CORTE SUPEMA DE JUSTICIA CORTE SUPEMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA Aprobado acta N° 127 Santafé de Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998). VISTOS Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JOSE DELASCAR POLO GUTIÉRREZ y CARLOS APERADOR GRANADOS contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 1994, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá condenó al primero a la pena principal de 28 años y 2 meses de prisión, como coautor de los delitos de homicidio, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; al segundo a 26 años y 6 meses de prisión como coautor de homicidio en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; y a JESUS ALBERTO NARVÁEZ RUIZ a 30 meses de prisión como coautor de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

HECHOS Tratándose de procesos acumulados, se resumen sus aconteceres fácticos de la siguiente manera: Primera causa. Hacia las 3:15 de la madrugada, aproximadamente, del 27 de febrero de 1993, en la taberna “Oro Sólido”, localizada en la calle 19 Sur N° 18-12 del Barrio Restrepo de esta ciudad, luego de que cerrara la atención al público, dos de los clientes que aún quedaban en su interior, JOSE DELASCAR POLO GUTIÉRREZ y JESUS ALBERTO NARVÁEZ RUIZ, mediante amenazas e intimidación con armas de fuego, luego de golpear al administrador y a la cajera del lugar, se apoderaron de dinero en efectivo, joyas y diversos objetos personales, avaluados en la suma de un millón de pesos ($1’000.000.oo).

Informada una patrulla de la policía que vigilaba el sitio, se obtuvo la captura de los dos asaltantes e, igualmente, la incautación de dos revólveres marca Smith & Wesson, series C-643562 y 717488. De la misma forma fueron recuperados algunos de los elementos hurtados que fueron hallados en su poder. 2.- Segunda causa. En horas de la mañana del 2 de diciembre de 1993, en la calle 49 con carrera 13 de esta ciudad, en frente de la taberna “”Whiskeria de la 49”, se efectuaron varios disparos desde el vehículo marca Mazda 323, de placas CHB 446, conducido por JAMES CARLOS APERADOR GRANADOS, en el que igualmente viajaba JOSE DELASCAR POLO GUTIÉRREZ.

Uno de los disparos efectuados desde el mencionado automotor produjo la muerte de EDGAR MAURICIO PUERTA RUBIO, quien fue herido en la cabeza y falleció posteriormente en el CAMI de Chapinero. Una patrulla de la Policía Nacional que prestaba servicio en el sector de Chapinero, emprendió la persecución del vehículo que, luego de su apresurada carrera, vino a colisionar contra el sardinel en inmediaciones del monumento “La Rebeca”, ubicado en la calle 26 con carrera 13, lugar en el que fueron capturados sus ocupantes.

ACTUACION PROCESAL En el primer proceso la investigación fue abierta el 27 de febrero de 1993. Escuchados en indagatoria Juan Alberto Narváez Ruíz y José Delascar Polo Gutiérrez, la Fiscalía 223 Grupo Tres, Unidad Primera de Delitos Varios, les resolvió su situación jurídica, el 4 de marzo siguiente, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de hurto, en la modalidad de tentativa, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

La Fiscalía 169 de las Unidades Quinta y Sexta de Patrimonio calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra los procesados, por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, el 10 de octubre de 1993. La etapa de juzgamiento le correspondió al Juzgado 26 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá que llevó a cabo la pertinente diligencia de audiencia pública, el 18 de agosto de 1994.

En el segundo proceso la instrucción fue abierta el 2 de diciembre de 1993 por la Fiscalía 24 Delegada de la Unidad Primera de Investigación Previa y Permanente de esta ciudad. El 3 de diciembre de 1993, la Fiscalía 98 Delegada de la Unidad Segunda de Vida asumió la instrucción y después de vincular mediante indagatoria a José Delascar Polo Gutiérrez, le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de homicidio.

El 31 de enero de 1994, previo emplazamiento, fue declarado como persona ausente James Carlos Aperador Granados, cuya situación jurídica le fue definida con medida de aseguramiento de detención preventiva, por homicidio, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y fuga de presos, la cual fue modificada posteriormente, para limitarla a los 2 primeros reatos.

