CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No 10929 Acta No. 39 Santafé de Bogotá, D.C., octubre catorce (14) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE - contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 15 de diciembre de 1.997 en el juicio seguido por LUIS JAVIER ZABALETA OROZCO contra la entidad recurrente.

I.- ANTECEDENTES LUIS JAVIER ZABALETA OROZCO ejercitó acción laboral contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE - con el fin de obtener de manera principal el reintegro al cargo de CAMPAMENTERO CELADOR DE EDINALES o a otro de similar categoría en la División de Obras Hidráulicas de Barranquilla o en otra dependencia gubernamental y el pago de salarios dejados de percibir desde el despido hasta el reintegro efectivo; el reajuste de salarios y primas causadas durante la relación de trabajo.

De manera subsidiaria reclamó el pago de auxilio de cesantía definitiva, el reajuste de indemnización por despido sin justa causa, la pensión sanción a partir del 1º de junio de 1.994, los perjuicios morales (estimados en 1.000 gramos oro ) y materiales, la indemnización moratoria y la indexación. Como fundamentos de sus pretensiones afirmó que estuvo vinculado a la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido entre el 1º de julio de 1972 y el 31 de octubre de 1993, en labores propias de la construcción y sostenimiento de obras públicas y fue despedido sin justa causa.

Que en el último año la demandada le reconoció un salario diario de $ 12.796,72, suma en la cual no incluyó todos los factores realmente devengados. Que durante la ejecución del contrato recibió el salario básico y primas inferiores a las devengadas por otros trabajadores que desempeñaban el mismo cargo e idénticas funciones. Que la cesantía e indemnización por despido sin justa causa fueron liquidadas sin incluir todo el tiempo servido y sin considerar todos los factores salariales.

No hubo contestación de demanda. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 15 de noviembre de 1996 condenó a la demandada al pago de los siguientes conceptos: $29.443,20 por diferencia en el auxilio de cesantía; $1.153.316,67 por diferencia en la indemnización por retiro; pensión sanción de jubilación especial cuando el actor cumpla los 50 años de edad; $14.142,05 diarios a partir del 1º de febrero de 1994 y hasta cuando se verifique el pago de los anteriores conceptos, absolvió de los restantes pedimentos y no condenó en costas.

II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer el asunto por apelación interpuesta por el apoderado de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en sentencia del 15 de diciembre de 1997, revocó la condena por pensión sanción y confirmó en lo demás la sentencia de primer grado. En lo relevante para fines del recurso de casación, estimó el fallador que no demostró el actor inconformidad con la condena por diferencias en el auxilio de cesantía por $ 29.443, 20, razón por la cual se mantuvo la condena.

Que la liquidación de la indemnización por despido, debe hacerse de conformidad con el artículo 155 del Decreto 2127 de 1.992 y como la demandada no incluyó los montos de $ 75.397,32 por prima proporcional de servicios y $348.397,88 por prima de vacaciones, se incrementa el salario promedio diario a $14.142,05, lo que determina un reajuste por este concepto de $1.215.341,14, en relación con la impuesta por el juez de conocimiento, sin que pueda modificarse lo resuelto por el a quo para no hacer más gravosa la situación del único apelante.

Que de acuerdo con las Leyes 50 de 1.990 y 100 de 1993, al tener el actor más de 20 años de servicio no es viable la pensión sanción, razón por la cual revocó la condena que venía en ese aspecto de primera instancia. Finalmente, mantuvo la condena por indemnización moratoria por no hallar buena fe en el pago incompleto de la indemnización por despido.

III.- RECURSO DE CASACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó las condenas impuestas en los literales a), b), d) del fallo de primera instancia por diferencia de auxilio de cesantía e indemnización por retiro e indemnización moratoria, con el fin de que en sede de instancia revoque en su totalidad las condenas fulminadas en primer grado en literales mencionados.

CARGO UNICO.- Acusó la sentencia de incurrir “en error de hecho manifiesto y trascendente al no apreciar medios documentales de prueba, error que lo condujo a la violación de los numerales 7 y 9 del artículo 155 del Decreto Ley 2171 de 1992 por falta de aplicación de estas disposiciones y a la violación por indebida aplicación del artículo 1º del Decreto 797 de 1.949 norma concordante con el artículo 11 de la Ley 6º de 1.945 y el artículo 65 del Código Sustantivo Laboral.

