CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 10.889 FABIO Y JOSÉ LIZARDO ESPAÑA CARVAJAL F Casación 10.889 FABIO Y JOSÉ LIZARDO ESPAÑA CARVAJALF Proceso No 10889 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 135 Bogotá D.C., noviembre siete (7) de dos mil dos (2002). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de los procesados FABIO y JOSÉ LIZARDO ESPAÑA CARVAJAL, contra la sentencia de febrero 28 de 1995, mediante la cual el Tribunal Superior de Neiva confirmó la sentencia condenatoria que les dictó el Juzgado 2º Penal del Circuito de Pitalito (Huila), por el cargo de tentativa de homicidio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Entre las 6 y las 7 de la noche del 18 de diciembre de 1993, en la Vereda El Tejar de Timaná, sobre la carretera que de este municipio conduce a Pitalito, Jairo Yustes Losada, quien se desplazaba en un carrotanque, fue cerrado por un campero del que inmediatamente descendieron varias personas, que le propinaron múltiples heridas con arma cortopunzante en diferentes partes del cuerpo. 2.

Al proceso fueron vinculados FABIO ESPAÑA CARVAJAL y JOSÉ LIZARDO ESPAÑA CARVAJAL, a quienes se les detuvo preventivamente el 11 de febrero y el 22 de marzo de 1994, respectivamente, y se les acusó el 3 de junio del mismo año por el cargo de tentativa de homicidio. 3. Tramitado el juicio, el 30 de noviembre de 1994 el Juzgado 2º Penal del Circuito de Pitalito (Huila), los condenó, en su orden, a 12 años y 6 meses y a 14 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años y a pagar solidariamente 1.000 gramos oro, por concepto de los daños y perjuicios causados con la infracción. Y 4.

El defensor y el Ministerio Público apelaron esa sentencia y el Tribunal Superior de Neiva, a través del fallo recurrido en casación, decidió confirmarla, modificando el término de la pena de interdicción de derechos y funciones públicas, que fijó en 5 años, y la pena de prisión impuesta a JOSÉ LIZARDO ESPAÑA, que redujo a 12 años y 6 meses de prisión. LA DEMANDA: Consta de cuatro cargos, dos apoyados en la causal 3ª de casación y los restantes en la 1ª. 1.

Primer cargo. Dice el recurrente que a su defendido FABIO ESPAÑA CARVAJAL se le vulneró el derecho de defensa, en consideración a que en las diligencias de indagatoria y reconocimiento en fila de personas, no estuvo asistido de abogado titulado ni de un egresado o estudiante de derecho. Estima, de conformidad con el artículo 161 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que tales actos procesales son inexistentes por la razón indicada y porque la única excepción que permitía el nombramiento de “cualquier persona” en el cargo de defensor, que era que el procesado estuviera en peligro inminente de muerte, no tuvo ocurrencia. Cita como fundamento del cargo la sentencia 592/93 de la Corte Constitucional, en la cual se indica que el procesado debe estar asistido en la indagatoria de un defensor cualificado.

Siendo inexistente la indagatoria, concluye, no hay vinculación procesal y entonces debe decretarse la nulidad a partir de ese acto del proceso. 2. Segundo cargo. Procede la nulidad según esta censura, porque en la acusación se incurrió en error relativo a la denominación jurídica de la conducta, que se calificó como tentativa de homicidio, cuando se trataba de lesiones personales.

Advierte el defensor que su pretensión no es discutir sobre la participación y la culpabilidad de los acusados, sino demostrar que los funcionarios que actuaron en las fases procesales no eran competentes, ya que la instrucción debió estar a cargo de un Fiscal Local y el juicio del Juzgado Penal Municipal de Pitalito. Sucedió el error en la selección del tipo –agrega— “porque no se valoraron los hechos como son, sino que fueron tergiversados”, pues si la intención de los procesados fuera la de matar a Jairo Yustes Losada, lo hubieran hecho, ya que el sitio de los acontecimientos era despoblado.

Enfatiza su idea del propósito de lesionar en la circunstancia de que sus defendidos, luego de agredir a la víctima, regresaron para llevarla al hospital. 3. Tercer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho por falsos juicios de existencia e identidad, es como se encuentra enunciada esta censura. La declaración de Yustes Losada, el reconocimiento en fila de personas que hizo y el testimonio de José Eustacio Medina Murcia, fueron los medios de prueba que sustentaron la sentencia y los mismos, a juicio del defensor, no permitían arribar a la conclusión que llegó el Tribunal, al cual le atribuye los siguientes errores: a. No apreció las pruebas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, porque sólo tuvo en cuenta los testimonios de la víctima y el de Medina Murcia, que examinó en forma parcial. b. Omitió analizar por qué Yustes Losada mintió al afirmar que los hermanos ESPAÑA lo agredieron, cuando un mes y tres días antes, expresó que al hospital lo llamó un señor que no se identificó y le dijo que el que conducía el carro era FABIO ESPAÑA y quien iba al lado derecho fue el que lo “puñalió”.

