CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Acta Nº 34 Radicación N° 10927 Magistrado Ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez Santafé de Bogotá, D.C, septiembre quince (15) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Se decide el recurso de casación inter�puesto por el apoderado de la Nación - Ministerio de Transporte -, contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 1997 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el juicio seguido por Alfonso Alejandro Ospino Mendoza contra la recurrente.
ANTECEDENTES: El demandante solicitó el pago de los domingos y feriados laborados, los compensatorios no cancelados desde 1979, así como la reliquidación de la cesantía, primas de servicio y las vacaciones; la indemnización moratoria y la indexación de las condenas. Entre los hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones aparecen los relacionados con los servicios que durante más de 20 años prestó el accionante en la División de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas y Transporte; también la retribución del servicio consistente en un salario básico más horas extras, primas de alimentación, de servicios, “de alejamiento” y vacacionales, factores que señala la parte actora no fueron contabilizados en las liquidaciones de las vacaciones y las primas de servicios; también indica que además de aquellos elementos salariales percibió un recargo del 35% sobre todo lo devengado en el último semestre laborado (por disposición convencional), el cual no se computó en la cesantía. Según la constancia de folio 49, la demanda no fue contestada y tampoco se propusieron excepciones al celebrarse la primera audiencia de trámite (ver folio 52).
El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla puso fin a la primera instancia, en la audiencia de juzgamiento celebrada el 23 de agosto de 1993, en la cual condenó a la demandada al pago de $1.011.607,03 por concepto de descansos compensatorios y $28.960,58 diarios a título de indemnización moratoria, desde el 2 de octubre de 1993.
En el grado de consulta, conoció del proceso el Tribunal Superior de Barranquilla, y mediante el fallo acusado confirmó el del a quo, al considerar que “..en autos está probado que el actor laboró (..) en el cargo de PILOTO DE LANCHA, desde el 1° de julio de 1958 hasta el 1° de julio de 1993, con un último salario promedio devengado a la terminación de la relación laboral de $26.150,57..” y que en la inspección judicial practicada por el juzgado se constató el trabajo habitual en domingos y festivos, como también la falta de pago de los correspondientes compensatorios.
El sentenciador halló que la condena impuesta en primera instancia se ajusta a la ley y a la convención colectiva de trabajo e indicó que la indemnización por mora “..tiene pleno respaldo en lo establecido en el art. 1° del Decreto 797 de 1949..”. RECURSO DE CASACION: El apoderado de la parte accionada aspira a que se case la sentencia acusada respecto a la sanción moratoria, para que en sede de instancia sea modificada la condena “..teniendo de base el real salario promedio diario previo establecimiento que de él se efectúe exento del 35% convencional pretendido y definiendo la fecha de inicio de la causación de la mora desde el 2 de octubre de 1993..”.
Formula tres cargos que no tuvieron oposición por parte del demandante y que serán estudiados en el orden propuesto. PRIMER CARGO: Está propuesto con fundamento en la causal segunda de casación “…por cuanto dicha providencia al confirmar la sentencia de primera instancia que dictara el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, la modificó sustancialmente en detrimento del interés de la Nación - Ministerio de Transporte, parte en favor de la cual se surtió el trámite de consulta, por cuanto hizo más gravosa su situación en el aspecto decidido concerniente a la condena por salarios moratorios..”.
El recurrente explica que como el juzgado del conocimiento fijó como fecha de iniciación de la indemnización por mora, el 2 de octubre de 1993, y el Tribunal no obstante confirmó la decisión, precisó su procedencia desde el 1° de septiembre de 1990, se amplió el período de la condena en 3 años, 1 mes y 1 día, con menoscabo para el interés económico de la demandada, sin tener en cuenta que aquella fecha es la pertinente, siendo que el contrato de trabajo finalizó en julio 1° de 1993.
SE CONSIDERA: La Sala observa que en este caso no hubo reforma de la decisión de primera instancia en perjuicio de la parte demandada, en cuyo favor se surtió la consulta, puesto que el Tribunal confirmó en su integridad aquella sentencia. Y si bien en la parte motiva del fallo acusado aparece una fecha diferente para comenzar a contabilizar la indemnización moratoria impuesta, ello no significa que el ad quem modificara la que tuvo en cuenta el a quo, toda vez que se reitera que en segunda instancia fue confirmada dicha condena y la fecha anotada por el Tribunal en la parte motiva de la sentencia no pasa de ser un lapsus calami.
De ahí que la acusación no sea prospera. SEGUNDO CARGO: Acusa por la vía indirecta la “..falta de aplicación de los Artc. (s) 145, Artc. 61 Inciso 2 del Código de Procedimiento Laboral, los Artc. (s) 17 Inciso 2, 174, Artc, 246 num, 7, 187 Inciso 2, 174 del Código de Procedimiento Civil, y por infracción directa de los Artc. (s) 29 Inciso 5 de la Carta Política de 1991 en armonía con el Artículo 174 del Código de Procedimiento Civil..”.
Señala que el sentenciador dio por existente “..en contra de la realidad probatoria, un incremento del 35% convencional, sobre el salario devengado por el último período, agregando al conjunto de factores salariales con los cuales se determinó el salario promedio diario y a la decisión de tener este monto de base a la condena por sanción moratoria..”.