El 29 de marzo de 1994 se calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación contra Polo Gutiérrez y Aperador Granados, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, por el Juzgado 58 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, al que correspondió la etapa de juzgamiento. El Juzgado 26 Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante proveído del 1° de septiembre de 1994, decidió la acumulación de los 2 procesos y el 7 de octubre siguiente inicio la diligencia de audiencia pública, que culminó el 24 del mismo mes.

En la sentencia de primera instancia, proferida el 8 de noviembre de 1994, se condenó a José Delascar Polo Gutiérrez a la pena principal de 28 años y 2 meses de prisión, como coautor de los delitos de homicidio, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; a James Carlos Aperador Granados a la pena principal de 26 años y 6 meses de prisión, como coautor de homicidio en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; y a Jesús Alberto Narváez Ruíz a la pena principal de 30 meses de prisión, como coautor de hurto calificado y agravado, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

A los 2 primeros se les condenó, también, a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años y al último por 30 meses. Apelada la providencia por los defensores y el agente del Ministerio Público, el Tribunal, en proveído fechado el 17 de marzo de 1995, la confirmó con la adición de ordenar compulsación de copias para que se investigara la conducta de un testigo.

LA DEMANDA Bajo la advertencia de que se trata de una demanda conjunta, en representación de José Delascar Polo Gutiérrez y James Carlos Aperador Granados, formula el demandante dos cargos contra la sentencia del Tribunal, así: Primer cargo. Invoca la causal tercera de que trata el artículo 220 del C. de P. P., por violación del derecho de defensa, fundado en la transgresión al principio de investigación integral (art. 333 del C. de P. P.).

Soporta su disertación, en la inoperancia del aparato judicial en la investigación de las aseveraciones de la compañera del occiso, Carmen Astrid Vallejo Molina, quien sostiene que cuando llamó a la taberna “La Mamá de Tarzán”, le informaron que a Edgar Mauricio Puerto Rubio le habían disparado por pegarle patadas a una puerta. Al respecto afirma: “Siendo la prueba anteriormente señalada elemento probatorio básico y fundamental para el esclarecimiento de los hechos y la identificación plena del autor del disparo hecho contra MAURICIO cuando le daba “patadas” a un portón de una residencia en Chapinero.

Si a esta prueba se le hubiera dado el valor real que merece, se hubiera probado que el autor del disparo que cegó la vida de MAURICIO PUERTO, no fueron los ocupantes del automóvil Mazda sino el ciudadano encolerizado que reaccionó contra MAURICIO …” También argumenta que entre algunas probanzas allegadas al proceso se encuentran manifiestas contradicciones, como las siguientes: en cuanto a la hora de la muerte de Puerto Rubio, pues en el acta de necropsia figura como realizada a las cinco de la tarde, mientras que en la declaración del investigador Luis Carlos Narváez se dice que el cuerpo del occiso fue recogido a las tres de la mañana; en las circunstancias en que fue hallada el arma, pues difieren las versiones del agente Aristóbulo Hernández y el dragoneante Armando Ospina Martínez, quienes aseveraron que el arma de la cual provino el mortal disparo fue hallada a uno de los capturados, con la del procesado Aperador Granados, quien sostiene que se le obligó a decir que el revólver había sido encontrado en su poder, cuando hay declarantes que dicen que fue hallado en un antejardín; y en que el testigo Hernando Hernández vió el carro por la carrera 13 y los agentes del F-2 por la Avenida Caracas.

Tales diferencias, en criterio del censor, generan y conforman la duda que exige el artículo 445 del C. de P.P. para dictar sentencia absolutoria. Por lo que se solicita se case la sentencia y se dicte la que en su reemplazo corresponda. 2.- Segundo cargo. Con invocación de la causal primera -cuerpo segundo-, de que trata el artículo 220 del C. de P. P., formula un segundo cargo contra la sentencia, por considerar que se incurrió en “error de hecho manifiesto que condujo a la violación INDIRECTA de la ley sustancial”.