Por razón de esa “contradicción”, que es mayor si se tiene en cuenta que “al lado derecho” iban José Eustacio Medina Murcia y José Antonio Vargas, según dijo el primero y lo enfatiza el informe de la policía visto a folio 61, no se puede tener como prueba de cargo dicha declaración. c. Otra omisión del Tribunal, fue no tener en cuenta en el análisis probatorio el testimonio del médico William Prieto Vargas.

Este señaló que la víctima le comentó que luego de las heridas, sus agresores lo abandonaron “…y en ese momento pasaba el carro que lo llevó al hospital…”, lo cual demuestra que Yustes Losada, cuando llegó al centro asistencial, tenía plena conciencia de que el vehículo en el cual fue conducido hasta allí no era “el campero en que iban los agresores”.

Esto demuestra que siempre ha querido imputarles a los procesados un hecho que no cometieron, como se desprende de su declaración visible a folio 46 vto, según la cual quienes lo llevaron hasta el hospital, casi obligadamente, fueron “los que conducían el campero”. Ante tan protuberantes fallas, concluye el casacionista, el juzgador “rompió la lógica jurídica probatoria y abordó el testimonio de Yustes Losada con irracionalidad, ignorando las declaraciones de los testigos” aludidos, demostrativos de “las contradicciones” de la víctima. d. Omitió la segunda instancia, de otra parte, analizar las pruebas indicativas de que quienes agredieron al ofendido no son las mismas personas que lo llevaron al hospital, o sea sus defendidos.

Relaciona como tales los testimonios de Jairo Realpe Urbano, Antonio María Rojas Parra, Elvia María Orozco y Juan Pablo Meneses Ortíz, a quienes transcribe parcialmente y concluye: "De todo lo anterior se deduce que las contradicciones emanadas del ofendido y la omisión en el análisis de las anteriores pruebas es protuberante, rompe la lógica y aborda la prueba con el mero capricho e irracionalidad del juzgador de segunda instancia”. e. El Tribunal, en conclusión, aplicó indebidamente el artículo 323 del Código Penal de 1980, ya que el material probatorio aludido, excluye que los hermanos ESPAÑA hayan sido las personas que hirieron a Jairo Yustes Losada. 4.

Cuarto cargo. Esta censura, planteada como subsidiaria de la anterior, está apoyada en el inciso 1º de la causal 1ª de casación. Para el defensor el Tribunal violó directamente la ley sustancial, por aplicación indebida, al tasar la pena con fundamento en el artículo 29 de la ley 40 de 1993 y no, como debía ser, en el artículo 323 del Código Penal de 1980.

La razón de la violación denunciada es que esa ley no rige para casos que no estén relacionados con la lucha antisecuestro, que fue para los cuales la pensó el legislador. A juicio del recurrente, entonces, lo que se hizo por su intermedio fue aumentar la pena para el homicidio descrito en el artículo 323, “cuando se consuma en circunstancias modales aparejadas con el secuestro”. 5.

La petición final que le hace a la Corte es que si acepta la prosperidad de los cargos de nulidad declare en qué estado queda el proceso; y si admite la procedencia de cualquiera de los cargos apoyados en la causal 1ª de casación, que case el fallo y dicte el que deba reemplazarlo. CONCEPTO DEL PROCURADOR 1º DELEGADO EN LO PENAL: 1. Sobre el primer cargo. 1.1.

Expresa el Delegado que aunque es verdad que FABIO ESPAÑA CARVAJAL no fue asistido por un profesional del derecho en las diligencias de indagatoria y de reconocimiento en fila de personas, también lo es que el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal de 1991, vigente para entonces, autorizaba designar en el cargo de defensor “a cualquier ciudadano honorable”, cuando no hubiera abogado inscrito para asistir al imputado en la indagatoria, que fue la excepción aplicada correctamente por el instructor.

El nombramiento del ciudadano como defensor para la indagatoria, entonces, se ajustó a la regulación procesal que regía para el momento de su producción y en el texto de la diligencia no se observa que haya tenido lugar alguna irregularidad en contra de los intereses de los implicados, que permita afirmar que de haber contado con abogado defensor, éste la hubiera evitado. 1.2.

