dfsd Casación N° 10.894 JEFERSON PUELLO POLO 3 PÁGINA 19 Casación N° 10.894 JEFERSON PUELLO POLO Proceso Nº 10894 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 55 Bogotá, D.C, cuatro de abril de dos mil uno. V I S T O S La Corte proveerá sobre la demanda de casación propuesta en contra de la sentencia de segundo grado fechada el 8 de marzo de 1995, por cuyo medio el Tribunal Superior de Cartagena confirmó la emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad en primera instancia, que condenó al procesado JEFERSON PUELLO POLO a la pena principal de diez (10) años de prisión como autor penalmente responsable del delito de homicidio en Arnold Olivo Ortiz.

El Procurador Tercero Delegado en lo Penal ha emitido su concepto propicio a no casar la sentencia impugnada.

HECHOS En la noche del 1° de noviembre de 1992, en la calle El Danubio del Barrio La Esperanza de la ciudad de Cartagena, dos grupos de jóvenes resultaron enfrentados cuando se quiso atracar a uno de sus integrantes. Del primer grupo hacían parte Albenis E. Mesa Velásquez y Wilson Polo Martínez, mientras que del segundo los hermanos Leonardo y Lenín Morales Amado, estos últimos señalados como los posibles atracadores de Polo Martínez.

JEFERSON PUELLO POLO, quien se encontraba en su residencia cercana a donde se desarrollaban los hechos, alertado sobre el peligro que corría su primo Wilson, no dudó en utilizar un arma de fuego (revólver) contra el grupo al cual para entonces se habían unido algunos curiosos y familiares de los mencionados jóvenes. De los tres disparos efectuados, uno hizo impacto en la región cardiopulmonar de Arnold Enrique Olivo Ortiz, lesión que ocasionó el shock hipovolémico causa de su deceso, según el protocolo de necropsia.

ACTUACION PROCESAL Iniciada formalmente la investigación y vinculado a la misma mediante indagatoria JEFERSON PUELLO POLO, su situación jurídica se definió el 10 de noviembre de 1992 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin excarcelación, como presunto autor responsable del delito de homicidio en Arnold Olivo Ortiz. Clausurada la etapa instructiva, mediante resolución de febrero 26 de 1993 se calificó el mérito del sumario con acusación para el mismo procesado, por su presunta responsabilidad en el delito de homicidio objeto de investigación, precisándose que la imputación no se hacía a título de dolo, como inicialmente se consideró, sino de culpa y que de autos no surgía configurada circunstancia alguna de intensificación punitiva que fuera indispensable deducir.

Luego de algunas incidencias procesales, el 12 de octubre de 1993 la fiscalía de segundo grado, al resolver el recuso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil, modificó la resolución acusatoria en lo relativo a la adecuación de la conducta precisando que el procesado “debe responder en juicio por Homicidio Doloso y no Culposo”.

La fase de juzgamiento fue adelantada por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Cartagena, despacho que luego de celebrar la audiencia pública dictó sentencia imponiendo al acusado la pena ya señalada, al encontrarlo responsable del delito de homicidio cometido en las circunstancias precisadas en la resolución de acusación. El fallo fue confirmado por el Tribunal Superior de Cartagena al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del condenado para que se tuviera en cuenta la forma de culpabilidad señalada en la acusación de primera instancia e igualmente para que se actualizara en su favor la rebaja de pena por confesión. SINTESIS DE LA DEMANDA Dos cargos formula el demandante al fallo de segunda instancia, censuras que sin el adecuado sustento normativo sobre la causal en que las apoya, enuncia y desarrolla de la siguiente manera: 1.- A través del primer cargo se acusa la sentencia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, debido a que por iniciativa de la parte civil se concedió y resolvió el recurso de apelación, que debió ser rechazado por “lo que pretendía el apelante”, por virtud del cual se modificó la acusación de primera instancia aceptada por la defensa, cambiando a doloso el homicidio inicialmente atribuido a título de culpa.

