SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 10891 Acta No.35 Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio Santafé de Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la ASOCIACION PROBIENESTAR DE LA FAMILIA COLOMBIANA “PROFAMILIA”, contra la sentencia del 14 de noviembre de 1997, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio ordinario de HERNAN RODRIGUEZ AVELLANEDA contra la entidad recurrente.

A N T E C E D E N T E S El señor Rodríguez Avellaneda demandó a “Profamilia” ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de doble instancia, se le condenara a pagarle los salarios insolutos correspondientes al reajuste salarial de carácter general hecho por la demandada a sus trabajadores en el mes de julio de 1992, el reajuste de la prima de antigüedad derivada del mismo incremento salarial, el reajuste de los intereses a la cesantía causados en el mismo lapso, con “sus correspondientes intereses moratorios”, el reajuste de la prima de servicios del segundo semestre de 1992; igualmente pidió su reintegro al cargo que desempeñaba cuando fue despedido, con el pago de los salarios dejados de percibir entre el despido y el reintegro.

Subsidiariamente al reintegro, solicitó la indemnización por despido injusto, el reajuste del auxilio de cesantía, el de las vacaciones del lapso corrido entre el 1° de enero de 1992 y el 3 de enero de 1993, la indemnización moratoria o subsidiariamente “el valor de los intereses de mora más la devaluación monetaria aplicados a las sumas adeudadas por la demandada al demandante”; y las costas del proceso.

Se fundamentó el actor en que prestó sus servicios a la demandada del 1° de enero de 1967 al 3 de enero de 1993 y su último cargo fue el de médico de planta; que durante los últimos 17 años de vigencia de su contrato la demandada ordenó aumentos generales para todos sus trabajadores, incluido el actor, a partir del 1° de julio de cada año; que a partir de julio de 1975 la demandada creó en favor de los trabajadores una prima de antigüedad mensual, equivalente al 1% del salario básico por cada año de servicios, desde el segundo año de antigüedad; que a partir del 1° de julio de 1992 se decretó un aumento salarial del 29%, para todos los trabajadores de la demandada, pero que al actor no se lo pagó y se lo adeuda hasta el 3 de enero de 1993, fecha del retiro; que al no pagarle este reajuste también dejó de cancelarle el incremento de la prima de antigüedad causada del 1° de julio de 1992 al 3 de enero de 1993; que en consecuencia, la demandada le cubrió deficitariamente la prima de servicios del segundo semestre de 1992 y los intereses a la cesantía del mismo año; que la demandada tuvo en cuenta como salario del último año la suma mensual de $390.800, distribuidos $315.200 como sueldo básico, y $75.600 como prima de antigüedad; pero que el que realmente le correspondía en el último año era de $502.194.oo mensuales, distribuidos así: $406.608 como sueldo básico y $95.586 como prima de antigüedad; que por haber sido trabajador suyo, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión vitalicia de jubilación desde el 31 de diciembre de 1986 y desde esta fecha la demandada tuvo conocimiento de la situación; que el 3 de enero de 1993 la demandada terminó unilateralmente su contrato de trabajo, invocando el hecho de estar gozando de la pensión de jubilación que le otorgó el ISS.

(folios 2 a 9 del primer cuaderno) La demandada, al contestar la demanda aceptó como ciertos los hechos referentes a la vinculación del actor y a sus extremos temporales, el último cargo, la creación de la prima de antigüedad, que los aumentos de salario y de prima de antigüedad se le hicieron al demandante cada año con excepción del que tuvo vigencia a partir del 1° de julio de 1992; que como último salario mensual se tomó la suma de $390.800, distribuido como se expresa en la demanda; que el ISS pensionó al actor desde el 31 de diciembre de 1986 y fue esta la causa del despido.

Se atiene a la prueba respecto del salario promedio pretendido en la demanda y en lo atinente a los derechos pedidos; negó los restantes hechos. En consecuencia se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de causa, cobro de lo no debido, pago, prescripción, compensación y “cualquiera otra que deba ser declarada de oficio por el juzgado”.

(folios 15 a 17 del primer cuaderno) Tramitado el proceso, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá dictó sentencia de primera instancia el 8 de mayo de 1997. En ella resolvió: “PRIMERO: Condenar a la demandada…a pagar al demandante…las siguientes sumas de dinero: “1.- La suma de $686.713.62 por concepto de reajuste de salarios del 1° de julio de 1992 al 3 de enero de 1993.

“2°.- La suma de $4.611.60 por concepto de reajuste de prima de antigüedad del 1° de julio de 1992 al 3 de enero de 1993. “3°.- La suma de $259.195.oo por concepto de reajuste a los intereses sobre cesantía para el período del 1° de abril de 1992 al 3 de enero de 1993. “4°.- La suma de $2’946.002.27 por concepto de reajuste de las cesantías.

