SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 10926 Acta 36 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que JOSE MIGUEL GUZMAN OLIVO le sigue a LA NACION. � I.

ANTECEDENTES La Nación, hoy recurrente, fue llamada a juicio por Guzmán Olivo, quien pidió condenarla a reconocerle los días domingos y feriados laborados, "como también de los descansos compensatorios servidos y no remunerados, ni otorgados por la demandada, todos ellos en forma cuádruple" (folio 1), y a reliquidar y pagarle el auxilio de cesantía, las primas de servicios y de vacaciones, además de la indemnización por mora.

En la demanda pidió que se diera aplicación "al momento del fallo, al fenómeno monetario de la indexación, sobre todas y cada una de las condenas que se profieran" (folio 2). Fundó sus pretensiones Guzmán Olivo en el hecho de haberle servido como trabajador oficial durante más de 20 años en la División de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, en la ciudad de Barranquilla, y en que durante la vigencia del contrato para liquidarle y pagarle lo correspondiente a las vacaciones y primas de servicios tomó solamente el salario básico y no el promedio que resultaba de integrarlo con las horas extras y "primas de alimentación, de servicios, de alejamiento(sic) y vacacionales" (folio 2); además de no haberle sabido liquidar y pagar los días domingos y feriados con el correspondiente recargo sobre su salario diario, y sin perjuicio del salario adicional a que tenía derecho por haber trabajado la semana completa, habida cuenta de que no disfrutó de los descansos compensatorios.

Según el demandante, fue miembro del sindicato de trabajadores, y como tal se benefició de las convenciones colectivas celebradas con dicho ministerio, habiendo durante el último año que laboró devengado "un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) adicional sobre todo lo por él devengado durante el último semestre laborado --por pacto convencional--, y en el que no se le tuvo en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantía" (folio 3).

La Nación no contestó la demanda y en la primera audiencia de trámite propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación respecto del "reconocimiento y pago de las vacaciones, primas de servicios, primas de vacaciones, primas de alejamiento(sic), [y] de igual manera a la indemnización moratoria por haberse hecho estos pagos en forma oportuna" (folio 62), conforme se lee en el acta.

Mediante fallo del 1º de abril de 1997 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla condenó a la demandada a pagar a José Miguel Guzmán Olivo la cantidad de $373.812,79 por concepto de descansos compensatorios y "la suma de $12.678,20 diarios a partir del 1º de noviembre de 1990, hasta cuando se verifique el pago de las condenas aquí impuestas" (folio 73 -negrillas para destacar-).

Declaró no probada la excepción de inexistencia de la obligación y parcialmente probada la de prescripción. La absolvió de las demás pretensiones. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la Nación se surtió la alzada, que concluyó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la decisión de su inferior, pues, según este fallador, la condena a pagar $373.812,79 "tiene pleno asidero en la ley y en la norma convencional que la señala en la cláusula sexta, documento que aparece debidamente autenticado y con la constancia de su depósito, junto con la certificación del presidente de la agremiación sindical" (folios 85 y 86).

Respecto de la condena a pagar la indemnización por mora el juez de apelación, aun cuando en la parte resolutiva del fallo dijo confirmar la sentencia apelada, en la motivación del mismo asentó lo siguiente: " la Sala encuentra que ellos son procedentes y tienen pleno respaldo de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 a partir del 1º de noviembre de 1980 y hasta cuando se haga efectivo el pago de los salarios compensatorios debidos, en cuantía de $12.678,20 diarios por lo que en este sentido será también confirmada la sentencia apelada" (folio 86 -negrillas para destacar-), como aparece dicho en el fallo.

III. EL RECURSO DE CASACION Según lo declara en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 10 a 21), que no fue replicada, la recurrente pide que sea casada parcialmente la sentencia "en lo pertinente al tópico de la condena al pago de la sanción moratoria por los salarios dejados de percibir en el marco del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, teniendo como fundamento los motivos de cargo aducidos con la presente demanda y que la honorable Corte en reemplazo del fallo del Tribunal dicte sentencia de mérito en la que se modifique el punto 2 de la parte resolutiva de la providencia de primera instancia, en su lugar ordenando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria teniendo de base,(sic) el real salario promedio diario previo establecimiento que de él se efectúe exento del 35% convencional pretendido y definiendo la fecha de inicio de causación de la mora desde el 1º de noviembre de 1990 atendiendo que la relació(sic) laboral se extinguió el 31 de julio de 1980 de conformidad con lo probado en el proceso" (folio 12).