Al fundamentar el cargo señala el demandante que como de acuerdo con los precisos límites que dentro del proceso penal demarcan las posibilidades de intervención de la parte civil, este sujeto procesal sólo puede interponer recursos ordinarios y extraordinarios “en los casos en que se vean afectados sus intereses patrimoniales”, era claro que con el llamamiento a juicio de la fiscalía de primera instancia ellos quedaban asegurados, ofreciéndose improcedente la impugnación interpuesta “con la inconfesable intención de conseguir para el procesado un delito más grave y una más severa punibilidad”.

Como el ente fiscal en sus dos instancias dio vía libre al recurso así interpuesto por la parte civil propiciando la conocida consecuencia, ello constituye irregularidad sustancial que sin duda afecta el debido proceso por flagrante vulneración de las previsiones contenidas en los artículos 304 numeral 2° del estatuto procesal penal y 29 de la Carta Política.

Por ello, solicita la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la resolución de acusación de segunda instancia, para que su patrocinado sea juzgado como lo dispuso la Fiscalía Seccional, esto es, como posible autor de homicidio culposo. 2.- A través del segundo cargo, el casacionista acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho consistente en “ignorar” numerosas pruebas que militan en autos, las que en su sentir permiten concluir que el procesado no cometió el delito de homicidio simple por el que fue acusado y condenado sino por injusto igual pero en la modalidad culposa.

Anuncia a continuación que se propone demostrar que las mencionadas pruebas obran en el expediente, que el tribunal no las consideró al realizar el proceso de adecuación típica y que el contenido de todas ellas apreciado en conjunto “es de entidad suficiente” para que se cambie el sentido de la sentencia. Tras advertir que el fallo de segundo grado “muestra algunas de las tantas pruebas recogidas en la instrucción” con abstracción de parte de la prueba técnica, agrega que no obstante ello una cosa es decir que dichas pruebas muestran a su patrocinado como el autor del homicidio y otra muy distinta es ignorarlas cuando se trata de concretar la imputación, porque el problema no es de autoría sino de adecuación típica.

Para demostrar que la prueba fue ignorada, arguye la violación “que permitió una condena por HOMICIDIO INTENCIONAL en vez de HOMICIDIO CULPOSO”, haciendo referencia en primer término a los elementos de convicción que no obstante su importancia ni siquiera fueron mencionados por el ad quem para pasar a citar algunos testimonios que en su sentir sustentan la atribución del hecho con la forma de culpabilidad últimamente referida e incluyendo en este contexto un primer grupo de testigos de los que dice que de haber sido tenidos en cuenta fácil se hubiera evidenciado que están en contradicción con otras pruebas de cargo sobre la ubicación de la víctima y la dirección de los disparos.

Similar observación hace de la inspección judicial con reconstrucción de los hechos, del informe de la policía sobre lo ocurrido, del dictamen de medicina legal sobre la lesión padecida por la víctima del atraco que desencadenó el insuceso y del protocolo de necropsia, elementos de juicio de los que afirma también fueron ignorados por el fallador de segundo grado y que de haber sido considerados se hubiera visto que “chocan con otra prueba de cargos respecto del punto donde se encontraba la víctima, la dirección del disparo mortal, etc.”.

En su afán de mostrar la forma como supuestamente ocurrieron los hechos, transcribe in extenso la declaración de WILSON POLO y afirma que tanto este testimonio como la indagatoria del procesado fueron ignorados en el fallo censurado, siendo estas pruebas suficientes para contradecir la conclusión del ad quem. A través de un capítulo adicional que intitula “PRUEBA DE CARGOS SIMPLEMENTE ANUNCIADA POR LA SEGUNDA INSTANCIA PERO IGNORADA EN SU CONTENIDO, ES DECIR, NO ANALIZADA”, se refiere con detalle a la prueba testimonial allegada al proceso antes y después de la admisión de la parte civil, para concluir que a pesar de que el primer grupo pretende perjudicar a su defendido, lo cierto es que todos coinciden en ubicarlo en los predios del homicidio culposo, imputación que no ha sido descartada por su patrocinado.