“5°.- La suma de $56.666.oo por concepto de reliquidación de las vacaciones correspondientes al año de 1992. “6°.- La suma de $16.804.40 diarios a partir del día 4 de enero de 1993 hasta cuando le sean pagadas efectivamente las prestaciones sociales al demandante en su totalidad. “SEGUNDO: Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación respecto de la indemnización por despido sin justa causa, y no probadas las demás excepciones.

“TERCERO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante. “CUARTO: Costas a cargo de la parte demandada…” (folios 197 a 204) Por apelación de ambas partes conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el cual, por medio del fallo recurrido en casación, revocó el numeral tercero y las condenas relacionadas con los ordinales 3°, 4° y 6° del numeral primero de la sentencia del a-quo, para, en su lugar, condenar a la demandada a reintegrar al actor en el “cargo que ocupaba cuando fue despedido y a pagarle los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido - 4 de enero de 1993 -, hasta cuando sea reintegrado en cuantía diaria de $16.804.40”.

Confirmó en lo demás el fallo y le impuso las costas a la demandada. (folios 215 a 225) EL FALLO DEL TRIBUNAL Consideró la Sala de instancia que el numeral 14 del literal a) del artículo 7° del decreto 2351 de 1965, en armonía con el numeral 6 del artículo 3° de la ley 48 de 1968, no consagra como causal de despido, en el sector privado, el reconocimiento de la pensión de jubilación por servicios en el sector oficial.

Que la causal se relaciona con la pensión de jubilación establecida por el artículo 260 del C.S.T. y la de vejez que reconoce el ISS como entidad aseguradora (art. 11 del Dcto. 3041 de 1966); pero que, como la pensión que ésta última entidad le reconoció al accionante fue por tiempo de servicios a ella como empleadora (fls. 169 a 170), no originó la justa causa para el despido que se examina.

Observa que la incompatibilidad que declara la resolución del ISS que reconoce la pensión al actor, es frente a toda asignación proveniente de entidades de derecho público, más no por servicios en el sector privado. Concluye: “siendo que la causal invocada no hace referencia a las pensiones del sector oficial y que al ser taxativas dichas causales, no puede el fallador adicionarlas ni darles una interpretación diferente a la que su texto contiene, debe concluirse que la terminación del contrato de trabajo fue ilegal e injusta”.

Por tanto, dispone el reintegro habida cuenta de que “en el sub-judice no aparece ninguna razón objetiva que permita considerar como inconveniente ni inoportuna la reinstalación del actor”. En cuanto al SALARIO, dedujo del acta 190 del 8 de junio de 1992 (fl.78), y de la confesión del representante legal de la demandada (fl. 27), que el actor tenía derecho al aumento del 29% sobre su salario para el año de 1992; y que “en consecuencia le correspondía $504.132.oo” mensual, por concepto de remuneración salarial, a partir del 1° de julio de 1992.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandada. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente, así como del escrito de réplica oportunamente introducido a la actuación. ALCANCE DE LA IMPUGNACION En el alcance de la impugnación pide el recurrente: Con el primero y segundo cargos, que se case parcialmente la sentencia gravada, “en cuanto revocó el numeral tercero de la sentencia de primera instancia y en su lugar condenar al reintegro del demandante con el pago de los salarios, en sede de instancia solicito se confirme la absolución adoptada en el mencionado numeral tercero, proveyendo en costas como corresponda”.

Subsidiariamente pidió la casación parcial del fallo acusado, “en cuanto accedió a la petición principal, o sea el reintegro, para que previa revocatoria del numeral segundo y tercero de la sentencia de primera instancia se condene al pago de la indemnización por despido injusto”. Con el tercer cargo, aspira a la casación parcial del fallo impugnado, “en cuanto por su número 1 revocó el numeral tercero de la sentencia de primera instancia y en el numeral 2 confirmó las condenas de los numerales 1, 2, y 5 del numeral primero y del numeral segundo de la misma, en sede de apelación solicito se revoque -sic- los numerales 1, 2 y 5 del numeral primero, absolviendo así a la demandada de toda pretensión”.

Y finaliza así este aparte de la demanda: “Solo para el caso que no se acceda a la casación de acuerdo a lo indicado anteriormente, solicito a la Corte se case parcialmente el fallo impugnado, en cuanto accedió a la petición principal, o sea el reintegro y mantuvo unas condenas por reajustes, en sede de instancia solicito se revoque el numeral segundo y tercero de la sentencia de primera instancia y los números 1, 2 y 5 del numeral primero, se condene al pago de la indemnización por despido injusto, y se absuelva de las restantes pretensiones incoadas en la demanda inicial, proveyendo sobre costas como corresponda”.

