención colectiva de 1980 las cláusulas 12, sobre prima extralegal; 13, sobre prima de vacaciones; 14 sobre prima de antigüedad y 15 sobre liquidación de la cesantía y luego dice que según esas disposiciones la prima de antigüedad no participa de la calidad de extralegal que si tienen las primas de junio y de diciembre y que, al igual que la prima de vacaciones, deben ser consideradas por el Banco para la determinación del salario base de liquidación de la cesantía. Agrega que el Tribunal erró al no establecer que, cuando el artículo 19 de la convención de 1981 alude a primas extralegales que constituyen factor salarial para la liquidación de la cesantía, se refiere a la prima extralegal anual y a la prima extralegal semestral, como surge al remitirse al texto de los artículos 17 y 19 de la convención mencionada (que transcribe) y dice que el texto de las dos normas convencionales que señalan los procedimientos para determinar el tercer factor de salario en la liquidación de la prima de antigüedad y el auxilio de cesantía son similares.

Señala que el Banco estableció el tercer factor para liquidar en forma definitiva las prestaciones sociales siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 19 de la convención de 1981, pues según tal norma el concepto de primas extralegales es diferente al de primas de servicio y prima de vacaciones. Lo expresado, dice, demuestra que el Tribunal incurrió en los seis primeros yerros fácticos denunciados en el cargo.

Sobre la presunta deuda a favor del actor por concepto de cesantía e intereses, sostiene que fue equivocada la apreciación de la liquidación de prestaciones sociales (folios 57 y 91), pues al salario base tomado por el Banco para liquidar esos derechos no puede tener en cuenta suma alguna por concepto de prima de antigüedad y si se aceptara que la base para liquidar la cesantía deba ser integrada con la sesentava parte de la prima de antigüedad, debe anotarse que el Banco Popular alegó y demostró razones atendibles a lo largo del proceso y procedió de buena fé al dar una interpretación razonable al convenio colectivo de trabajo, en el sentido de existir una disposición convencional específica que establece el procedimiento para obtener la base salarial de liquidación de la cesantía, no siendo procedente la condena por indemnización moratoria.

Por ello, dice, fue equivocada la apreciación del procedimiento para liquidar la cesantía según la convención de 1981, fundamento del Tribunal para revocar la decisión absolutoria de primera instancia, además de que la posición del Banco se encuentra consignada en la respuesta a un oficio remitida al Juzgado Primero Laboral de Cali de marzo de 1997 (folios 162 a 164; la transcribe).

Sostiene igualmente que de haber examinado el Tribunal el interrogatorio de parte trasladado de la representante legal del Banco habría establecido que la entidad demandada nunca ha considerado como factor de salario la prima de antigüedad y sí para la liquidación de la pensión. De esa prueba trasladada transcribe textualmente lo siguiente:"( ) el salario para liquidar las prestaciones sociales y cesantía, se hacen conforme a lo estipulado en el articulo 19 de la Convención Colectiva suscrita el 28 de diciembre/81, y el salario promedio para liquidar la jubilación se encuentra consagrado en la Ley 33/85".

El cargo concluye con la transcripción de jurisprudencia relativa al salario para liquidar la cesantía y a la improcedencia de la indemnización moratoria por la misma causa. El opositor, a su turno, presenta una extensa alegación más propia del trámite del proceso en sus instancias, y en lo que interesa al recurso afirma que el Tribunal no incurrió en los errores de hecho que le imputa la acusación. Hace énfasis en el testimonio de Armando Mosquera Mejía que le asigna carácter salarial a la prima de antigüedad y alude a los conceptos que dieran en el mismo sentido otros altos funcionarios del Banco.

Repite argumentaciones de orden jurídico y fáctico que han venido presentándose a través de este proceso judicial, adicionadas con una argumentación nueva, que consiste en sostener que el Banco ha persistido en un criterio que se aparta de la jurisprudencia al excluir la prima de antigüedad de la base salarial para la liquidación de la cesantía, excluyente, por ende de la buena fe.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente acusó la convención colectiva de 1980 por falta de apreciación (folio 13, c. cas.) y por errada apreciación (folio 16 id.), lo cual desde luego es una formulación defectuosa por contraria al principio de contradicción. Por ello, toda la demostración que el cargo apoya en esa convención para aspirar al desquiciamiento de la sentencia del Tribunal es inadmisible.

Con ella el Banco recurrente aspiraba a demostrar (y lo dice textualmente) " que de acuerdo con las disposiciones convencionales atrás transcritas la prima de antigüedad no participa de la calidad de extralegal que ostentan las primas de junio y de diciembre y que, al igual que la prima de vacaciones, deben ser consideradas por el Banco Popular para la determinación del salario base de liquidación del auxilio de cesantía".

Respecto de la convención colectiva de 1981 la Sala observa que al establecer su artículo 19 el procedimiento para la liquidación de la cesantía señaló tres "factores" que debían tenerse en cuenta para determinar la base salarial aplicable al elemento temporal del servicio, y en el tercero de los "factores" ordenó incluir en la dicha base, entre otras, las primas extralegales y de vacaciones; observa igualmente la Sala que según el artículo 17 de la citada convención la prima de antigüedad es un derecho de contenido económico que beneficia a los trabajadores guardando una proporción entre lo devengado por el beneficiario y el servicio que se hubiere prestado durante 5, 10, 15, 20 o 25 años; y observa igualmente que en la redacción de esas cláusulas convencionales, no hay una expresión terminante que permita afirmar que la prima de antigüedad esté por fuera del concepto "primas extralegales" a que se refiere el tercero de los "factores" a tener en cuenta por el Banco para fijar la base liquidatoria de la cesantía, ni que ese concepto "primas extralegales" esté integrado de manera exclusiva por la prima extralegal anual y la prima extralegal semestral, que es, en últimas, la argumentación que presenta el cargo para demostrar los siete primeros errores de hecho imputados al Tribunal, que en consecuencia, no resultan demostrados.

