perez [bochica] República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION No. 10.937 HUGO ANTONIO TORO RESTREPO. PAGE 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION No. 10.937 HUGO ANTONIO TORO RESTREPO. Proceso No 10937 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA Aprobado acta N° 44 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil dos (2002).

VISTOS Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia fechada el 25 de abril de 1995, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá condenó a HUGO ANTONIO TORO RESTREPO a la pena principal de 25 años de prisión, como autor del delito de homicidio.

HECHOS En las horas de la noche del 4 de noviembre de 1993, en el establecimiento público denominado "La Esquina del Tango", ubicado en la carrera séptima con calle 59 de esta ciudad, Hugo Antonio Toro Restrepo disparó su arma de fuego contra Néstor Raúl Reyes Ramírez quien departía en otra mesa, luego de suscitarse entre ellos una discusión por comentarios sobre el espectáculo musical que se presentaba, como consecuencia de lo cual este último falleció. LA ACTUACIÓN PROCESAL Practicada la diligencia de levantamiento del cadáver y allegado al proceso el protocolo de necropsia, la Fiscalía General de la Nación inició la instrucción. Recibida indagatoria a Toro Restrepo, se le resolvió la situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como autor de homicidio simple.

Cerrada la investigación, el mérito del sumario se calificó con resolución de acusación, el 2 de marzo de 1994, por el mismo punible. Esta decisión quedó ejecutoriada el 16 de marzo siguiente. La fase de juzgamiento le correspondió al Juzgado 60 Penal del Circuito de esta ciudad que dictó sentencia, el 15 de diciembre de 1994, en la que condenó al procesado a la pena de 25 años de prisión, por el delito imputado en la resolución de acusación. Así mismo, le impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años.

Apelada la decisión por el defensor, fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 25 de abril de 1995. Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor interpuso el recurso de casación y concedido se presentó la pertinente demanda, la que se declaró ajustada a las exigencias legales. LA DEMANDA Único cargo “Violación de normas sustanciales por error en materia de pruebas, es decir, motivo primero de casación, segunda parte, artículo 220 numeral 1°, inciso 2° del C. de P. P.”.

Como normas sustanciales vulneradas cita los artículos 2, 5, 35, 36, 40.3 y 41 del C. Penal. Agrega que como invoca un error de hecho “es obvio que el sentenciador quebró las siguientes normas procesales: artículo 246 del C. de P. P, en cuanto el fallo debe fundarse en pruebas legalmente allegadas a la actuación y 254 que le impone al funcionario judicial la obligación de analizar las pruebas conjuntamente, de acuerdo con la sana crítica y le exige exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

A continuación pasa a hacer un resumen de las conclusiones probatorias de las sentencias de primera y segunda instancia y con fundamento en las cuales negaron que el procesado hubiera actuado amparado por la causal de inculpabilidad conocida como legítima defensa putativa. Bajo el título “La observación de la prueba atendida por la sentencia y los reproches de la defensa”, sostiene que no entrará en debates sobre el valor de la prueba, ni sobre la manera como debe ser analizada, ni de contenido subjetivo axiológico, sino que “sencillamente, reseñará aquello que no fue percibido por la justicia, y la influencia de lo no percibido, si hubiera sido percibido, en la sentencia”.

Luego procede a desarrollar el reproche así: a) Cuando las instancias aseveraron que no hubo agresión, pues Reyes ni siquiera utilizó botellas ni el cenicero, supuso la prueba, pues en ninguna parte se habla de estos elementos de los cuales se dedujo la responsabilidad. b) Que cuando infirieron que Reyes era consciente de la desventaja con relación a Toro porque sabía del arma de éste y por eso no devolvió los golpes, “también imagina cosas”, así como cuando dice que Toro estaba embriagado. c) Transcribe apartes del testimonio de Willi Perger Snerberger, para asegurar que el Tribunal tergiversó esta declaración cuando sostuvo que, según ella, hubo ofensa de hecho hacía la víctima, bofetada y enseña de un revólver, pues la narración de Perger es producto de lo que se comentaba y no de su percepción. d) Después de resumir lo atestiguado por Gonzalo Giraldo Londoño, portero de la “Esquina del Tango”, advierte que de ella se deduce, “observada objetivamente”, que quien inició el problema fue uno de los de la mesa de Reyes, mientras que el Tribunal concluyó que Reyes, golpeado por Toro, no hizo más que quedarse sentado.