Para alcanzar su propósito, el censor le hace tres cargos a la sentencia gravada. Para proceder con método, la Corte estudia en primer término el tercer cargo, con el cual se aspira a la absolución total de la demandada; después se examinarán los dos restantes. TERCER CARGO Dice que la sentencia viola indirectamente, por aplicación indebida, el “artículo 8° numeral 5 del decreto 2351 de 1965; 7°, numeral 14 del aparte a), del decreto 2351 de 1965; 3°, numeral 6, de la ley 48 de 1968; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966; 49 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990; 12 de la ley 153 de 1887; 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo; y 174, 198, 200 y 305 del Código de Procedimiento Civil”.

Afirma que la transgresión legal ocurrió como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que la Resolución 3280 de 1987, establecía que el disfrute de la pensión reconocida en ella es incompatible con cualquiera otra asignación. “2. Dar por demostrado, siendo lo contrario, que no existen razones que permitan considerar como inconveniente ni inoportuna la reinstalación del actor.

“3. Dar por demostrado, siendo lo contrario, que el demandante tenía derecho al aumento de salario en un 29% a partir del 1° de julio de 1992.” Expresa que los errores de hecho “derivaron de la apreciación errónea de los siguientes medios de prueba: a) La Resolución 00280 expedida el 28 de mayo de 1987 por el Instituto de Seguros Sociales (folios 137 a 138, repetida a folios 169 y 170); b) la confesión contenida en las respuestas séptima y octava del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (folios 26 a 30); c) el acta número 190 del 8 de junio de 1982 (folios 77 a 78); y d) la liquidación de prestaciones sociales (folio 172).

Y por falta de apreciación de los siguientes: a) los documentos de folios 31 y 168; 32; 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51 (repetido a folio 157), 52 (repetido a folio 158) y 53 (repetido a folio 159); 56; 171; y b) la inspección judicial de folio 57, en especial lo consignado al evacuar el punto segundo”. Para demostrar los errores el censor afirma que, aunque el Tribunal admite que en el acto de reconocimiento de la pensión al actor se expresó que la misma era incompatible “con la percepción de toda asignación del tesoro público y ‘con cualquiera de las pensiones que el ISS en calidad de asegurador le pudiera conceder”, funda su decisión en el argumento de que el Código Sustantivo del Trabajo ‘no hizo referencia a las pensiones del sector oficial dentro de las causales para terminar el contrato de trabajo en forma legal y justa’.

Pero que el acto administrativo en referencia, apreciado erróneamente por el fallador, tiene fuerza obligatoria pues goza de “la presunción de legitimidad” que le daba plena eficacia legal y obligatoriedad mientras no fuera anulado o suspendido “por la jurisdicción competente”. De ahí que el Acuerdo 049 de 1990 en su artículo 49 hubiera establecido la misma incompatibilidad, la cual armonizaba con el artículo 64 de la Constitución de 1886 y con el artículo 128 de la Constitución de 1991, “que entiende ahora por tesoro público no solamente el de la Nación, sino también el de las entidades territoriales y descentralizadas”.

Y que, si bien la disposición del mencionado Acuerdo fue anulada por el Consejo de Estado, ello ocurrió en providencia del 3 de abril de 1995; “o sea que para la fecha en que se terminó con justa causa el contrato de trabajo del demandante, el 3 de enero de 1993, sobre lo cual no hay discusión, estaba en pleno vigor y debió aplicarse con todos sus efectos; como lo hizo el propio Seguro Social al reconocer la pensión de jubilación al doctor Hernán Rodríguez Avellaneda.” Considera “que la causal 14, al establecer como justa causa de terminación unilateral de los contratos de trabajo el reconocimiento al trabajador ‘de la pensión de jubilación’…debe considerarse que consagra como justa causa de terminación unilateral de los contratos de trabajo el otorgamiento de cualquier pensión de jubilación o de vejez.

Sin importar si esta es reconocida por empleador oficial o privado, o por cualquiera de las entidades de previsión o seguridad social.- Entonces, si el reconocimiento de la pensión fue el fundamento de la carta de terminación del contrato de trabajo del actor, según lo consignado en la sentencia impugnada, y esa pensión se subsume dentro de la causal 14, la entidad demandada obró en consonancia con la norma invocada y actuó de la mejor buena fe, al creer que así se aplicaba esa justa causa”, como se acredita a folios 31 y 168, y lo relata el propio director de la entidad al responder la pregunta séptima del interrogatorio de parte (folios 26 a 30).

Admite la impugnación que el acta 190 (fl. 77 vto.) contempla aumento salarial del 29% desde el 1° de julio de 1992; y que el representante legal de la demandada al contestar la cuarta pregunta del interrogatorio de parte “sobre si la junta directiva acogió como aumento de salarios para el año de 1992 el 29% (folio 27), simplemente contestó que era cierto”; pero que tales elementos de juicio se interpretaron por el ad-quem equivocadamente porque no tuvo en cuenta los memorandos de folios 44 a 53, los cuales demuestran que cada que se hacía un aumento de salarios, al actor se le informaba el incremento correspondiente, lo que no se hizo en el año de 1992, precisamente porque en esa oportunidad no se le iba a incrementar.