En el octavo error de hecho el Banco recurrente dice que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que el propio actor tuvo en cuenta en la demanda inicial de este juicio que la normatividad convencional en forma expresa estableció que la prima de antigüedad no constituye salario. Pero al respecto se observa que a pesar de cierta impropiedad del fallador de segundo grado en el manejo de los términos "salario" y "prestación social", sí puede decirse que fue concluyente al considerar que el artículo 19 de la convención de 1981 manejó el concepto prima extralegal para fijar el tercer "factor" de la base salarial aplicable a la cesantía y que el Tribunal dijo, claramente, que la prima de antigüedad era una prima extralegal, por lo cual resultaba intrascendente acusarlo por no haber encontrado en la demanda inicial del juicio la aceptación del carácter no salarial de la prima de antigüedad, pues esa definición no incidió para la resolución judicial.

El censor dice al señalar el último de los errores de hecho de que acusa al Tribunal que no dio " por demostrado, estándolo, que el Banco Popular alegó razones atendibles a lo largo del proceso y procedió de buena fé al no incluir la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía". Desde la contestación de la demanda y durante el curso del proceso, el Banco Popular sostuvo que no compartía las apreciaciones jurídicas consignadas en los hechos que le dieron fundamento a las pretensiones de la demanda y propuso como medio exceptivo la conciliación de las pretensiones.

No confesó en la demanda hecho alguno que pudiese perjudicarlo, pues como tal no puede tenerse la respuesta a los hechos sexto a décimo en donde se dice que la prima de antigüedad es extralegal, y porque lo que sostiene aquí la demandada es, en últimas, que la prima de antigüedad no puede asimilarse a otras (la prima de extralegal anual y la prima extralegal semestral) para formar la base liquidatoria de la cesantía. En el interrogatorio de parte que se trajo a este juicio como prueba trasladada, la representante legal del Banco explicó que no tuvo en cuenta la prima de antigüedad para la liquidación de la cesantía y que en cambio sí lo hizo con la pensión, por un motivo legal, luego ello indica cuál fue la posición institucional del Banco sobre la no inclusión de la prima de antigüedad en la cesantía. La respuesta que el Banco dio al Juzgado sobre el procedimiento para la liquidación de la cesantía, la cual está visible a los folios 162 a 164, reitera esa posición al describir el procedimiento liquidatorio en cuestión. Examinada la sentencia del Tribunal por el aspecto de las razones atendibles que alegó la demanda y en orden a determinar si hubo o no buena fe, aparece con claridad que el sentenciador de segundo grado erró de manera manifiesta pues no consideró que el Banco hubiera presentado razones que representen un criterio respetable sobre el tema de si la prima de antigüedad debía incluirse o no en la liquidación de la cesantía. Además, su disposición a pagar lo que creyó deber resulta de la celebración de la conciliación y del posterior cumplimiento de las obligaciones que se causaron a la terminación del contrato de trabajo y ese cumplimiento pone de presente que lo que dio lugar a la pretermisión del pago fue una diferencia de criterio jurídico y no la intención de pasar por alto un mandato convencional.

Contra ese criterio no puede oponerse que hubo confesión en la contestación a la demanda, pues, como se observó antes, la demandada admitió allí que la prima de antigüedad era prestación extralegal pero no admitió que fuera una de las que debía incluirse en la liquidación de la cesantía. La alegación del opositor en cuanto cree encontrar una supuesta rebeldía contra la jurisprudencia no es admisible ni configura la mala fe, pues ésta es inicial y no sobreviniente, por lo que no depende del resultado de los pleitos.

La jurisprudencia es una orientación, y por respetable y fundada que sea, no excluye que un empleador o un trabajador tenga una posición jurídica diferente y opuesta a la jurisprudencia. Por otra parte, el criterio que pueda tener un alto empleado sobre materias laborales, así resulte opuesto al de la entidad, no conlleva necesariamente la mala fe, pues la posición institucional del empleador sobre la materia laboral que se discute en juicio es la que debe servir para valorar su conducta.

El cargo, en consecuencia, prospera. En sede instancia valen las consideraciones anteriores para confirmar la decisión absolutoria que produjo el Juzgado en punto a la indemnización moratoria. No hay lugar a la indexación de la condena por reajuste o excedente de cesantía, por cuanto las decisiones de instancia en el aparte en que la excluyeron, no fueron materia de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior de Cali, del 26 de febrero de 1998, dictada en el juicio ordinario laboral que promovió LUIS HENRY SANTIS LARA contra el BANCO POPULAR en cuanto condenó al pago de la indemnización moratoria.

En sede de instancia, CONFIRMA en el mismo punto la sentencia del Juzgado. NO LA CASA EN LO DEMAS. Se reconoce personería al doctor EDGAR CHACON LOPEZ como apoderado del demandante LUIS SANTIS LARA (folio 58 c. de la Corte). Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad. 10947 Casación 10947 Banco Popular Vs. Luis H, Santis Lara �PÁGINA � �PÁGINA �18