De la diligencia de reconocimiento en fila de personas dice el concepto, de un lado, que por su naturaleza y fines que persigue, no permite una intervención importante del defensor, y, de otra, que el actor debió cuestionar el vicio que le atribuye con sustento en la causal 1ª de casación, por error de derecho originado en falso juicio de legalidad.

El reproche, en conclusión, no puede prosperar. 2. Sobre el segundo cargo. Recuerda el Delegado los aspectos que estimaron las instancias para considerar que la conducta que se le imputó a los procesados se adecuaba a tentativa de homicidio y advierte, de una parte, que se trata de una conclusión acertada y, de otra, que las hipótesis presentadas por el censor carecen de respaldo probatorio, no demuestran ningún error del juzgador y en tales circunstancias el cargo debe ser desechado. 3.

Tercer cargo. Las contradicciones que el censor le atribuye a la víctima, no tuvieron ocurrencia a juicio del Delegado. En sus intervenciones siempre expresó que el ataque provino de dos personas (los hermanos ESPAÑA CARVAJAL) y la afirmación consistente en que el autor de las puñaladas fue el acompañante del lado derecho del conductor del campero, es lo que le dijo la persona que telefónicamente le suministró los nombres de los atacantes.

Advierte el Procurador, de todas formas, que el recurrente no demuestra ningún error del juzgador, sino que cuestiona la apreciación probatoria, lo cual no es posible en casación salvo cuando ha existido vulneración de la Constitución, la ley o la sana crítica, eventualidades que no han tenido ocurrencia en el presente caso. Indica, además, que aunque es cierto que los procesados trasladaron al herido al Hospital de Timaná, eso no los exonera de responsabilidad penal en el delito como lo pretende el censor, ya que el análisis conjunto “de la prueba incriminatoria” los señala como tales, de acuerdo con la acertada exposición hecha por el Tribunal en la sentencia. Se admite en el concepto, por último, que los juzgadores no consideraron los testimonios de Jairo Realpe Urbano, Antonio María Rojas Parra, Elvia María Orozco y Juan Pablo Meneses Ortíz, quienes declararon sobre el hallazgo, en la carretera, de Yustre Losada y del auxilio que se le prestó. Esta circunstancia no constituye ninguna irregularidad, sin embargo, en atención a que a través de dichos medios de prueba no se lograba desvirtuar la actividad delictiva llevada a cabo por los procesados.

La censura, entonces, es improcedente. 4. Cuarto cargo. A juicio del Delegado este reproche tampoco debe prosperar, en concordancia con la posición que ha asumido la Sala sobre el punto en anteriores oportunidades y en particular en la providencia del 21 de noviembre de 1995, en la cual actuó como Ponente el doctor Carlos A. Gálvez Argote y cuyo aparte pertinente está transcrito en el concepto y respalda la conclusión de que el artículo 29 de la ley 40 de 1993 sustituyó al artículo 323 del Código Penal de 1980 y no se trata de un tipo especial de homicidio como lo plantea el censor.

No casar la sentencia impugnada, entonces, es la petición que finalmente realiza el Agente del Ministerio Público. LA CORTE CONSIDERA: 1. En el mismo orden propuesto por el casacionista, procede la Sala al examen de las censuras. 2. Sobre el primer cargo. 2.1. Es cierto, como lo expresa el recurrente, que el sindicado FABIO ESPAÑA CARVAJAL fue asistido en la indagatoria por el ciudadano Juan Bautista Cuenca, pero eso no significa, como lo pretende, que se haya producido la vulneración de la garantía de defensa. 2.2.

El acto procesal, como es constatable a folio 33 del expediente, tuvo ocurrencia el 8 de febrero de 1994, es decir en vigencia del inciso 1º del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que decía: "De conformidad a lo dispuesto por el decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público". 2.3.

La disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996 y sobre sus efectos, frente a indagatorias realizadas antes, la Sala se ha pronunciado en múltiples oportunidades y unánimemente tiene establecido lo siguiente: a. Según el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro, salvo que el organismo resuelva lo contrario.

Y b. En consideración a que el Tribunal Constitucional no determinó ninguna condición especial de validez de la sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996, aparece nítido que sólo surte efectos hacia el futuro y que las situaciones jurídicas que se consolidaron en vigencia del artículo 148-1 del Estatuto Procesal son intocables. 2.4. Es claro, entonces, que la designación de un ciudadano para que asistiera a FABIO ESPAÑA CARVAJAL en la indagatoria era permitida por la ley, aunque a condición de que no se contara para el acto con abogado inscrito, circunstancia ésta que en virtud de la presunción de legalidad que rige la actividad judicial, se deduce que tuvo ocurrencia en el presente caso, sin que la sola afirmación del censor, relativa a que el lugar donde tuvo ocurrencia la diligencia ejercen más de 10 abogados, sea suficiente para desvirtuarla.