Que de tales pruebas no se puede colegir como lo hizo el fallador que la demandada hubiese aceptado “que al actor se le debía reajustar su salario en ese mismo porcentaje”, ya que la Junta Directiva había decidido terminar su contrato en el mes de junio de 1992 y el director, “por petición expresa” del actor, convino en dejarlo hasta el mes de diciembre pero sin aumento de salario, como se deduce de las cartas de folio 32 y 171, de donde ha debido inferir el sentenciador que hubo una aceptación tácita por parte del demandante de que no se le aumentara el salario en ese último año. Sin embargo que el señor Rodríguez Avellaneda dirigió la carta de folio 171 reclamando por el aumento, lo cual establece circunstancias de incompatibilidad que no fueron tenidas en cuenta en la decisión impugnada.

Concluye que, “al no existir la obligación de aumentar el salario al actor a partir del 1° de julio, como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, debe entenderse que lo liquidado y pagado en la liquidación final de prestaciones sociales se ajusta a lo que por ley le corresponde; por tanto, en sede de apelación se deberá revocar las condenas y absolver totalmente a la recurrente”.

LA REPLICA Observa en primer término que en la proposición jurídica la censura no menciona las normas legales que consagran los beneficios laborales que la sentencia impugnada reconoce al accionante, y que tal deficiencia implica la desestimación del cargo. Además que ninguno de los tres errores de hecho que señala el recurrente se produjo en realidad.

El primero de los yerros es intrascendente porque parte del supuesto de que la pensión que le fue reconocida al demandante por el ISS es incompatible con la que le llegara a reconocer el mismo instituto, una entidad oficial, o algún fondo de pensiones, pero que como la demandada no es una entidad oficial, tal error y la acusación edificada sobre el mismo, resultan inanes y carentes de lógica.

En lo referente al segundo error advierte que “al alegar la existencia de circunstancias fácticas que supuestamente desaconsejan el reintegro, el recurrente está proponiendo un punto nuevo, no planteado en las instancias, que por lo mismo resulta inadmisible en el recurso extraordinario”. Y que el tercer error carece por completo de trascendencia en la medida en que el cargo no acusa como infringidos los preceptos legales que consagran los beneficios a que se refiere, como son los salarios insolutos y los reajustes de primas de antigüedad y de vacaciones.

A más de que tanto del interrogatorio de parte (fls. 27 y 28), como de los documentos de folios 53 a 56, 77, 78 y 79 a 113, resulta claramente el derecho del demandante al reajuste salarial y al consiguiente reajuste de la prima de antigüedad; “sin que a ésta conclusión puedan oponerse documentos, como el de folios 32 y 33, unilateralmente elaborados por la misma parte que pretende hacerlos valer como prueba en su propio y exclusivo beneficio”.

SE CONSIDERA Debe la Sala observar que, tal y como lo advierte la réplica, no obstante que el cargo dice relación con todas las condenas que a la entidad demandada impone el fallo acusado, la proposición jurídica no acusa la violación de norma alguna de carácter sustancial relacionada con la condena sobre salario ni con las derivadas del reajuste del mismo.

Todas las normas allí citadas tienen que ver con la terminación del contrato de trabajo, sus causas y consecuencias; a ésto último, por lo tanto, habrá de circunscribirse el examen del tercer cargo. Como se expresó, para la fulminación del vínculo contractual laboral, la demandada adujo la causal 14ª del literal a) del artículo 7° del decreto 2351 de 1965, consistente en que al trabajador le sea reconocida la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa; pensión que no puede ser otra que “la consagrada en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 11 del Decreto 3041 de 1966”, conforme al numeral 6° del artículo 3° de la ley 48 de 1968.

En efecto, al demandante le fue reconocida “pensión mensual vitalicia de jubilación” por parte del Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución No.03280 del 28 de mayo de 1987 (folios 137-138), pero no como afiliado, sino por haber laborado a su servicio “más de veinte (20) años y tener la edad exigida por la ley”, ello con base no en el artículo 260 del C.S.T. sino en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y el Acuerdo 148 de 1980.

El ad-quem interpretó que la causal del numeral 14 del literal a) del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, no se refiere a la pensión reconocida por una entidad de derecho público conforme al régimen del empleado oficial y de tal exégesis dedujo la ausencia de justa causa en el despido que dio lugar a este litigio. Como el recurrente está en desacuerdo con dicho entendimiento, y es este el motivo principal de su inconformidad, tenía que haber enderezado el ataque por la vía directa o de puro derecho, por ser esta la única que admite esta clase de disquisiciones jurídicas.