Para ello le formula tres cargos que se estudiaran en el orden propuesto. PRIMER CARGO Acusa al fallo del Tribunal de haber modificado sustancialmente en su detrimento la sentencia del Juzgado, pues, según lo explica, le hizo más desfavorable su situación como parte condenada al aumentar ostensiblemente la sanción moratoria por haber ampliado el período en nueve años y ocho meses, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde el 1º de noviembre de 1980 hasta la fecha de pago, "cuando lo ordenado por el juez de primera instancia extiende la sanción solamente desde el 1º de noviembre de 1990" (folio 13), con lo que se afecta su interés patrimonial en la apelación "mediante decisión que agravó la situación decidida" (folio 14).

SE CONSIDERA De acuerdo con lo establecido por el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, que subrogó el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, el segundo motivo por el que procede la casación en materia laboral ocurre cuando la sentencia contiene decisiones que hacen más gravosa la situación de la parte que apeló de la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta.

En el caso que se examina es innegable que el Tribunal de Barranquilla, no obstante haber dicho en la parte resolutiva que confirmaba la sentencia apelada, fallo en el que la condena a pagar la indemnización por mora comienza a contarse el 1º de noviembre de 1990, en la parte motiva indica como fecha de iniciación del término el 1º de noviembre de 1980.

A primera vista aparece que se reformó en perjuicio de la única parte que apeló, que lo fue la ahora impugnante. Sin embargo, en otro de los apartes de las consideraciones del fallo se da por probado que José Miguel Guzmán Olivo trabajó hasta el 31 de julio de 1990, lo que permite concluir que en la sentencia se descuenta el plazo de gracia que la jurisprudencia laboral ha entendido se consagra en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, reglamentario por este aspecto del artículo 11 de la Ley 6a. de 1945.

Siendo esta comprensión de la sentencia razonable por cuanto no parece que haya obedecido a un propósito deliberado y consciente del Tribunal referirse al 1º de noviembre de 1980, sino que ello resultó más de un descuido o lapsus cálami, al igual que ocurrió en otro asunto similar a éste, no se acogerá la pretensión de la recurrente de anular por tal motivo el fallo.

Advirtiéndose, eso sí, que únicamente de la manera aquí explicada debe entenderse la sentencia de segunda instancia, pues de entenderla en forma diferente se estaría haciéndole producir un efecto ilegal a la decisión judicial, con grave desconocimiento del debido proceso y manifiesta violación de la ley. Por las razones anotadas, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa al fallo de violar indirectamente la ley sustancial por haber incurrido en un "error de hecho manifiesto y trascendente" (folio 15). Según la recurrente, el error fáctico "condujo a la determinación errónea del salario promedio diario y a la decisión de tener este monto de base a(sic) la condena por sanción moratoria de que trata el Artc. 1 del Decreto 797 de 1949" (ibídem).

Para la impugnante la sentencia violó por falta de aplicación los artículos 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, 174, 187 y 246 del Código de Procedimiento Civil y 29 de la Constitución Política; violación indirecta de la ley que pretende demostrar alegando que en ninguna de las 22 cláusulas que configuran el texto de la convención colectiva está consagrado pacto alguno de porcentaje adicional sobre el salario al término de la relación laboral, como tampoco obran convenciones modificatorias en las que se haya acordado dicho incremento; pero que, sin embargo, el Tribunal consideró probado el último salario promedio en cuantía de $126.678,20, en el cual incluyó $11.780,81 por "el 35% convencional" (folio 16) y $897,39 por la prima de alimentación. Le pide por ello a la Corte que case parcialmente el fallo "en cuanto al aspecto de la condena al pago de la mora de los elementos adeudados" (folio 18), para que dicte sentencia de reemplazo en la que modifique la de primera instancia "en el sentido de establecer el real salario promedio diario es decir no adicionado en el 35% convencional del último período, y con tal base liquidatoria ordenar la condena por la mora" (ibídem).

SE CONSIDERA Partiendo del supuesto de haber sido José Miguel Guzmán Olivo trabajador oficial, conforme lo dio por establecido el Tribunal en el fallo acusado, en el cual igualmente tuvo por probado que fue "capitán transbordador" desde el 8 de julio de 1959 hasta el 31 de julio de 1990, "con un salario básico mensual de $136.410,00 más $29.550,00 por alimentación" (folio 84), tal cual está expresamente dicho en la sentencia, es forzoso concluir que debe desestimarse el cargo por adolecer de falta absoluta de proposición jurídica, por cuanto ninguna de las disposiciones indicadas por la recurrente tendría el carácter de atributiva de los derechos laborales en litigio.