En la “demostración del cargo” indicó los errores de hecho, los medios probatorios inapreciados y el fundamento de la violación de la ley sustancial. En síntesis censuró la conclusión del Tribunal de haber dado por demostrado el hecho de la no inclusión de los factores de prima de servicios proporcional y la prima de vacaciones proporcional, que le llevó al juez de segunda instancia a confirmar las condenas del de primera.

Concretamente resaltó el hecho de haber omitido el juzgador las pruebas plasmadas a folios 99, 164 y 165, que contienen, respectivamente, la resolución No. 09153 del 12 de noviembre de 1.993 y la relación de los haberes del último año, de las cuales se extrae los factores salariales integrantes del salario promedio. Explica cómo en la resolución se consignan las sumas de $149.160,oo por prima de vacaciones, $ 223.740,oo por prima semestral lo cual arrojó un promedio diario de $12.796,72, cuantías que el fallador de segunda instancia, al no tener contacto con esta prueba, consideró excluidos de los factores salariales empleados por la demandada para obtener el promedio diario.

Que tampoco apreció el tribual el folio 99, en el cual aparece detallada la operación de “Prima semestral 1993: $7.458 x 365 x 30/365= 223.740,oo. Prima de Vacaciones - un período: $7458,00 x 365 20/365 = $ 149.160,oo” y agregados los otros conceptos de jornal devengado y prima de alimentación arrojó un promedio diario de $12.796,72, sistema sumatorio allí registrado que no examinó el fallador de segunda instancia provocando la errada conclusión al momento de promediar el salario.

Recalca que no obstante la claridad del sistema de obtención del salario promedio a partir de los factores anuales registrados en los medios de prueba no apreciados, el Tribunal acudió a valores acumulativos durante el período laboral de enero de 1.991 al 31 de octubre de 1993 (folios 100 y 163), en vez de tener en cuenta los documentos preteridos (folios 164 y 165), en los que aparecen debidamente relacionados los dos factores salariales que el Tribunal afirma haber sido omitidos por la demandada.

Tal yerro se hizo aún más ostensible al haber valorado solamente el folio 18. Concluye que al haber determinado el sentenciador la exclusión de los conceptos de primas semestral y de vacaciones, dedujo equivocadamente el pago incompleto de la indemnización por despido sin justa causa y arribó a la conclusión de la mora en el pago, desbordando los efectos sancionatorios del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 en armonía con el artículo 11 de la ley 6ª de 1945.

De no haber sido así, la única conclusión determinante a que se podía llegar fácticamente era la inclusión de la prima semestral y de vacaciones en cumplimiento de los numerales 7 y 9 del artículo 155 del Decreto Ley 2171 del 30 de diciembre de 1992, por lo cual el fallador de segunda instancia debió revocar las condenas decretadas por el Juzgado.

El opositor, por su parte, estimó que la proposición jurídica está incompleta al haberse omitido incluir como normas violadas las relacionadas con prima de vacaciones, indemnización por despido injusto y cesantía. Expresa su discrepancia con el censor por centrar su crítica sobre las pruebas que estimó inapreciadas concretamente los folios 99, 164 y 165.

Insiste en la necesidad de análisis integral de los documentos de folios 18, 99, 164 y 16, los que contrario a lo aseverado por el censor estima sí fueron apreciados en el fallo porque de ellos se extrajo la información de lo que se reconoció y pagó por indemnización, quedando pendientes los que no incluyó la accionada en la liquidación. Que del examen integral de los documentos de folios 18, 20, 99, 100, 164 y 165 aparece una prima proporcional por valor de $75.397,32, que sumada a los $223.740.oo, asciende a la cuantía de $299.137.32, como se desprende especialmente de los documentos de folios 99 y 100, pero que el recurrente guarda silencio en cuanto a éste último.