Por lo anterior, tendrán que descartarse del análisis de la presente acusación, los desatinos indicados en los numerales 1. y 2. del acápite pertinente. Por lo demás, ninguna de las pruebas citadas en la impugnación, ni concretamente el documento de folio 171, acredita alguna circunstancia de incompatibilidad que haga desaconsejable el reintegro del demandante, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 8° del decreto 2351 de 1965, de vigencia transitoria para casos, como el presente, en los cuales el trabajador completó los diez años de servicio antes de la ley 50 de 1990, de donde tampoco se halla ameritado el tercer yerro fáctico atribuido por la censura al fallo de segundo grado.

La carta que le pone fin al contrato (fls. 31 y 168), indica que el despido del actor se había decidido, por la Junta Directiva de la empleadora, desde el mes de junio de 1992; y el representante legal explicó al absolver el interrogatorio de parte que, ante la decisión de desvincular al doctor Rodríguez, él como director ejecutivo, decidió conservarlo en su puesto hasta el 31 de diciembre pero sin aumento de sueldo; y que, no obstante ésta actitud generosa, el actor se atrevió a reclamar el incremento.

El recurrente esgrime esas circunstancias como indicativas de incompatibilidades que desaconsejan el reintegro. Sobre el particular se observa que lo expresado por el representante legal de la demandada en el interrogatorio de parte, así como en la carta de folios 32-33, no constituye prueba suficiente sobre el comportamiento del actor ni respecto de algún acuerdo de no demandar el reajuste salarial; pero aun aceptándolo en gracia de discusión, las reclamaciones laborales formuladas con el debido respeto, como la que se lee a folio 171, no pueden generar inconveniencia para que se conceda el derecho al reintegro.

En consecuencia, el cargo no prospera. PRIMER CARGO Por la vía directa acusa el fallo del Tribunal de interpretación errónea de “los artículos 7°, numeral 14 del aparte A), del Decreto 2351 de 1965 y 3°, numeral 6, de la Ley 48 de 1968; en relación con los artículos 8° numeral 5 del decreto 2351 de 1965; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 12 de la Ley 153 de 1887.”.

DESARROLLO DEL CARGO Invoca el recurrente los principios de “universalidad e integralidad” de la Seguridad Social, como rectores de este servicio público esencial, para exponer que como tales postulados orientan todo el esquema, tanto del anterior como del nuevo régimen “y consagran su aplicación a todas las personas, sin discriminación alguna, cubriéndoles todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida”, es esa la razón para que el Acuerdo 049 de 1990 del ISS hubiese establecido la incompatibilidad de la pensión de vejez, con otra pensión de igual origen, con las demás pensiones y asignaciones del sector público, y con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988.

Incompatibilidad que armonizaba con el artículo 64 de la Constitución de 1886 y con el artículo 128 de la Constitución de 1991, “que entiende ahora por tesoro público no solamente el de la Nación, sino también el de las entidades territoriales y descentralizadas”. Y que, si bien la disposición del mencionado Acuerdo fue anulada por el Consejo de Estado, ello ocurrió en providencia del 3 de abril de 1995;

“o sea, que para la fecha en que se terminó con justa causa el contrato de trabajo del demandante, el 3 de enero de 1993, sobre lo cual no hay discusión, estaba en pleno vigor y debió aplicarse con todos sus efectos; como lo hizo el propio Seguro Social al reconocer la pensión de jubilación al doctor Hernán Rodríguez Avellaneda”. Entonces, que el acto que reconoció la pensión de jubilación al actor, como acto administrativo, tenía fuerza obligatoria y gozaba de “la presunción de legitimidad”, que le daba plena eficacia legal y obligatoriedad mientras no fuera anulado o suspendido “por la jurisdicción competente”.

Considera “que la causal 14, al establecer como justa causa de terminación unilateral de los contratos de trabajo el reconocimiento al trabajador ‘de la pensión de jubilación’, a pesar de la referencia que hace el numeral 6° de la Ley 48 de 1968 a las pensiones previstas en el artículo 260 y en el artículo 11 del Decreto 3041 de 1966, es decir a la pensión plena de jubilación y a la de vejez, debe interpretarse que consagra como justa causa de terminación unilateral de los contratos de trabajo el otorgamiento de cualquier pensión de jubilación o de vejez.

Sin importar si esta es reconocida por empleador oficial o privado, o por cualquiera de las entidades de previsión o seguridad social”. Y continúa: “Esa simple adecuación de la normatividad se refuerza con lo que ocurre hoy en día, cuando tanto el artículo 260 del C.S.T. como el 11 del Acuerdo 224 de 1966 están derogados y, precisamente, la Ley 71 de 1988 permite la acumulación de aportes sufragados en cualquier tiempo a cualquier entidad de previsión social, trátese del sector oficial o del propio ISS.