Al considerar, entonces, que el comportamiento de su patrocinado fue producto de conducta imprudente y que si hubiera disparado en el momento del peligro incluso estaría amparado por una causal excluyente de antijuridicidad (legítima defensa), rechaza la figura del dolo eventual contemplada en la acusación y mantenida en los fallos de instancia, resultando por tanto vulnerados los artículos 37 y 329 del Código Penal y también el 68 ejusdem porque ello trajo como consecuencia que se lo marginara del subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

Concluye el demandante que, de no prosperar la petición anulatoria referida en el cargo primero, se dicte la sentencia de sustitución condenando a su defendido por homicidio culposo, con aplicación de la punibilidad correspondiente y el otorgamiento del sustituto penal atrás referido. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La sugerencia del Procurador Tercero Delegado en lo Penal de que no se case la sentencia, se sustenta en las especiales razones que frente a cada uno de los cargos consignó en su concepto, así: En cuanto al primero, luego de referirse a los presupuestos que dentro del proceso penal legitiman la intervención de la parte civil para interponer recursos, supeditados al reconocimiento que se le haya dispensado dentro del trámite y a la acreditación de la real afectación que la decisión judicial produce a sus intereses indemnizatorios, pasa a referirse en particular a este segundo aspecto, para señalar que no resulta suficiente que una decisión propicie la indemnización para negar a este sujeto procesal la interposición de recursos, en tanto que es el contenido mismo de ella el que determina el ejercicio del derecho de impugnación, o mejor aún, la legitimación en la causa.

Tal es lo que acontece cuando la calificación sumarial versa sobre un delito contra la vida calificado como doloso o culposo, pues en tal evento si bien la medida constituye “abrebocas” para la obtención de la indemnización, lo cierto es que la cuantía difiere según sea la precisión sobre el grado de culpabilidad, pues si el primero supone actitud consciente del sujeto activo para ocasionar daño y el segundo se presenta como resultado de imprevisión despojado de “avidez infesta del agente ”, ello innegablemente tiene repercusión en el monto de los perjuicios.

Como en el asunto en estudio el apoderado de la parte civil contaba con legitimación dentro del proceso y, además, ostentaba interés para impugnar la resolución acusatoria de primera instancia, porque la modificación a que aspiró por vía de impugnación en esta materia le representaba la posibilidad de un incremento indemnizatorio, la ausencia de desconocimiento del debido proceso era tan clara que por ello el demandante se vio en incapacidad para lograr su demostración, limitándose a insistir en que la medida adoptada en las instancias carecía de fundamento legal.

Así, como la delimitación de la acusación también dejó a salvo el derecho de defensa en la etapa de juzgamiento, ello conduce a concluir que ninguna irregularidad se cometió y que, por lo mismo, el cargo no puede prosperar. En relación con el segundo cargo, el Delegado señala que la modalidad de ataque seleccionada por el casacionista le imponía la inexorable carga de demostrar el error cometido, su incidencia en las conclusiones de la parte resolutiva y “ lógicamente el contenido que debe tener la nueva decisión”.

Si a tales exigencias no se allanó el demandante, pues si bien señaló el error que atribuye a la sentencia omitió la adecuada fundamentación de la censura porque en esta materia terminó haciendo referencia al mérito que en su criterio ofrecen los elementos de juicio ignorados o simplemente mencionados por el ad quem, es claro que el libelo terminó convirtiéndose en un texto “antitécnico y petitorio de algo inaceptable en casación”, comprensivo de una nueva valoración de los elementos de juicio desde la óptica de su particular pretensión. Concluye el Delegado que el cargo no debe prosperar porque el demandante, por su ineficacia para resaltar equívoco alguno, en la práctica no logró desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Cargo Primero. Violación del debido proceso por haber sido concedido y resuelto un recurso de apelación interpuesto por la parte civil, cuando para ello carecía de interés jurídico. La irregularidad sustancial con potencialidad para afectar la validez de parte de la actuación cumplida la hace consistir el censor en el hecho de que el ente fiscal, en sus dos instancias, dio vía libre a un improcedente recurso de apelación interpuesto por la parte civil, trámite que propició el cambio de la forma de culpabilidad deducida en la acusación de primera instancia, que era la culpa, quedando en definitiva la formulación de cargos por homicidio doloso, con evidente desbordamiento de las facultades de dicho sujeto procesal porque con la primera decisión ya habían sido garantizados sus intereses indemnizatorios.