Para demostrar el cargo expone que el Tribunal extrajo el salario del demandante de la inspección judicial obrante de folios 53 a 55 y apunta que en el acta correspondiente aparece incluido como factor salarial un 35% convencional pagado a la terminación del vínculo, pero que no obstante en la convención colectiva aportada a folios 32 al 46 no figura ese incremento, como tampoco en los certificados de folios 10 y 27, de modo que carece de fundamento probatorio la afirmación del juez.
Indica que la aseveración del juez no es absoluta frente al principio de la libre formación del convencimiento, y que el Tribunal desconoció las reglas del sentido común y del debido proceso, con un criterio puramente subjetivo. En conclusión señala que, “..el error de hecho de la apreciación errónea por suposición del contenido de la prueba de inspección judicial que practicó la primera instancia, a través del yerro fáctico vulnera la normativa sustancial del estatuto probatorio contrariando las reglas sobre aducción de los medios de prueba al dejar de aplicar el Artc. 174, 187 Inciso 2, 246.
Num. 7 del Código de Procedimiento Civil como quiera que la fijación de los hechos al interior del trámite de la diligencia de inspección judicial se acoge a la constancia material de lo establecido en ella, aún de la oralidad e inmediatez de la misma e inaplicando los Artc. (s).. al momento de las valoraciones sobre las pruebas a que el Juez está debido y que carece la sentencia del Tribunal de este importante momento..”.
SE CONSIDERA: La acusación en suma pretende demostrar que el contenido del acta de inspección judicial en punto al salario devengado por el actor no es real porque la afirmación del juez de tener por incluido un 35% de recargo carece de respaldo probatorio. Sin embargo, si la entidad demandada no estaba de acuerdo con las verificaciones que hizo el juez en la diligencia en comento, debió manifestarlo en su oportunidad, con fundamento en la documental revisada en aquél momento y no pretender demostrar en casación una “..suposición del contenido..” de la prueba, dado que no corresponde a la finalidad del recurso extraordinario verificar que sean ciertas las constancias que haga el juez de primera instancia en una vista ocular.
Pero además, tampoco podría hacerse una confrontación entre la diligencia de inspección judicial y la convención colectiva o las documentales de folios 10 y 27, toda vez que aquélla se practicó sobre los documentos puestos a consideración del juzgado, los cuales no fueron aportados al proceso. En efecto, en la inspección ocular figura que el personal fue atendido por un auxiliar administrativo de la División Cuenca Fluvial del Río Magdalena del Ministerio de Transporte, y que, “..una vez enterado del objeto de la presente diligencia, pone a disposición del Juzgado la hoja de vida del actor, señor ALFONSO OSPINO MENDOZA, la cual se encuentra contenida en una carpeta y con revisión de la misma el señor juez pudo establecer lo siguiente (..).
Así mismo y con base en los roles de salario y tiempo de servicios, pudo el juzgado establecer que el último salario diario promedio devengado por el demandante, incluyendo su prima de alimentación y el 35% convencional pagado a la terminación de la relación laboral, ascendió a la suma de $26.150,57 diarios..”. En consecuencia, tampoco podría entenderse que el sentenciador hizo una inferencia en punto al salario, que no correspondía a los documentos examinados en la citada inspección judicial.
El ataque por tanto, es infundado, fuera de que presenta deficiencias formales insubsanables que impiden en todo caso su estimación, por ejemplo, no acusa la transgresión de los preceptos legales que contemplan los derechos cuyo reconocimiento cuestiona, ya que se limita a acusar la violación de cánones procedimentales, así como del artículo 29 de la Constitución, y aunque cita el Decreto 797 de 1949 no lo hace para acusar su vulneración por el Tribunal.
De consiguiente, el cargo se desestima. TERCER CARGO: Por la vía directa acusa la interpretación errónea de la cláusula 9ª de la Convención Colectiva de Trabajo de 1983 suscrita por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y Fenaltracar y Sinaltramopcar “..yerro manifiesto y trascendente que conlleva al Tribunal a confirmar las condenas de primera instancia dando por acertado un salario promedio al cual se traslada el erróneo enfoque de la disposición convencional, que de paso y con el mismo sentido vulnera los artículos 467 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965..”.
El impugnante transcribe la cláusula novena del convenio colectivo de 1983, referente a la pensión de jubilación y explica que el Tribunal hizo una comprensión equivocada del mencionado precepto convencional, puesto que generalizó su aplicación a todas las situaciones, cuando allí solo se regulan 2 opciones en las cuales es procedente adicionar un 35% de recargo, bajo el cumplimiento de determinadas condiciones que omitió tener en cuenta el ad quem.
SE CONSIDERA: Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no es viable acusar la interpretación errónea de una disposición de la convención colectiva de trabajo, dado que esta solo constituye una prueba y no una norma legal sustantiva, que pueda ser susceptible de dicha violación (C. P. del T, art. 90-a). En estas condiciones, el convenio colectivo solo puede conducir a un error del juzgador por su falta de estimación o por su errada apreciación, eventos que no pudieron acarrear en este caso un yerro fáctico, en el caso de que se pudiera entender que el cargo en realidad viene orientado por la vía indirecta, en tanto la convención colectiva de 1983, citada en la acusación, no obra en el expediente, puesto que la única allegada corresponde a 1979 (folios 32 a 46).
El cargo por tanto, se desestima. No hay lugar a imponer costas en el recurso (C. de P. C, art. 392). Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 26 de noviembre de 1997 en el juicio promovido por Alfonso Alejandro Ospino Mendoza contra la Nación - Ministerio de Transporte.
Sin costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALES Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �11� EXP.10927