Entonces, habrá que darle al numeral 14 una nueva hermenéutica que se acompase con la dinámica de la Seguridad Social y se cumpla el propósito de unificación de la jurisprudencia; pues sino, el numeral 14, quedaría sin ninguna aplicación por inoperante. “Entonces, si el reconocimiento de la pensión fue el fundamento de la carta de terminación del contrato de trabajo del actor, según lo consignado en la sentencia impugnada, lo que tampoco censura el cargo, y esa pensión se subsume dentro de la causal 14, la entidad demandada obró en consonancia con la norma invocada y actuó de la mejor buena fe, al creer que así se interpretaba esa justa causa”.

Y concluye: “El Tribunal interpreta que la causal 14 no se refiere a las pensiones del sector oficial. El cargo, por su parte, demuestra que la causal debe interpretarse con distinto criterio al expuesto por la sentencia impugnada, inclusive por la hermenéutica hasta ahora dada a tal precepto por la Honorable Corte; pues, de no hacerlo, se tendría como inocua la causal al estar derogados tanto el artículo 260 del C.S.T. como el 11 del Acuerdo 224 de 1966, al que debió remitirse la Ley 48 de 1968.

El artículo 40, del Acuerdo ibídem, estaba vigente cuando se tomó la decisión de terminar el contrato de trabajo, por tanto era incompatible, para el demandante, cualquier otra pensión, y la otorgada por el ISS era justa causa para terminar unilateralmente el contrato de trabajo…En consecuencia, habiendo incurrido el fallador en la interpretación errónea de la causal, aplicó indebidamente la norma que establece el reintegro, por lo que reitero a la Corte proceda de acuerdo al alcance arriba enunciado.” (folios 8 a 14 del cuaderno de la Corte) LA REPLICA Critica la proposición jurídica porque no acusó la violación del artículo 8° del decreto 2351 de 1965 que fue la norma que aplicó la sentencia del Tribunal.

Enfatiza en cuanto a que la pensión de jubilación reconocida por el ISS al demandante no fue la prevista en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, sino una pensión de carácter oficial por haber servido el demandante en calidad de empleado público a tal instituto por más de veinte años, por lo que no es cierto que el actor esté devengando o pueda llegar a devengar dos pensiones del erario público.

Considera inaceptable la interpretación que propone la impugnación del numeral 14 del artículo 7° del decreto 2351 de 1965 y del artículo 3° de la ley 48 de 1968, porque “equivale estrictamente a solicitar un cambio de jurisprudencia en contra de los claros textos legales”; sin que se encuentre, en los argumentos del recurrente, ninguna razón para cambiar la inveterada doctrina.

Y termina con la siguiente apreciación: “…El cargo fundamenta toda su argumentación sobre el presupuesto de la derogatoria, dispuesta por la ley 100 de 1993, de los artículos 260 del C.S.T. y 11 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, siendo evidente que cuando se produjeron los hechos materia del presente litigio (el reconocimiento de una pensión oficial y el despido del demandante), la ley 100 de 1993 no se había producido”.

(folios 27 a 31 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA En primer lugar debe la Sala observar que no le asiste razón a la réplica en cuanto a que la proposición jurídica del cargo es inaceptable porque no acusa en primera línea la violación del artículo 8° del decreto 2351 de 1965, pues la aplicación de esta última norma derivó de la interpretación que hizo el fallador del numeral 14 del artículo 7° del mismo decreto, lo que constituye el motivo de inconformidad o fundamento de este cargo.

Entrando al estudio del mismo y dado que viene orientado por la vía directa, se entiende que, por lo menos en cuanto hace con este ataque, el recurrente está de acuerdo con los supuestos fácticos del fallo gravado, entre ellos que para la fulminación del vínculo contractual laboral, la demandada adujo la causal 14ª del literal a) del artículo 7° del decreto 2351 de 1965, consistente en que al trabajador le sea reconocida la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa; pensión que conforme al numeral 6 del artículo 3° de la ley 48 de 1968, es “la consagrada en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 11 del Decreto 3041 de 1966”.

Que al demandante le fue reconocida “pensión mensual vitalicia de jubilación” por parte del Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución No.03280 del 28 de mayo de 1987 (folios 137-138), pero no como afiliado, sino por haber laborado a su servicio “más de veinte (20) años y tener la edad exigida por la ley”, ello con base, no en el artículo 260 del C.S.T., ni en el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, sino en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y el Acuerdo 148 de 1980.

El ad-quem interpretó que la causal del numeral 14 del literal a) del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, no se refiere a la pensión que proviene de una entidad de derecho público conforme al régimen del empleado oficial y de tal exégesis dedujo la ausencia de justa causa en el despido que dio lugar a este litigio. El recurrente está en desacuerdo con dicho entendimiento, pues considera que, como los artículos 260 del C.S.T. y el 11 del Acuerdo 224 de 1966 ya fueron derogados por la ley 100 de 1993, la hermenéutica del precepto debe adecuarse a la situación resultante de esa derogatoria.