Simplemente porque lo que determina la dificultad de contar con un defensor técnico para dicho acto procesal no es que en el sitio haya o no abogados, sino a la disponibilidad en concreto de contar con uno para el momento de la diligencia. 2.5. En conclusión, no se le vulneró el derecho de defensa al procesado FABIO ESPAÑA CARVAJAL en el acto de su vinculación al proceso y tampoco, como lo observó el Procurador Delegado, en las fases procesales.

Contó siempre, al igual que el otro acusado, con abogado de confianza, el cual no descuidó nunca la labor encomendada, que asumió activamente. Solicitó pruebas, participó en la práctica de algunas, alegó previamente a la calificación sumarial, intervino en la audiencia pública e interpuso el recurso de apelación en contra del fallo de primer grado y finalmente el de casación. 2.6.

Resta una breve referencia al reconocimiento en fila de personas, que el defensor cuestiona también por el hecho de que el sindicado no estuvo asistido de abogado. Tal diligencia, como se sabe, no es un medio de prueba autónomo, sino una forma del testimonio que se encuentra supeditada a los requisitos adicionales de validez dispuestos por la ley.

El planteamiento, en consecuencia, tiene que ver con la validez de una prueba y resulta evidente que el censor se equivocó al apoyarse para ello en la causal 3ª de casación, pues lo ha debido hacer en la 1ª, cuerpo 2º, apegado a la lógica de la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho originado en falso juicio de legalidad. 2.7.

En conclusión, el ataque no puede prosperar. 3. Segundo cargo. 3.1. Hizo bien el impugnante, de acuerdo con el Código de Procedimiento Penal anterior, al elegir la causal 3ª de casación para denunciar que se calificó como tentativa de homicidio una conducta constitutiva de lesiones personales. Su desacierto estuvo en la demostración de la irregularidad sustancial, que debía sujetarla a las reglas de la causal primera, teniendo en cuenta, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, las siguientes pautas: · Si el error en la denominación jurídica se le vincula a equivocaciones en la apreciación de los medios de prueba, los fundamentos de la nulidad deben corresponder a los de la violación indirecta de la ley.

Y · Si el error se predica de las consideraciones jurídicas es porque se acepta el supuesto de hecho que se declaró probado en el fallo y los fundamentos del cargo, en este caso, deben corresponder a los de la violación directa de la ley. 3.2. El recurrente se limitó a afirmar que la irregularidad se presentó porque “los hechos fueron tergiversados” y como prueba del aserto lo único que ofrece es su afirmación de que no existió en sus defendidos propósito de matar, sino de lesionar.

Esta conclusión la fundamenta en sus propias inferencias, que no denotan ningún error jurídico o probatorio del juzgador y que conducen el reproche a su absoluto fracaso. 4. Tercer cargo. 4.1. El censor aduce que el Tribunal violó indirectamente la ley sustancial, debido a la ocurrencia de errores de hecho originados en falsos juicios de existencia e identidad.

Y aunque previene que su pretensión no es revivir el debate probatorio, es precisamente lo que hace, como enseguida se verá. 4.2. Su inconformidad es, en primer lugar, con el hecho de que se le haya otorgado credibilidad a Jairo Yustes Losada, al resultado del reconocimiento en fila de personas que hizo y al testimonio de José Eustacio Medina Murcia. Y las supuestas contradicciones que le atribuye al primero, que a su parecer se demuestran con los relatos de José Antonio Vargas Ramos y de William Orlando Prieto Vargas, no constituyen un error de juicio del juzgador, sino que son la expresión de como piensa el censor que debió analizarse su dicho, de conjunto con tales testimonios. 4.3.

Para la Sala no cabe duda que desde un comienzo Yustes Losada se refirió a “los” agresores y el énfasis de la defensa, a partir de una frase suya citada fuera de contexto, para intentar convencer de que se refirió a uno solo en su primera intervención procesal –al que iba al lado del conductor del jeep— y el esfuerzo siguiente dirigido a demostrar quién ocupaba ese lugar, no prueba ningún yerro del Tribunal, sino que hace parte de su inconformidad general con los fundamentos probatorios de la sentencia recurrida, a los cuales simplemente opone los que a su parecer debieron guiar el examen de las evidencias procesales, que como es sabido configura un debate marginal al recurso extraordinario de casación. 4.4.