En efecto: por su misma índole meramente instrumental los artículos 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y 174 y 246 del Código de Procedimiento Civil no atribuyen derechos sustanciales laborales, como tampoco lo hace el artículo 29 de la Constitución Política, que simplemente garantiza el debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

La alusión que se hace al artículo 1º del Decreto 797 de 1949 no permite considerar cumplido el requisito legal de señalar alguna cualquiera de las normas de derecho sustancial que constituyeron base esencial del fallo impugnado o han debido serlo, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, en la medida en que únicamente se menciona dicho artículo para afirmar que el Tribunal, por razón del supuesto yerro fáctico denunciado, confirmó "la condena de sanción del Decreto 797 de 1949 Artc. 1" (folio 17), que es lo que aparece dicho en el escrito por medio del cual se sustenta el recurso extraordinario.

Lo brevemente expresado basta para rechazar el defectuoso cargo. TERCER CARGO Por la vía directa acusa al fallo de violar la ley sustancial "al haber incurrido el fallador de instancia en interpretación errónea de la cláusula 9a. de la convención colectiva de trabajo de 1983 suscrita por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte [y] por sus trabajadores oficiales asociados en las organizaciones Fenaltracar y Sinaltramopcar" (folio 18), lo que llevó al Tribunal a confirmar la sentencia del Juzgado "dando por acertado un salario promedio al cual se traslada el erróneo enfoque de la disposición convencional, que de paso y con el mismo sentido vulnera los artículos 467 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965" (ibídem).

Dice la recurrente que el error del fallador radica en "la comprensión parcial" de la cláusula novena de la convención colectiva de trabajo de 1983, por haber generado su aplicación "sustrayéndose de las precisas circunstancias que allí se disponen, discriminadas en dos opciones distintas, de cuyo cumplimiento pende la efectividad de cada una" (folio 19), pues en la primera es condición el trabajo durante seis meses adicionales, que modifican la naturaleza del reajuste al elevarlo a factor salarial por tener causación sobre todas las prestaciones ordinarias y extraordinarias, mientras que en la segunda opción el reajuste pierde naturaleza de factor salarial.

SE CONSIDERA Como lo ha explicado con suficiencia la jurisprudencia, la convención colectiva de trabajo debe ser presentada como prueba, y no como la norma violada, dado que por su naturaleza y finalidad no puede asimilarse a la ley sustancial para los efectos de la técnica propia del recurso extraordinario. Es por ello que el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, establece que si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba --y está dicho que la convención colectiva de trabajo debe ser mirada en casación como una prueba y no como una norma--, deberá así alegarlo el recurrente, demostrando el error de derecho en que ha incurrido la sentencia, o el error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos.

Y aun cuando en el cargo se incluye el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que permitiría estudiarlo al ser ese precepto legal el que reconoce un carácter normativo a la convención colectiva de trabajo, es lo cierto que en la sentencia el Tribunal tuvo por establecido que José Miguel Guzmán Olivo trabajó como "capitán trasbordador" desde el 8 de julio de 1959 hasta el 31 de julio de 1990 "con un salario básico mensual de $136.410,00 más $29.550,00 por alimentación" (folio 84), información que figura en la certificación expedida por el Jefe de la Oficina de Personal de la División Cuenca Fluvial del Río Magdalena del Ministerio de Transporte visible al folio 11 del expediente, lo que obliga a considerar que basado en dicha prueba y no en la cláusula novena de la convención colectiva de trabajo de 1983 estableció la remuneración del entonces trabajador.

Las anteriores razones son suficientes para desestimar la acusación, con más veras si se advierte que la convención colectiva de 1983, que es a la que hace referencia la recurrente, no obra en el expediente, lo que impone concluir que no pudo ser objeto de "interpretación errónea" la cláusula novena de la misma. Adicionalmente debe decirse que las normas legales que indica el cargo no fueron siquiera citadas en el fallo y tampoco realizó el Tribunal alguna exégesis que permitiera pensar que incurrió en la interpretación errónea del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

En consecuencia el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de noviembre de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el juicio seguido por José Miguel Guzmán Olivo contra la Nación. Sin costas en casación, pues, además de mostrarse fundado el reparo en cuanto a la alteración de la fecha desde la cual debe pagarse la condena, de conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, en ningún caso la Nación puede ser condenada a pagar agencias en derecho, que serían las únicas costas que se causarían en el trámite del recurso.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva�se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 10926 �página \* arábico�1