Contrariamente, que aun cuando el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990 fue anulado por el Consejo de Estado pero se encontraba vigente en el momento del despido del actor, tiene plena operancia para el caso en cuanto a las incompatibilidades que allí se consagraban para la pensión reconocida por el ISS. Lo cierto es que, como lo advierte la réplica, cuando se produjo el despido sub-exámine aun estaban vigentes los artículos 260 del C.S.T. y 11 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por decreto 3041 del mismo año, los que consagraban las únicas pensiones a que se refiere el numeral 14 del literal a) del artículo 7° del decreto 2351 de 1965, según las voces del numeral 6. del artículo 3° de la ley 48 de 1968, y a ello se atuvo el Tribunal en la exégesis cuestionada, sin que puedan esgrimirse en contra de ella las argumentaciones de la impugnación porque éstas se fundan en la derogatoria de las mencionadas normas a través de la ley 100 de 1993, la cual aun no tenía vigencia en el momento de los hechos.

Y con respecto al artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, no puede perderse de vista que no existía cuando se reconoció la pensión de jubilación al actor (27 de mayo de 1987), que se refería a pensiones derivadas del Seguro Social Obligatorio y que no contemplaba incompatibilidad alguna con asignación del sector privado. De tal suerte que, aun antes de ser anulada esta norma por el Consejo de Estado, no tenía por qué influir en la causa de despido que se estudia.

Se infiere de lo anterior que en la interpretación que hizo el Tribunal del numeral 14 del literal a) del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, no se presentó la violación legal que acusa la impugnación. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Dice: “La sentencia impugnada es violatoria por aplicación indebida del artículo 8° numeral 5 del Decreto 2351 de 1965; en relación con los artículos 7°, numeral 14 del aparte A), del Decreto 2351 de 1965; 3°, numeral 6, de la Ley 48 de 1968; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 12 de la Ley 153 de 1887; 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo; y 174 y 305 del Código de Procedimiento Civil.”.

“DEMOSTRACION DEL CARGO “Para adoptar el reintegro solicitado el Tribunal dice que la norma aplicable, el artículo 8°, numeral 5, del Decreto 2351 de 1965, se refiere a la terminación del contrato de trabajo sin justa causa, donde es el juez quien debe decidir entre el reintegro y la indemnización ‘como conclusión de todas las circunstancias establecidas en el proceso’; y como ‘en el sub judice no aparece ninguna razón objetiva que permita considerar como inconveniente ni inoportuna la reinstalación del actor, se decidirá como lo pidió el demandante con las consecuencias previstas en la misma ley’.

“De lo sostenido en la providencia por el ad-quem, al adoptar en su decisión el reintegro del actor, es fácil advertir que hizo aplicación automática del numeral 5 del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, pues a pesar de la obligación de fundamentar su decisión en las pruebas regular y oportunamente allegadas al juicio, como lo ordenan los artículos 60 y 174 del C. de P.C., también estaba compelido a hacer el examen crítico de las pruebas y atender las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal de las partes como lo señalan los artículos 61 del C.P.T. y 304 del C. de P.C. y la propia norma que consagra el derecho deprecado.

Sin embargo al Tribunal le bastó afirmar que en el ‘sub judice no aparece ninguna razón objetiva’ para considerar inconveniente o inoportuno el reintegro del actor, sin examinar ninguna prueba ni hacer ninguna consideración sobre cómo formó su convencimiento, tal como lo ordena perentoriamente el último inciso del artículo 60 del C.P.T. “En consecuencia, como el sentenciador hizo aplicación indebida del aludido precepto, por aplicarlo sin explicar las razones de su decisión o las circunstancia que lo convencieron para ordenar el reintegro, habrá de casarse la sentencia y proceder de conformidad al alcance propuesto para este cargo, confirmando la absolución por reintegro e indemnización adoptada en primera instancia. En el evento de casar el fallo de acuerdo con lo expuesto en este cargo, ruego a la H. Corte considerar en instancia, si vuelve sobre el mismo tema, que existen circunstancias que hacen desaconsejable el reintegro del actor, teniendo en cuenta los motivos que sirvieron de fundamento a la terminación del contrato.

“Precisamente en la carta de terminación del contrato de trabajo (folios 31 y 168), se le está comunicando al actor que su contrato se da por terminado en razón de estar disfrutando de pensión de jubilación. “En la carta de folios 32 y 32 (sic), en respuesta a la presentada por el demandante el 1° de diciembre de 1992 (folio 171), el doctor MIGUEL TRIAS F., Director Ejecutivo de Profamilia, se duele del contenido de la misiva del Dr. Rodríguez y le manifiesta su sorpresa por el pedimento de salario luego de mas de seis meses, cuando lo acordado entre él y el demandante, a quien la Junta Directiva había decidido en el mes de junio desvincularlo, era que se mantuviera en el cargo hasta el 31 de diciembre, pero sin aumento de sueldo en 1992, lo que aceptó el actor, …Esta carta permite inferir que en el mes de junio de 1992 la Junta Directiva de Profamilia decidió prescindir de los servicios del actor, por tener reconocida la pensión de jubilación, como lo ratifica la carta de folios 31 y 168; sin embargo, el propio Director, en razón del colegaje y la amistad no correspondida por el actor…convino con éste, asumiendo la contravención a la orden de la Junta, su permanencia hasta el 31 de diciembre de 1992, pero sin aumento de salario.