Admite que los folios 164 y 165 sólo reconocen por concepto de prima semestral la suma de $233.740.oo. Respecto de la prima de vacaciones considera debe tomarse la suma de $348.584,oo porque no se le pagaba desde junio de 1.991 y la liquidación de folios 164 y 165 solamente incluyó $ 149.160,oo. Termina recordando que la demandada no cuestionó en la apelación lo atinente a la diferencia por cesantías y que la moratoria sí tiene asidero en la no justificación de la omisión del empleador.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Enfoca la entidad impugnante su acusación por la vía indirecta por haber dado por demostrado el tribunal que la demandada omitió incluir como factor salarial las sumas de $348.584,88 por prima de vacaciones y $75.397,32 por prima semestral, lo que condujo al fallador a tomar equivocadamente un salario promedio superior al realmente devengado por el trabajador demandante.

Empero, en primer lugar advierte la Corte que el cargo deviene inestimable en cuanto a la condena por auxilio de cesantía, toda vez que como lo anota la réplica, la proposición jurídica es defectuosa porque no acusa como infringida la norma sustancial consagratoria de este específico concepto. En cambio, contrario a lo insinuado por la oposición, en lo atinente a la condena por indemnización moratoria, sí invocó explícitamente el recurrente como transgredidas por la sentencia las disposiciones que instituyen este derecho en cuanto a los trabajadores oficiales, dado que denunció el quebranto de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949.

El hecho de adicionar en su denuncia normativa el artículo 65 del C.S.T., aplicable a trabajadores particulares, no conduce a la desestimación del cargo, puesto que lo que origina tal consecuencia es la falta de mención del precepto legal sustancial consagratorio del derecho controvertido que haya sido base esencial de la decisión acusada, y no su denuncia excesiva o impertinente, con arreglo a los artículos 90 del C.P.L. y 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, tal como los ha entendido la reiterada jurisprudencia de esta Sala.

Hechas las advertencias anteriores, en lo que toca con la condena por diferencias en la indemnización por despido, del examen de las pruebas cuestionadas por el impugnante como inapreciadas se establece: a) La documental de folios 164 y 165 detalla los conceptos tenidos en cuenta por la entidad empleadora para obtener el promedio anual. En ella consta claramente que para liquidar la indemnización por despido tomó la accionada la suma de $223.740,oo por prima semestral y de $149.160,oo por prima de vacaciones, valores que sumados a los restantes conceptos arrojaron un promedio diario de $ 12.796,72.

Es necesario destacar que según tal probanza dichos valores fueron los devengados “durante el último año de servicios”, comprendido entre el primero de noviembre de 1992 y el 31 de octubre de 1993. En verdad el ad quem inexplicablemente no hizo referencia a esta documental, olvido que por sí mismo es trascendente para efectos del error manifiesto atribuido en el cargo. b) También omitió valorar el tribunal la documental de folio 99.

Ella contiene el soporte de la precitada Resolución de folios 164 y 165, dado que discrimina cada uno de los factores colacionados por la demandada en la liquidación de la susodicha indemnización. Es congruente con la precedente, pues registra los mismos valores y corrobora palmariamente que el período del que resulta la liquidación de ambas primas es el comprendido del “01/11/92 al 31/10/93”, esto es, el que imperiosamente debía de analizarse para los fines de la liquidación de la “indemnización por retiro”, lo que coadyuva a acreditar el yerro ostensible del sentenciador, dado que en esos elementos de convicción consta que la demandada sí tuvo en cuenta unos valores por primas de servicios y de vacaciones que probatoriamente aparecen devengados por el accionante en el último año de servicios.

En consecuencia el cargo resulta fundado. Conviene precisar que no es atendible lo afirmado por el opositor respecto de los demás documentos, y en especial los de folio 18 y 100. Debe advertirse que el primer documento simplemente contiene las iniciales p.s y p.v en manuscrito, pero admitiendo en gracia de discusión, con base en el segundo, que se trate de factores salariales y que la suma de $75.397.32 corresponde a prima de servicios proporcional por el interregno corrido del primero de julio al 31 de 0ctubre de 1993, es menester precisar que por ser una prima anual, liquidada semestralmente, para efectos de la indemnización por despido ese monto sí fue imputado en la resolución de folios 164 y 165 y en la liquidación de folios 99 y 100, por cuanto ambas dan fe de valores correspondientes al último año de servicios, que se repite, es el comprendido entre el “01/11/92 al 31/10/93”, como lo asienta el tenor de la probanza.