Como fundamento arguye que el Tribunal afirmó en la sentencia que el hombre que huyó no fue visto con arma de fuego alguna, al paso que el suboficial del Ejército Nacional, Nelson Garrido Garcés, manifestó que tal persona realizaba disparos contra los uniformados. A renglón seguido, controvierte la versión del testigo Hernando Henández, al decir que no fue directa su apreciación de los hechos y que no pudo percibir si a causa de los disparos que se hacían de uno o dos vehículos se acabó con la vida de Puerto Rubio, circunstancia que lo hace “vacilante”, “dubitativo”, pues no se sabe cuántos automotores participaron en el insuceso.

Al respecto, agrega: “La falta de concreción del testimonio tomado por el Tribunal como pilar fundamental de la sentencia recurrida, cae bajo los parámetros de los artículos 445 y 294 del Código de Procedimiento Penal, en razón de que el testimonio de HERNANDO HERNÁNDEZ no es serio, afirmativo y responsable …”. Así mismo argumenta que no se identificó a la persona que informó a las autoridades de policía que estaban haciendo disparos sobre la carrera 13, “luego surge otro vacío investigativo”.

Por otra parte, acota que no entiende cómo el Tribunal dedujo la “comunidad delictual”, cuando es claro que la responsabilidad penal es completamente individual y que, además, no se vinculó al proceso al individuo que se alejó disparando del sitio donde quedó estrellado el Mazda y cuál la razón para no esclarecer la identidad de los ocupantes del otro vehículo del cual también disparaban, según el testimonio de Hernando Hernández.

“La investigación no pudo esclarecer de cuál de esos dos taxis partió el disparo que cegó la vida de Edgar Mauricio Prieto Rubio”. Con base en lo anterior afirma la ausencia de certeza en cuanto a la procedencia de los disparos, ya que, en su criterio, bien pudieron provenir del otro vehículo traído a colación por Hernando Hernández. El recurrente menciona como “posibilidad” el hecho que encontrándose tendidos en el piso los procesados, luego de que colisionara su vehículo, el tercer ocupante del mismo pudo arrojar su arma cerca del lugar, por lo que no se les ha debido imputar el delito de porte ilegal de armas de fuego, en la medida que, insiste, la responsabilidad penal es individual, motivo por el cual se infringieron los artículos 1° del decreto 3664 de 1986 y 323 del C. P, modificado por la ley 40 de 1993.

Para finalizar, bajo el título “RESUMEN DEL CARGO”, el censor expone: “El error en que incurrió el Tribunal en aplicación de las normas sustanciales infringidas se debió a que la alta Corporación por este motivo violó en forma INDIRECTA y por ERROR DE HECHO MANIFIESTO, en razón de que no existiendo prueba directa sino indirecta, le dió el valor de plena prueba a hechos y circunstancias que no alcanzan a reunir los requisitos exigidos por el artículo 247 del C. de P.P. para dictar sentencia condenatoria y para llegar a dictar sentencia distorsionó o tergiversó las declaraciones de HERNANDO HERNANDEZ, ARISTUBULO HERNANDEZ SANDOVAL, SEGUNDO OTONIEL RIVERA, con lo cual se violó las normas sustanciales anteriormente reseñadas en forma indirecta por error de HECHO a causa de FALSO JUICIO DE IDENTIDAD”.

Por todo lo anterior, demanda la absolución de los procesados, luego de que se case la sentencia objeto de impugnación. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL En criterio del Ministerio Público, el primer cargo que se formula en la demanda debe ser desestimado, en la medida que el principio de la investigación integral, como rector de nuestro procedimiento penal, no se funda en el deber del funcionario instructor de ahondar la investigación por simples “hipótesis” o comentarios que se realicen en su decurso.

En efecto, la investigación que demanda el censor sobre el posible origen del disparo que causó la muerta al hoy occiso, no es más que un aislado e insular comentario sin respaldo probatorio alguno, máxime cuando el acervo probatorio demuestra, claramente, que los procesados participaron activamente en los hechos materia del proceso. Para tal efecto, se cuenta con elementos de convicción certeros y contundentes, como por ejemplo, el experticio de absorción atómica practicado en cada uno de los procesados, la pericia balística efectuada en el arma encontrada y las versiones de los agentes del orden, todas ellas coincidentes en señalar la responsabilidad penal de los acusados.