Ahora bien, aunque es verdad que no se hizo referencia en el fallo a las declaraciones de William Orlando Prieto Vargas, Jairo Realpe Urbano, Antonio María Rojas Parra, Elvia María Orozco y Juan Pablo Meneses Ortíz, el casacionista no demostró la trascendencia de la omisión, es decir la distinta orientación de la sentencia de haberse considerado esos medios de convicción. 4.4.1.

El médico Prieto Vargas le brindó los primeros auxilios al lesionado y relató en los siguientes términos lo que éste le contó: “…más o menos el nos contó que venía para Pitalito en un carrotanque y un campero lo cerró, el trató de salirse de la carretera, lo alcanzó el campero y él también lo cerró. Posteriormente los señores del campero lo alcanzaron y le atravesaron el carro.

Que después los tipos del campero lo bajaron del carro, golpeándolo e hiriéndolo con arma cortopunzante. Que le decía a los agresores que por favor no lo mataran, que ellos se fueron, lo dejaron tirado y en ese momento pasaba el carro que lo llevó al hospital ”. Si se tiene en cuenta que Yustes Losada fue llevado al Hospital en el vehículo que conducía FABIO ESPAÑA CARVAJAL, a partir de la frase resaltada por la Corte el recurrente infiere que el jeep en el cual se desplazaban los agresores era otro y que de esto era plenamente consciente la víctima, que siempre ha tratado de imputarles a sus defendidos un hecho que no cometieron.

Es nuevamente su manera personal de apreciar las pruebas, que opone a la realizada por el juzgador dentro de los lineamientos de la sana crítica. 4.4.2. Y no cambia la situación cuando se refiere a los demás testigos, que simplemente coincidieron en señalar que Yustes Losada fue conducido al servicio médico en el vehículo de FABIO ESPAÑA. Ninguno de ellos presenció el momento de los hechos y no se ve cómo, entonces, a partir de la precisión vista pueda desvirtuarse la imputación, que el juzgador consolidó con pruebas de incriminación sólidas, que el recurrente ha intentado rebatir con un discurso asimilable a un alegato de instancia, en el cual no logró una proposición jurídica completa.

La improsperidad de este cargo es, entonces, evidente. 5. Cuarto cargo. 5.1. El punto al cual se refiere esta censura lo tiene resuelto la Sala en los siguientes términos: “1. Cuando la Corte Constitucional se ocupó del estudio de constitucionalidad de los artículos 1, 28, 29, 30 y 31 de la ley 40 de 1993, expresamente dijo que tal norma no se refería exclusivamente al secuestro sino que comprendía otras hipótesis delictivas, entre ellas el homicidio.

“2. La ley 40 de 1993, en su ‘nombre’ o enunciado, alude al secuestro y a la expedición de ‘otras disposiciones’. Si bien su objeto primordial era el delito contra la libertad individual, no era el único. Y en su texto se refiere en pluralidad de ocasiones al delito de homicidio. “3. De manera expresa, con las palabras ‘quedará así’, la ley 40 de 1993 alude a varias disposiciones del C.P., actitud legislativa que mirada contextual y sistemáticamente, implica la subrogación, entre otros, de los artículos 323, 324 y 355 del estatuto mencionado.

“4. Del trámite del proyecto de ley en el Congreso de la República se desprende que si bien inicialmente se pensaba en el secuestro, durante el decurso del mismo se amplió su alcance y se incluyó agravación de penas también para el delito de homicidio. “De lo anterior resulta que no coexisten dos homicidios básicos en la legislación penal colombiana.

Solamente existe uno, el del artículo 323 del C.P., con las modificaciones punitivas introducidas por la ley 40 de 1993. No hay, pues, paralelismo legislativo sobre el mismo punto”. 5.2. El aparte jurisprudencial transcrito resume el pensamiento de la Sala sobre el tema que plantea el demandante y fundamenta la improsperidad del reproche de violación directa de la ley sustancial.

En conclusión, la Corte no casará el fallo objeto de la impugnación. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia recurrida, expedida por el Tribunal Superior de Neiva el 28 de febrero de 1995. Contra la presente decisión no procede ningún recurso. CUMPLASE. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Excusa justificada FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Excusa justificada JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO EVA MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �.

Folios 33 y 76. �. Folios 38 y 77. �. Folio 132. �. Folio 46 vto. �. Folio 4. �. Folio 94 vto. �. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Providencia del 28 de octubre de 1999, radicación 11.044. M.P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. 20