De manera que no es posible contabilizar, como lo hizo equivocadamente el ad quem, los $223.740,oo que involucran lo devengado en la citada anualidad y adicionarle los $75.397.32 que solo abarca de julio a octubre de 1993, porque de ese modo se estaría colacionando un lapso de un año y cuatro meses, cuando por lo dicho solo debe imputarse un año. Otro tanto ocurre con la relevancia que para el mismo designio atribuyó el fallador a la prima de vacaciones: Según la sentencia gravada ha debido imputarse un guarismo de $ 348.584,88.

Empero, en la liquidación de folio 99 consta que lo realmente devengado por tal concepto entre el “01/11/92 y el 31/10/93” fue de $149.160.oo, suma acogida por la demandada para la liquidación de la indemnización por despido (folios 164 y 165), lo que evidencia el dislate del fallo, pues tomó sumas causadas por prima de vacaciones correspondientes al último año de servicios, adicionándolas a valores devengados en lapsos anteriores.

Y respecto de lo anotado por la réplica, debe tenerse en cuenta que si bien a folios 100 y 162, se relaciona la prima de vacaciones causada en 853 días del 01/07/91 al 31/10/93 por $348.584,88, guarismo que coincide con el tomado por el Tribunal, debe rechazarse por cuanto se incurrió en el equívoco de bulto de estimar todo ese lapso de causación, sin tener presente que para la indemnización por despido sólo debe contabilizarse lo devengado en el último año de servicios y no propiamente lo pagado en más de dos años, circunstancia que deviene ostensiblemente descaminada la valoración del tribunal, y con mayor razón si con base en ella infirió mala fe de la accionada.

Síguese de lo dicho que el error de la sentencia acusada es palmario y trascendente al haber condenado a unas sumas teniendi en cuenta eventuales factores salariales devengados en períodos superiores al último año de servicios, y mucho más protuberante si sobre esa base deleznable se edificó la drástica condena a indemnización moratoria manifiestamente desatinada e improcedente.

CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Bastaría lo ya anotado en casación, sólo que por haber fincado el tribunal la condena a la indemnización moratoria exclusivamente en una supuesta deuda por diferencias en la liquidación de la indemnización por despido, se le quedó por fuera analizar la incidencia de la condena fulminada por la pequeña diferencia de $29.443.20 por auxilio de cesantía. En consecuencia, aun cuando por lo ya asentado se mantiene incólume la condena por esta diferencia, para efectos de su incidencia en la indemnización moratoria será menester estudiar en instancia la eventual buena fe de la demandada en este nuevo aspecto, ya sin las limitaciones propias del recurso de casación. Al respecto observa la Sala que evidentemente sí hay buena fe de la demandada en este tópico porque esta ínfima deuda se fundamenta en la base deleznable de un salario promedio devengado en un período superior a un año de servicios, sin que se haya acreditado que lo realmente causado de manera exclusiva en el último año de servicios arroje razonablemente una cifra superior a la estimada por la demandada.

Se reitera que si bien de los documentos de folios 18, 100 y 162 a 165, pueden inferirse pagos por primas de servicios y de vacaciones por guarismos superiores, ellos no corresponden a lo estrictamente devengado del “01/11/92 al 31/10/93”, que es el período que debe computarse para liquidar la cesantía definitiva. Por tanto al no demostrase que en el último año de servicios el demandante devengó un salario superior al colacionado por la demandada - según obra a folios 99, 100, 164 y 165 -, no es dable fulminar condena por mora.

Las costas de primera instancia correrán a cargo de la parte demandada. No hay costas en la segunda instancia, ni en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 15 de Diciembre de 1997 en el presente juicio en cuanto al confirmar el fallo de primer grado condenó a LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE - al pago de diferencias por indemnización por despido y a la indemnización moratoria.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, REVOCA la dictada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de esa ciudad en cuanto condenó a pagar al demandante LUIS JAVIER ZABALETA OROZCO esos mismos conceptos, y en su lugar, ABSUELVE a la demandada de ellos. Sin costas en las instancias ni en el recurso extraordinario de casación. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �16� Casación: Rad. 10929