Por lo tanto, el que no se hubiese investigado la afirmación de la compañera del occiso, no puede constituir irregularidad alguna que afecte la actuación procesal, pues con los elementos de prueba allegados se cuenta con la certeza de que aun cuando esa averiguación se hubiera hecho, no se hubiera cambiado el curso del proceso. Por último, en lo atinente a esta censura, el Procurador Delegado sostiene: “Respecto a las contradicciones o desacuerdos existentes en lo relativo a la hora en que se cumplieron las diligencias de necropsia del cadáver de PUERTO RUBIO cabe señalar que no dejan de ser sólo irregularidades por las apreciaciones de los investigadores que no tienen incidencia en la tipicidad de los delitos endilgados a los procesados y que no son de tal trascendencia como para demostrar que los hechos contradicen la realidad objetiva y no apuntan a demostrar qué se pretende con ellas.”.

En cuanto al segundo cargo que se formula en la demanda, conceptúa la Procuraduría que no existió distorsión alguna del material probatorio que justifique la acusación de un error de hecho. Así, expone que el censor se aparta de la verdad procesal con el objeto de soportar su alegación, como que es claro en el expediente y, especialmente, en la declaración del testigo José Nelson Garrido Garcés, que éste nunca manifestó que hubiese sido un testigo presencial y directo de los hechos en que falleciera Puerto Rubio, a contrario de lo expuesto por el libelista.

Menos aún puede tener razón en los cuestionamientos que realiza contra la deponencia del testigo Hernando Hernández, cuando lo que reprocha es haberse dejado de practicar pruebas que, según el libelista, le hubiesen otorgado al proceso un rumbo distinto, lo que ubica la censura en la vía de la nulidad, en la que le era exigible la demostración de la “irritualidad” que afectó las garantías fundamentales del procesado, de lo cual para nada se ocupó. “Además, sus reproches no son de orden sustancial, determinantes para desvirtuar la responsabilidad de los procesados y jamás podrían derruir la prueba que fue basamento de la sentencia, pues estas pruebas fueron suplidas por otras que los comprometen”.

Por ello, según el Ministerio Público, los cargos que se formulan no pueden prosperar, máxime cuando el desenfoque casacional se evidencia con la simple lectura de las decisiones de instancia, en las que la concienzueda apreciación y valoración de las pruebas fue predominante. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo. En cuanto que la sentencia se dictó en un proceso viciado de nulidad, por vulneración del principio de investigación integral, ninguna razón le asiste al impugnante.

En efecto, ha sido criterio reiterado de esta Corporación que la transgresión a tal principio se configura cuando las pruebas practicadas por el instructor no tienden a la búsqueda de la verdad real de lo acontecido, sino que se averigua solo lo desfavorable al procesado o a otro de los sujetos procesales, vulnerándose la imparcialidad, que debe presidir toda actuación judicial, y quebrándose, por ende, la garantía del debido proceso.

Cuando resulta superflua, inoficiosa o inútil la indagación en determinado sentido no se infringe el principio de investigación integral, ya que el funcionario, como director del proceso y guiado por la lógica y la racionalidad, goza de discrecionalidad para determinar la conducencia y utilidad de un determinado medio de prueba. Además, no basta afirmar que se omitió la práctica de algún elemento de convicción, sino que es preciso confrontarlo abstractamente con el resto del material probatorio, en forma tal que se demuestre que de haberse practicado, habría cambiado el sentido del fallo.

Tal confrontación no se hizo por el demandante, circunstancia que por sí sola torna inane al reproche. Además, la averiguación omitida se refería a un insular e inverosímil comentario que ninguna trascendencia podía tener frente a la contundente prueba de cargo que revela, sin lugar a dudas, la verdad real. Así, las declaraciones de los agentes de la policía que participaron en la persecución y captura, el hallazgo por éstos mismos de un revólver, que recientemente había sido disparado, en poder de los procesados y la prueba de absorción atómica que se les practicó, entre otros medios de convicción, demuestran que los autores del disparo fatal fueron ellos, desde el vehículo Mazda, y no una persona ofuscada por los presuntos puntapiés que la víctima le daba a una puerta, lo que explica, con sobrada lógica, por qué no se orientó la investigación en el sentido reclamado.