Así de claros son los términos de la carta en cuestión y la manifestación del doctor Trias Fargas al responder la pregunta séptima del interrogatorio (folios 26 a 30)…Allí reitera el Director de la demandada que el Dr. Rodríguez fue desvinculado por la Junta Directiva en junio de 1992, por haber cumplido sesenta años de edad y disfrutar de una pensión de jubilación, pero que por petición expresa del actor lo mantendría hasta el 31 de diciembre sin aumento de salario, ‘decisión que en su momento fue no solo aceptada sino agradecida por el demandante’…Adicionalmente, el demandante, poco antes de su desvinculación, el 1° de diciembre de 1992, después de haber trabajado sin aumento de salario desde el 1° de julio de 1992, envía la misiva de folio 171 al presidente de Profamilia acordándose que no ha recibido aumento de sueldo.

Todo lo anterior establece circunstancias que, estando en el expediente no fueron examinadas por el Tribunal, hacen incompatible el reintegro del actor, pues demuestran su falta de seriedad en los compromisos, abuso del colegaje y amistad brindados por el Director, que todavía dirige la demandada, y una intencional y perversa actitud del actor, quien luego de acordar su permanencia sin aumento de salario, reclama su incremento a los seis (6) meses, cuando ya tácitamente lo había aceptado.

Es decir, su comportamiento extemporáneo y malicioso no lo puede amparar. “Todas las anteriores circunstancias que el Tribunal no estimó ni tomó en cuenta a pesar de demostradas en el juicio, afirman incompatibilidades creadas con el despido y con la conducta del demandante, que hacen desaconsejable el reintegro ordenado” (folios 15 a 17 del cuaderno de la Corte) LA REPLICA Ante la situación de que no señala el recurrente por cuál vía orienta el cargo, dice la réplica que si lo es por la vía de puro derecho, el concepto de violación no podía ser el de la aplicación indebida, a más de que, si lo que se propone es alegar la existencia de circunstancias fácticas que desaconsejan el reintegro, la vía de puro derecho tampoco es la adecuada.

Observa que en ningún momento procesal la parte demandada adujo que el reintegro fuera desaconsejable; y que el Tribunal no aplicó de manera automática el artículo 8° del decreto 2351 de 1965, por el contrario, consideró que en el expediente no aparecía ninguna razón objetiva que indicara la inconveniencia del reintegro; y siendo así, de haberlo negado, “ahí sí, hubiera infringido el precepto legal que el cargo acusa como violado”.

(folio 31 a 33 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA Repetidamente la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha explicado que el recurso extraordinario de casación no es otra instancia y que no es suficiente para su sustentación presentar un simple alegato, sino que deben llenarse los requisitos exigidos de manera expresa por el artículo 90 del C.P.L. Entre tales exigencias está la de orientar la acusación ya sea por la vía directa o por la indirecta.

El ataque por el primer concepto se refiere a la aplicación o inaplicación de la regla jurídica a un supuesto fáctico en el cual están de acuerdo el impugnante y el sentenciador; mientras que por el segundo la violación del precepto resulta de su aplicación a una situación de hecho que no es la configurada por las pruebas que obran en el proceso.

De suerte que la acusación, en el mismo cargo, de violación por la vía directa y la indirecta, es contradictoria, porque implica el inadmisible presupuesto de que los hechos, como los entendió el sentenciador, son y no son al mismo tiempo. En este caso ni la censura dice cuál es la vía escogida para el planteamiento del cargo, ni se puede inferir de lo expresado por el recurrente; pues, en la parte inicial del desarrollo, el ataque aparenta la orientación por la vía de puro derecho, mientras que en la segunda parte se hace relación a hechos y pruebas que, a juicio de la censura, no fueron tenidos en cuenta por el sentenciador.

El cargo así presentado, imposibilita cualquier análisis debido a que la función de la Corte en el recurso de casación no es oficiosa. En consecuencia, el cargo se desestima. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 14 de noviembre de 1997, en el juicio ordinario de HERNAN RODRIGUEZ AVELLANEDA contra la ASOCIACION PROBIENESTAR DE LA FAMILIA COLOMBIANA “PROFAMILIA”.

Costas del recurso a cargo de la parte recurrente. Tásense. COPIESE,

NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO FERNANDO VASQUEZ BOTERO GERMAN VALDES SANCHEZ RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �11� Rad.No.