Pues bien, según lo tiene precisado la Corte, la casación no es una tercera instancia sino un juicio técnico-jurídico contra la sentencia que admite ese medio de impugnación, razón por la cual aún tratándose de aquellos eventos en los cuales se acude a la nulidad como motivo de casación, que es lo pretendido con el primer cargo, el impugnante está en la obligación de ajustar el texto de la demanda a los requisitos contemplados en el artículo 225 ibídem.

En el presente asunto, absteniéndose de citar norma alguna relacionada con la casación y obviamente sin mencionar la causal en la cual apoya el primer ataque contra el fallo demandado, el actor formula este cargo así: “ Acuso la sentencia objeto de este recurso de casación que interpuse, expedida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad”.

En lo que pudiera entenderse como desarrollo de la censura, omite señalar si la irregularidad que pone de presente tiene el carácter de sustancial y menos indica cómo ésta pudo afectar las garantías fundamentales de su patrocinado o en qué medida desconoció las bases de la instrucción y el juzgamiento, únicos motivos con potencialidad para afectar la validez de la actuación, omisión con la cual no sólo incumple los requisitos que para una tal solicitud impone el artículo 307 del C. de P. Penal, sino que desconoce los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, concretamente el de trascendencia definido en ordinal 2° del artículo 308 ibídem.

Al censor le bastó afirmar que con la resolución de acusación de primera instancia por el injusto de homicidio culposo “ se aseguraron los intereses económicos de la parte civil”, por lo que considera que la única explicación para el recurso de alzada es “ la inconfesable intención de conseguir para el procesado un delito más grave y una más severa punibilidad”.

No explica el censor por qué con la variación de la forma de culpabilidad, además del inevitable efecto de un eventual incremento de la punibilidad en la conducta típica imputada a su patrocinado que ciertamente debe ser indiferente para la parte civil, no se mejoraba la pretensión resarcitoria de los perjudicados con el delito, en la medida en que, de hallarse culpable el acusado por homicidio doloso en vez de la modalidad más benévola de culposo, serían más gravosos el grado de su responsabilidad y las consecuencias todas de la conducta típica, incluida la indemnización por perjuicios, resultado éste que en orden a ser procurado legitima el interés para recurrir de la parte civil, como reiteradamente lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte.

A este respecto, lo que surge claro de la demanda es que al pretender desarrollar el cargo construido sobre la base de un hipotético vicio in procedendo que no se configuró, cuando se esperaba la certera y precisa demostración de la irregularidad sustancial con incidencia para quebrar la legalidad del trámite, el censor terminó desviando el ataque hacia un aspecto sin cabida dentro del tema de las nulidades, como sería el error in iudicando que se infiere de su protesta, propio de la violación directa de la ley por la posible indebida aplicación de la norma sustancial que se ocupa del delito de homicidio doloso por el que se condenó a su representado, toda vez que si el demandante consideraba que a partir de las pruebas en que se edificó el fallo de segunda instancia y del mérito persuasivo que a las mismas le otorgó el ad quem lo que quedaba en evidencia era que su patrocinado debía responder por un delito de homicidio culposo y no doloso como en definitiva se concluyó, la situación quedaba reducida a un error de subsunción, esto es a la violación directa de la ley sustancial por no adecuarse los hechos demostrados al precepto legal tenido en cuenta por el sentenciador.

Pero como el cargo formulado es otro, que a fuerza de no constituir ninguna irregularidad se quedó sin demostración, la consecuencia obligada es su desestimación. 2. Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de existencia. Si bien en este cargo el actor tampoco menciona la causal en que se apoya, lo cierto es que lo enuncia como violación indirecta de la ley sustancial por haber ignorado el Tribunal “ numerosas pruebas que militan en autos ”; empero, cuando pretende fundamentarlo abandona la propuesta inicial, pues en lugar de poner de presente los elementos de juicio realmente ignorados o “ simplemente mencionados” por el ad quem y de demostrar la incidencia trascendente que la preterición pudiera haber tenido en la declaración de justicia, termina convirtiendo la demanda en un alegato de instancia, por cuyo medio busca presentar la ponderación de los elementos de juicio que más se acomoda a sus particulares pretensiones.