Por otra parte, desconociendo el principio de no contradicción, al afirmar y negar al mismo tiempo la validez del proceso, y el de autonomía, según el cual por tener cada causal fundamentos diferentes, producir consecuencias jurídicas distintas y obedecer a particulares reglas técnicas, al interior del mismo cargo no se pueden entremezclar ataques correspondientes a causales diversas, abandona la tercera para pasar a la primera, cuando critica el mérito otorgado por los juzgadores a los medios de convicción, ignorando, además, que cuando se trata de pruebas no sometidas al método de la tarifa legal sino al de la sana critica, no es posible -a menos que se desconozcan los principios de la lógica, la ciencia o la experiencia-, prevaleciendo el criterio del sentenciador, por venir la sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

En las condiciones expuestas, el cargo debe ser rechazado. Segundo cargo No obstante la manera confusa e imprecisa como el casacionista plantea y desarrolla la censura, se deduce que se refiere a la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad, al haberse tergiversado por los juzgadores los testimonios de Hernando y Aristóbulo Hernández y de Segundo Otoniel Rivera, desatino que condujo a la aplicación indebida de los artículos 323 del C. P. y 1° del decreto 3664 de 1986.

Sin embargo, en parte alguna aparece cómo tales elementos de convicción fueron falseados en su contenido material, de manera que el fallador les hubiere hecho decir lo que no predicaban, o cómo desconoció las reglas de la sana critica, al construir el discurso y extraer sus conclusiones, no con fundamento en la racionalidad, el sentido común, la lógica y la experiencia, sino en el capricho y la arbitrariedad, sino que, sin demostrar ningún yerro, toda la argumentación la orienta a oponerse a la credibilidad otorgada al caudal probatorio, sin percatarse que la simple oposición de pareceres carece de entidad para estructurar un desatino sobre el cual se pueda edificar un cargo en casación. Así mismo, ningún desarrollo le da a la afirmación según la cual en el caso presente no se dió el fenómeno de la coautoría. Finalmente, es necesario reiterarle al libelista que el recurso de casación es extraordinario y, en consecuencia, sólo procede por las causales taxativamente señaladas en la ley y cuando ya hay una definición fáctica y jurídica del asunto, contenida en una sentencia que ha sido culminación de todo un proceso, por lo que está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad y que, por lo mismo, la demanda no se puede asimilar a los alegatos de las instancias, pues en éstas aun nada se ha definido, por lo cual, entre otras cosas, se pueden proponer hipótesis, lo que es inadmisible en sede de casación, donde sólo es procedente enunciar y demostrar los errores trascendentes cometidos en el juicio del sentenciador o en el procedimiento.

Estos parámetros no fueron observados por el recurrente quien dedica toda la argumentación a cuestionar la credibilidad otorgada a los medios de prueba, particularmente al testimonio de Hernando Hernández, y a plantear posibilidades sin comprobar equivocaciones en la sentencia. Así mismo, en lo concerniente a la declaración de Nelson Garrido Garcés, no fue testigo presencial de los hechos, simplemente se refiere a un comentario que oyó, por lo que confrontada su versión con el resto del material probatorio, no se le dió credibilidad.

Finalmente, también en este cargo, desconociendo los principios de no contradicción y de autonomía de las causales, abandona los linderos de la primera para pasar a la tercera, cuando cuestiona los presuntos vacíos investigativos, lo que implicaría que se habría desconocido el principio de investigación integral, desafuero que por sí sólo, independiente de las demás fallas técnicas, bastaría para desestimar la censura.

Por las razones anteriores, el cargo no prospera. Son suficientes las consideraciones precedentes para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con el Procurador Delegado, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V A. NO CASAR el fallo impugnado. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria CASACION N° 10.887 JOSE DELASCAR POLO GUTIERREZ �PÁGINA �24� �PÁG