Además, Giraldo jamás dijo cómo se desarrollaron los hechos, ni cuáles eslabones siguieron a la palmada, pues salió hacia el CAI, de lo que colige que “las inferencias judiciales carecen de soporte”, al distorsionar el sentido y alcance de lo dicho por el declarante. e) Anota que de la narración de Sahyro José Quintero, cuyos principales apartes copia, surge que quien empezó el conflicto fue Néstor (como quiera que afirma que éste contestó “que mas h. p. era él), de lo que se deduce que utilizó palabras por lo menos fuertes y que nunca vio que éste se sentara pasivamente y fuera atropellado mortalmente por Toro.

“Como el fallo deduce cosas que no emanan del testigo, conclúyese que igualmente, respecto de este testigo, incurre en error de hecho por tergiversación del sentido de las frases del declarante”. f) Con relación a la consideración del Tribunal, en el sentido de que el “ademán” de Reyes que llevó a Toro a disparar no fue visto por los empleados del establecimiento, comenta que Perger y Giraldo no presenciaron todo lo acontecido y que Quintero dice que todo sucedió tan rápido que no se dio cuenta, sin embargo “la justicia, así, hace conclusiones negativas sin ningún fundamento”, es decir, supone la prueba. g) La declaración de Mauricio Donetti Gallo también fue tergiversada, pues nunca expresó que el primer “ademán” se dirigiera contra Toro y el segundo y tercero contra otras personas, sino que lo que captó, en medio de la lucha, fue pluralidad de ademanes, pero no referidos a ésta o aquella persona.

Terminado el análisis de la prueba que fue “atendida por la justicia para negar la posibilidad de error al ciudadano Toro Restrepo”, y con relación a la cual, dice el casacionista, cayó en flagrantes errores de hecho, por suposición o imaginación y por distorsión, se refiere a la indagatoria del procesado y a las declaraciones de Donetti Gallo, Mónica Toro y Mondragón Espitia, los que, según el demandante, fueron ignorados.

“Es claro que a partir del concepto de sana crítica, no basta con decir que se desecha una prueba testimonial simplemente porque hay cercanía con una de las partes o porque los declarantes omiten algunas precisiones”. Anota que tampoco se fijó la justicia en la declaración de Leisla Isabel Aljure de Cangrejo, quien narra largamente lo sucedido y es explícita en cuanto a las provocaciones desde la otra mesa, el amague y la no observación de la cachetada; ni en el segundo testimonio de Quintero López “del cual se desprende que no ha negado la posibilidad del amague por parte del señor Reyes”, limitándose a afirmar que no los vio.

Concluye el censor la disertación asegurando que el procesado si causó la muerte a Reyes “pero regido por un error sobre una causal de justificación, la establecida en el numeral 3° del artículo 40 del C. P.”. Es claro, agrega, que Toro creyó, en forma invencible, dadas las circunstancias que rodearon el hecho, particularmente, en los ademanes que hacia su cintura hacía Reyes “que podía reaccionar humana y jurídicamente, como si estuviera actuando en legítima defensa, para repetir una agresión inminente”, por lo que ha debido ser absuelto por inculpabilidad.

Finaliza solicitando que se case la sentencia y se dicte fallo de reemplazo en el que se absuelva al procesado. CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL Estima que la censura no posee vocación de prosperidad, en tanto la proposición jurídica esperada como margen del recurso extraordinario, no se encuentra debidamente confeccionada, pues no se señala en el cuerpo de la demanda la incidencia del error acusado en la determinación finalmente adoptada.

Afirma que lo que pretende el casacionista es imponer su criterio probatorio sobre el del sentenciador. Así mismo, que aun cuando menciona las normas sustanciales infringidas, no dice si fueron aplicadas indebidamente o dejadas de aplicar. También que la censura incurre en protuberantes contradicciones, pues al pretextarse el no reconocimiento de una causal de inculpabilidad, no tienen cabida discusiones respecto de la responsabilidad objetiva, que propone el libelista cuando anota que se violó el artículo 5° del C. Penal, entonces vigente.

Anota que de las pruebas consideradas de cargo se predica la presencia de un error de hecho por falso juicio de existencia y por falso juicio de identidad, lo cual por principio de lógica no es posible, en la medida que no se puede tergiversar lo supuesto, como tampoco puede predicarse falso juicio de existencia por suposición de la prueba, cuando la misma ha sido valorada por el sentenciador.

Pasa luego el Ministerio Público a estudiar los presupuestos normativos, jurisprudenciales y doctrinarios acerca de la causal de inculpabilidad invocada, para concluir: "Se exige pues, para la prosperidad de la defensa subjetiva, que se verifique una situación objetiva que origine razonablemente el error, no es el ademán por el ademán mismo, en caso de haberse comprobado, el que conlleva a una reacción desmedida en la que se pone de por medio la vida de un ser humano, sino la comprobación de todo un entorno con antecedentes que hagan suponer fundadamente la inminencia de una agresión, no el simple maltrato verbal con el lanzamiento de improperios de parte y parte.".