Tiene establecido la jurisprudencia que cuando el ataque propuesto en casación está referido a la violación indirecta de una norma sustancial, ya sea por error de hecho o de derecho, compete al actor demostrar en forma clara y precisa cómo el desacierto que pone de presente tuvo incidencia definitiva en el proferimiento del fallo censurado, a tal punto que de no haberse incurrido en él el juicio se hubiera decidido de manera sustancialmente distinta.

Lo anterior por cuanto este extraordinario instituto no tolera la discusión de yerros intrascendentes, sino sólo de aquéllos relevantes en la decisión final, lo que impone al casacionista la carga de analizar de nuevo los elementos de prueba con abstracción de los eventualmente afectados por el vicio, en el desideratum de establecer si desprovista de yerros la conclusión de la sentencia atacada se mantiene o por el contrario pierde su fundamento.

Y cuando se trata de error de hecho por falso juicio de existencia por preterición como aquí acontece, es del exclusivo resorte del demandante precisar claramente el medio o los medios de convicción que legalmente incorporados en el proceso fueron ignorados en el fallo, indicando con los mismos atributos qué se acredita con ellos y cómo de haber sido apreciados conforme a las reglas de la sana crítica y de manera conjunta con los demás cuyo mérito no se cuestiona, hubieran propiciado una diversa declaración de justicia. En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, como ya se adelantó, la censura se queda en el simple enunciado, en la medida en que al pretender desarrollar el cargo el discurso del demandante toma el rumbo de un alegato de libre factura propio de las instancias, a través del cual con el propósito de lograr el restablecimiento de la forma de culpabilidad reconocida en la acusación de primera instancia, termina haciendo sus propias consideraciones acerca del valor probatorio que debió dársele a los elementos de convicción para oponerlas a las realizadas por el ad quem, propósito sin cabida en esta sede donde a falta de la demostración de que el fallo impugnado adolece de errores de hecho o de derecho trascendentes, siempre primará el criterio del juzgador sobre el de las partes por la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña sus decisiones.

Más aún, la censura se ofrece inconsistente, pues cuando el demandante pretende mostrar las pruebas omitidas, lo que hace es admitir que el tribunal sí las tuvo en cuenta pero dizque “ ignorando su contenido”, dejando de explicar en este caso para qué entonces el sentenciador “ mostró” las pruebas cuya existencia, según la formulación del cargo, había ignorado.

Es que para mayor confusión en el reproche, el demandante ni siquiera se tomó la molestia de señalar cuál fue el fundamento probatorio tenido en cuenta por el sentenciador para soportar la condena por homicidio en la forma de culpabilidad dolosa, no obstante que su deber era no sólo demostrar que las pruebas supuestamente omitidas daban apenas para concluir en una responsabilidad culposa, sino también que las tenidas en cuenta por el fallador para deducir el dolo fueron apreciadas con errores de hecho o de derecho que lo llevaron a aplicar indebidamente los artículos 36 y 323 del C. Penal, con la correlativa falta de aplicación de sus homólogos 37 y 329.

Nada de lo anterior explica el censor, incumpliendo los presupuestos de claridad y precisión establecidos en el artículo 225 del estatuto procesal penal, con la secuela de que en razón de ello el cargo no puede prosperar. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E No casar la sentencia recurrida.

Cópiese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � 25 de febrero de 1993. Rdo. 7342.

M.P. Guillermo Duque Ruiz; 20 de noviembre de 1997. Rdo. 10354. M:P. Jorge Córdoba Poveda; 18 de febrero de 2000. Rdo. 10.466. M.P. Fernando Arboleda Ripoll; 25 de mayo de 2000. Rdo. 13.290. M.P. Mario Mantilla Nougués