En estas condiciones, sugiere que no se case la sentencia impugnada. LA CORTE CONSIDERA 1. Con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera, el casacionista acusa violación indirecta de la ley sustancial, por haberse incurrido en errores de hecho, por omisión, suposición y tergiversación de los medios de convicción, lo que llevó a que se desconociera que el procesado obró dentro de la causal de inculpabilidad prevista en el artículo 40.3 del Código Penal de 1980, vigente para la época, pues dadas las circunstancias del caso y, particularmente, los ademanes o amagos que dirigidos a su cintura hizo la víctima, el procesado creyó invenciblemente que podía reaccionar humana y jurídicamente, para repeler una agresión inminente. 2.

El reproche adolece de insalvables desatinos técnicos que lo condenan al fracaso, así: 2.1. Aunque señala cuáles fueron, a su juicio, las normas sustanciales vulneradas, no dice cuál fue el sentido del quebrantamiento, esto es, falta de aplicación o aplicación indebida. Además, no menciona cuál fue el precepto de la Parte Especial del Código Penal que fue violado por el Tribunal. 2.2.

Si lo que denuncia es que el Tribunal incurrió en error de hecho, no se entiende que, al iniciar la censura, asevere que se quebrantó el artículo 246 del C. de P. Penal, que a la sazón regía, al haberse fundado el fallo en pruebas ilegalmente allegadas a la actuación, con lo que confunde el error de hecho con el de derecho por falso juicio de legalidad, sin percatarse que con relación a los mismos elementos de juicio y dentro del mismo cargo no se puede predicar las dos clases de desatino, pues el de hecho implica que se está aceptando la legalidad en la aducción de la prueba y su validez jurídica, en tanto que en el otro se está afirmando que carece de existencia jurídica, por haber sido practicada o incorporada con desconocimiento de algún requisito condicionante de su validez. 2.3.

Violando el principio de no contradicción, con respecto al mismo medio de convicción, a saber, el testimonio de Mauro Donetti Gallo, afirma primero que fue distorsionado y luego que fue ignorado, con lo que no sólo confunde el error de hecho por falso juicio de existencia con el de hecho por falso juicio de identidad, sino que no cae en la cuenta que resulta ilógico sostener que se falseó el contenido de lo que no fue considerado. 2.4.

En lo atinente a las declaraciones del citado Donetti y de Mónica Toro y Mondragón Espitia asegura que fueron ignoradas y que no se les otorgó credibilidad, con lo que nuevamente desconoce el principio de no contradicción, pues aparece obvio que de lo que se ignora, de lo que no se tiene en cuenta, no se puede sostener que fue bien o mal valorado. 2.5.

Aunque insiste en que no hará una nueva valoración de las pruebas, ni entrará en debates sobre la manera como fue analizada, lo cierto es que en la extensa disertación no evidencia los errores de hecho que proclama, sino que se dedica a efectuar, desde su óptica, una nueva valoración de los elementos de convicción que sustentaron la condena, a oponer sus conclusiones probatorias a las de las instancias y a atacar la credibilidad otorgada a unos medios y negada a otros, dentro de su apreciación conjunta, sin percatarse que esa discrepancia no configura desatino demandable en casación, prevaleciendo el criterio del sentenciador, por llegar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

Es tan evidente que lo que emerge del discurso argumentativo es una mera oposición a las conclusiones probatorias del Tribunal que, por ejemplo, de la afirmación del testigo Sahyro José Quintero López, quien acompañaba al occiso, Néstor Raúl Reyes, en el sentido de que éste respondió “que más h. p. era él ”, colige, en contra de lo inferido por el Tribunal, que éste fue quien inició las agresiones verbales.

Por otra parte, después de un amplio análisis de la prueba testimonial, incluida la que el libelista acusa de ignorada, el Tribunal concluyó: “Además, el presunto ‘ademán’ no fue advertido por ninguna de las personas atrás citadas, empleados de ‘La Esquina del Tango’, así como tampoco por el compañero del obitado, solamente por los acompañantes de TORO.

Igualmente se demostró que la víctima permaneció siempre inerme, no portaba arma de naturaleza alguna, ni elementos que llevaran a tal creencia, como biper, etc., es decir, que el gesto que se le quiso atribuir, no tuvo ocurrencia y, por lo mismo, no se presenta la causal de inculpabilidad”. Por las razones expuestas, el cargo no prospera.

Acotación final En lo que hace relación al principio de favorabilidad, por razón del tránsito de legislación, toda vez que el pasado 25 de julio entró en vigencia la Ley 599 de 2000, mediante la cual se expidió el nuevo Código Penal, su análisis le corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, al tenor de lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA No hay firma HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria