CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 10884 RAMIRO ENRIQUE ARIAS SÁNCHEZ Y OTROS Proceso No 10884 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR Aprobado Acta No.112 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dos (2002). VISTOS El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia del tres (3) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) condenó a Ramiro Enrique Arias Sánchez, a la pena de treinta (30) años de prisión como coautor responsable del delito de homicidio agravado y a las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad por tiempo igual a la pena principal; a FLORENTINO CAMACHO BARÓN y Héctor Ricardo Flórez a la pena de veinticuatro (24) años de prisión, como coautores responsables de la misma ilicitud y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones publicas, por lapso igual a la pena principal.

Todos los sentenciados fueron condenados a pagar, en forma solidaria, el monto de los perjuicios materiales y morales fijado en la decisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer la decisión por vía de apelación, la modificó en el sentido de condenar a los procesados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de diez (10) años, confirmándola en todo lo demás.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Aquellos ocurrieron el 2 de marzo de 1992, en las horas de la tarde, cuando la joven María Clemencia Sierra Duarte, en compañía de su hermano Martín y la cónyuge de éste, Gloria Stella Forero, concurrió a un paraje solitario ubicado en las partes altas de la Escuela de Caballería de Usaquén, por la carretera que conduce a la Calera, con el fin de cumplir una cita que había concertado telefónicamente el día anterior con el Cabo Segundo Ramiro Enrique Arias Sánchez, orgánico de esa unidad militar, a quien la citada María Clemencia le atribuía su embarazo de doce semanas, pues venían sosteniendo una relación amorosa.

El señor Arias Sánchez se presentó en el lugar en compañía de los soldados FLORENTINO CAMACHO BARÓN y Héctor Florez Castellanos, quienes portaban granadas y fusiles G-3 A-3, presentándose entonces los reclamos y exigencias por parte de los particulares, quienes no portaban armas, a los cuales los uniformados les dispararon de un momento a otro.

Los cuerpos de las víctimas fueron parcialmente incinerados y enterrados en el mismo sitio, dentro de una fosa que cavaron para tal efecto. Debido a que las ráfagas pusieron en alerta a los integrantes de la base militar, de inmediato el cabo segundo Ramiro Enrique Arias descendió del sitio de los hechos, bloqueando la alarma al informar al cabo primero Arias Cuellar que los disparos provenían de un polígono ubicado en el CAI de la Policía. Los familiares de los tres jóvenes desaparecidos se dieron a la tarea de buscarlos, acudiendo en primer lugar a la citada base militar, ya que tenían conocimiento de que las víctimas se habían dirigido a esas instalaciones a cumplir la cita convenida con el cabo Arias Sánchez.

Como consecuencia, se inició una investigación interna por parte de los mandos de la Escuela, cuyas primeras pesquisas se dirigieron hacia el referido suboficial, quien finalmente aceptó tener conocimiento de la muerte violenta de los tres muchachos, ocurrida a la postre en un paraje escogido especialmente para el encuentro y a manos de los soldados FLORENTINO CAMACHO BARÓN y Héctor Florez Castellanos. La investigación fue iniciada por el Juzgado Quinto de Instrucción Penal Militar, con base en el informe suscrito por el Teniente Coronel del Ejército Hugo Contreras A., quien puso en conocimiento los hechos ocurridos, por lo que el citado despacho ordenó la práctica de algunas diligencias y vinculó mediante indagatoria Ramiro Enrique Arias Sánchez y a FLORENTINO CAMACHO BARÓN. Luego dispuso la remisión del expediente al Juzgado 31 de Instrucción Criminal, por competencia, donde fue vinculado mediante indagatoria Héctor Florez Castellanos. Mediante providencia del 13 de marzo de 1992 se resolvió la situación jurídica de los indagados con medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos responsables del delito de homicidio en concurso homogéneo y la consecuente suspensión en el ejercicio de sus funciones militares.

El asunto pasó al conocimiento de la Fiscalía 118 de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico, donde se declaró cerrada la investigación el 29 de junio de 1992; luego se produjo la calificación del mérito del sumario con resolución de acusación contra los implicados, como presuntos responsables de los delitos de homicidio en concurso homogéneo, en providencia del 4 de septiembre de ese mismo año que luego fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante los tribunales, el 16 de octubre siguiente.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad avocó el conocimiento de la causa, celebró la diligencia de audiencia pública y dictó el fallo de primer grado que fue confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia contra la cual el defensor del procesado FLORENTINO CAMACHO BARÓN interpuso el recurso de casación que se procede a desatar.

LA DEMANDA Dos cargos formula el defensor del procesado contra el fallo del Tribunal, así: Primer Cargo – Causal Primera. Acusa el libelista la sentencia de segundo grado de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, proveniente de la falta de aplicación del artículo 270 del Decreto 2700 de 1991, que consagra el procedimiento a seguir con relación a la prueba pericial, para que sea completamente válida dentro del proceso.

Explica a continuación, que de las diferentes piezas del proceso que han sido fundamento de fondo dentro del plenario, se encuentra como elemento común y columna vertebral de los cargos formulados a su defendido “el mal llamado dictamen de balística”, consistente en el cotejo entre los fusiles que portaban los soldados Florez y CAMACHO BARON y dos vainillas encontradas cerca del lugar de los hechos, presumiblemente disparadas por éstos.

El dictamen fue realizado en el Laboratorio de Criminalística de la Dirección de la Policía Judicial el 18 de marzo de 1992, atendiendo a una orden impartida por el Juzgado Quinto de Instrucción Penal Militar sin que se hubiese puesto en conocimiento de las partes, a efectos de que lo objetarlo y solicitar su ampliación, adición o aclaración. Según el censor, no se puede afirmar que en este caso la falta de traslado es una simple irregularidad que no afecta el proceso, y menos aún que no tiene incidencia en el fallo impugnado, ya que desde la misma calificación se derivó la responsabilidad por la existencia de las vainillas que, una vez cotejadas, demostraban que fueron disparadas por las armas de los soldados Florez y CAMACHO BARÓN, lo que también se hace constar en los fallos de primer y segundo grado, a pesar de que se trata de una prueba irregular por no cumplirse a cabalidad con los requisitos exigidos para su validez y existencia. Asegura que la aplicación del mencionado artículo 270 era importante para esclarecer entre otras dudas, la relación, la fuerza, y la velocidad del proyectil, la distancia y lugares de los disparos, la posición de las armas en el momento de los disparos, la existencia de los plomos en los cuerpos de las víctimas, la mutilación de éstos por la poca distancias, en especial cuando se hacen disparos simultáneos con fusiles G3 A 3, de donde se concluiría fácilmente que se pudieron realizar con una sola arma, y no con las dos, como se argumenta.

También era importante establecer porqué las vainillas no tenían la menor oxidación, estando en un lugar húmedo y donde llovía, pues de ellos se concluye que en realidad no fueron disparados el día de los hechos y que fueron sobrepuestos, produciéndose una incriminación errónea. Concluye señalando que la falta de aplicación del artículo 270 del Código de Procedimiento Penal, trajo como consecuencia que se tuviera una prueba inexistente y que al excluirla del proceso, necesariamente genera una sentencia absolutoria.

Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia recurrida por falta de aplicación de la citada norma y se determine que es NULA la prueba y que eso conlleva a una sentencia absolutoria. Segundo Cargo. Causal Tercera. De manera subsidiaria ataca el fallo de segundo grado porque fue dictado en un juicio viciado de nulidad. Dice el libelista que al retomar el proceso, especialmente en lo atinente al dictamen pericial, es posible concluir que no se cumplieron todos y cada uno de los requisitos exigidos para su validez, en tanto que no se corrió el traslado a los sujetos procesales, lo que generó desde su incorporación nulidad al proceso, máxime cuando en este se fundamentan el calificatorio y los fallos de primer y segundo grado.

Esta circunstancia resulta vulneradora del derecho a la defensa de los procesados, quienes por ignorancia desconocían las alternativas que tenían frente a dicha prueba y a los defensores les impedía hacer uso del traslado en un momento adecuado de la investigación por lo que queda ahora como última alternativa el recurso de casación para que se declare nula dicha prueba.

A pesar del criterio conforme al cual dicha irregularidad no afecta el debido proceso y la existencia de la prueba, estima que si no fuera importante el traslado de dichos dictámenes, no sería necesario consagrarlos en la normatividad procesal ni mucho menos que se hiciera alusión directa en la Carta Política. Asegura que de haberse controvertido el dictamen en lo referente a la relación de las vainillas con el medio ambiente, el tiempo que permanecieron en el lugar de los hechos, las distancias de los disparos, las posiciones de quienes dispararon y de las víctimas, la existencia o no de mutilaciones en los cuerpos en caso de disparos múltiples por dos armas, las heridas que se hubiesen podido ocasionar con una sola arma, se le habría aclarado a los juzgadores la realidad de los hechos.

Solicita en consecuencia que se case la sentencia y se decrete la nulidad de lo actuado desde el momento de la incorporación de dicha prueba al proceso o por lo menos desde que se dispuso el traslado a las partes en la etapa de la causa, o desde la fecha en que se señaló la celebración de la audiencia pública. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal, al referirse inicialmente sobre el cargo de “nulidad”, manifiesta que el censor enruta el ataque de manera inconexa, acudiendo inicialmente al planteamiento de violaciones al debido proceso para luego arribar a violaciones al derecho a la defensa y a los principios de contradicción y publicidad de la prueba, todo generado por la falta de traslado a las partes de un dictamen de balística practicado por la Justicia Penal Militar al inicio de la investigación. Igualmente propone tres alternativas o momentos procesales para la declaratoria de nulidad, distantes del rigor y la técnica exigidos y contrarios al principio de limitación que rige en casación. En cuanto a las pretensiones del censor, estima inexplicable que la falta de traslado del dictamen de balística, de cara a las nulidades, puede afectar los derechos o garantías a las que se refiere el recurrente, cuando la propia norma permite objetar el dictamen hasta antes de finalizar la audiencia pública y además, las actuaciones surtidas en el expediente, refutan sin mayor esfuerzo los planteamientos propuestos.

Además, la lectura del expediente demuestra que el demandante conocía de la existencia del dictamen, pues ya había sido atacado en las instancias acudiendo a los mismos planteamientos hoy propuestos en casación, pero sin tener en cuenta el profesional que por la naturaleza de este recurso, se encuentra sometido al rigor y las formalidades contenidas en el ordenamiento procesal penal y por lo tanto no es posible su libre postulación. Recuerda además que el debido proceso penal no se poluciona ante la simple irregularidad de una ausencia de traslado a las partes de un dictamen pericial, como para llegar al extremo de postular nulidad por violación del derecho a la defensa, en punto del principio de publicidad o de contradicción de la prueba.

Tampoco genera la nulidad del dictamen, pues si se hubiese trasladado o no a los sujetos procesales, no es obligatorio para el funcionario judicial, quien podrá apreciarlo conforme a los criterios de que trata el artículo 273 del anterior Código de Procedimiento Penal, en punto de firmeza, precisión, claridad de fundamentos e idoneidad de los peritos, para así aceptarlo o rechazarlo.

De esa manera, el dictamen pericial se traduce y se forma en una valoración indiciaria más al interior del proceso penal que habría de interconexarse con el resto del material probatorio. Distinto sería que el dictamen pericial fuese la única prueba sobre la cual descansa la convicción y certeza que conllevó a la sentencia condenatoria, caso en el cual sería discutible la nulidad por violación del derecho a la defensa en punto al principio de contradicción. Lo que tampoco ocurre en este caso, pues la prueba obrante en el proceso indica que las indagatorias de los inculpados, las declaraciones de sus compañeros de milicia y las huellas materiales del ilícito, entre otros elementos de prueba, señalan sin lugar a equívocos que los hoy condenados son los responsables del triple homicidio, acertando los falladores en las decisiones finalmente adoptadas.

Si se excluyera el dictamen en nada variaría la responsabilidad penal de los incriminados. En síntesis, para la Delegada, la nulidad pregonada no tiene asidero, pues no se advierte que la ausencia de traslado del dictamen, hubiese socavado o desconocido las bases fundamentales del debido proceso. Respecto del cargo sobre “Violación directa de la ley sustancial”, donde nuevamente acusa el libelista la falta de traslado del dictamen pericial, expresa el señor Procurador Delegado que el recurrente no solo erró en la categorización de la norma al elevarla al rango sustancial, cuando el artículo 270 del C. de P.P., tiene una connotación netamente procesal, sino que no cumplió con las exigencias que son imperiosas por la vía de la causal directa.

En la demostración del cargo, el censor plasma una mixtura de apreciaciones inconexas que involucran aspectos de la vía indirecta y a la vez errores de derecho con errores de hecho por falso juicio de existencia y luego termina remitiéndose en el campo de las nulidades, lo que carece del sentido, la lógica y la técnica necesaria en casación. En consecuencia sugiere no casar la sentencia. ALEGATO DEL NO RECURRENTE La señora Procuradora 5ª en lo Judicial Penal ante el Tribunal Superior de Bogotá afirma que por tercera vez el impugnante invoca la misma causal de nulidad, tal como lo demuestra de las transcripciones de los fallos de instancia, en sus partes pertinentes, y que por lo tanto el tema ha sido ampliamente debatido.

Igualmente señala que los principios de publicidad y contradicción de la prueba no se vieron conculcados y que el dictamen de balística no fue el único elemento de juicio que los falladores tuvieron en cuenta, sino toda la prueba aportada al proceso, que es abundante, clara y contundente. Estima que no se da la causal de nulidad invocada y que por lo tanto debe desestimarse el recurso.

CONSIDERACIONES En virtud del principio de prioridad que rige este recurso, la Sala se ocupará inicialmente del cargo subsidiario propuesto por el libelista al amparo de la causal tercera de casación, ya que en el evento de prosperar no sería necesario incursionar en el análisis del cargo principal, propuesto al amparo de la causal primera, porque sería indispensable, primordialmente, sanear el vicio que afecta la validez de la actuación. CARGO SUBSIDIARIO.- Afirma el libelista que el fallo de segundo grado fue dictado en un juicio viciado de nulidad por no haberse corrido el traslado del dictamen pericial a los sujetos procesales, que se generó desde el momento de su incorporación. Previamente conviene recordar que quien acude a la causal tercera de casación no puede exponer las presuntas irregularidades en que se apoya, involucrando en la censura diversos motivos generadores de la supuesta transgresión, sino que es su deber precisar cuál fue la falla en concreto que ocasionó el motivo de nulidad invocado, la trascendencia de la misma en la actuación y el momento desde el cual debe declararse.

La referencia indistinta de vulneración a las garantías de los sujetos procesales no resulta admisible, pese a que su postulación no exige una estricta formalidad, pues el carácter rogado de este recurso implica la obligación de que este reproche, como cualquier otro, deba formularse de manera clara y precisa. De otra parte, en lo concerniente a los requisitos de existencia, eficacia y validez de las pruebas, debe quedar bien claro que su desconocimiento siempre dará lugar a la desestimación de las mismas por no cumplir con los requisitos legales, y no a la nulidad del proceso, pues lo que se vicia no es la actuación, sino la existencia jurídica de la prueba.

Por lo tanto, la omisión del traslado del dictamen pericial a los sujetos procesales se traduce en un yerro que debe formularse por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad, circunstancia que debidamente acreditada determina la necesidad de excluir el medio de convicción para que no sea estimado materialmente junto con los demás elementos de convicción. Ahora bien; si el reproche se orienta a cuestionar el desconocimiento de las garantías procesales, más concretamente la incidencia de ese yerro sobre el derecho de contradicción, no hay duda que debe formularse al amparo de la causal tercera, pues allí ya no se cuestiona la aducción, el decreto o la práctica de la prueba, sino la imposibilidad para los sujetos procesales de objetarla.

En el asunto que es materia de examen el libelista confunde las dos situaciones que se ponen de presente, pues no sólo reprocha que el dictamen pericial no cumplió con todos los requisitos exigidos para su validez, en tanto no se corrió traslado a los sujetos procesales, sino que dicha circunstancia resulta desconocedora del derecho a la defensa de los procesados, al no haber podido controvertir dicha prueba.

Al respecto, ha dicho la Corte que la omisión del traslado del dictamen pericial, si bien puede constituir una irregularidad, carece de capacidad suficiente para afectar la validez del proceso, si se tiene en cuenta que el efecto real de la pretermisión del traslado es la ausencia de un plazo cuyo objeto es fijar un momento preclusivo para la formulación de adiciones, ampliaciones o aclaraciones de la prueba pericial, dejando abierta la posibilidad de hacerlo en cualquier momento dentro del ámbito de las diferentes etapas del proceso, y manteniéndose expedita su controversia a través de esa clase de peticiones, o de su objeción, hasta antes que finalice la fase probatoria de la audiencia; o discutiendo su contenido o su insuficiencia hasta la ejecutoria del fallo.

De otro lado resulta evidente, como bien se le indicó al casacionista en los fallos de primera y segunda instancia, donde igualmente propuso la nulidad del trámite por ausencia de traslado de la prueba percial, que a lo largo de la actuación los sujetos procesales tuvieron la posibilidad de controvertir la susodicha experticia por haberla conocido a tiempo, pues la misma se practicó desde la etapa de la instrucción, una vez se resolvió la situación jurídica a los encartados.

En el caso concreto de FLORENTINO CAMACHO BARÓN, el instructor hizo referencia a dicha prueba dentro de la diligencia de ampliación de indagatoria, en la que estuvo asistido por su respectivo apoderado, al preguntarle sobre una de las vainillas halladas en el lugar de los hechos y que según el estudio de balística el cartucho había sido percutido por el arma que él portaba.

(fl 159 c.o. 2). En los alegatos de conclusión y en el escrito de apelación de la resolución de acusación, el defensor de CAMACHO BARÓN hizo expresa referencia al dictamen de balística. (fls 291 y ss c.o.2 y 9 y ss C. Tribunal). En consecuencia, no es cierto que los sujetos procesales desconocían la existencia de dicha prueba y que por ende no pudo ser objetada.

Además, no le asiste razón al libelista cuando asegura que el dictamen de balística fue el fundamento de los fallos de instancia. Aún si esa prueba se excluyera del conjunto probatorio, otros elementos de juicio, como las mismas indagatorias de los procesados, las pruebas testimoniales aportadas al plenario, las evidencias que se encontraron en el lugar de los hechos y dentro de la fosa donde yacían las víctimas, soportarían la decisión de condena.

Frente a la realidad procesal en comento, lo único que queda al descubierto, es la obstinada postura del libelista quien pretende atribuir la existencia de irregularidades de orden sustancial con trascendencia en la actuación procesal, donde simplemente se configura una omisión que apenas si reviste el carácter de irregular, pero sin repercusiones en la validez del proceso.

El cargo, por obvias razones, no prospera. Cargo Principal.- La Sala debe anticiparse a señalar que en la formulación y desarrollo de este reproche, el libelista incurre en inaceptables desaciertos de orden técnico, que impiden su prosperidad. En primer término, acusa la sentencia de segunda instancia por la vía directa, por falta de aplicación del artículo 270 del Decreto 2700 de 1991, vigente para ese entonces, precepto éste de carácter procesal que no puede ser postulado como transgredido por este motivo de casación. La jurisprudencia de la Corte claramente ha reiterado que independientemente del ordenamiento jurídico en el que se encuentre ubicada la norma sustancial, se tiene como tal aquella que define los delitos y contempla sus consecuencias.

De otra parte, cuando se pregona la violación directa de la ley sustancial, es requisito indispensable que el demandante acepte los hechos y las pruebas en la forma como fueron apreciados en el fallo, debido a que la única discusión posible es la atinente a la aplicación del derecho. Nótese al respecto el evidente desconocimiento del recurrente en torno a las pautas hasta aquí señaladas, que la orientación de su reproche gira en torno al dictamen de balística para pregonar que su objeción era necesaria para esclarecer algunas dudas de orden probatorio y postular indemostradas hipótesis acerca de la forma como debieron declarase probados los hechos.

Totalmente desenfocado resulta el desarrollo de esta censura, que no es más que la repetición del propuesto en el cargo subsidiario. Un desatino de tal magnitud no deja de sorprender a la Sala, máxime cundo la jurisprudencia, en torno a las causales de casación y a la técnica exigida en este sede, es abundante. Reiteradamente se ha indicado que la falta de aplicación de un precepto sustancial se configura cuando el libelista reclama la aplicación del mismo por ser el llamado a regular el caso, independientemente de los motivos que hayan determinado la configuración de ese yerro.

Aquí lo que se demanda es la falta de aplicación de una norma de carácter instrumental, con el propósito de postular la exclusión de un medio probatorio en aras de que se profiera una sentencia absolutoria, como si en esa sede fuera permitida la libre formulación de reparos contra los fallos de instancia, sin consideración alguna a la presunción de acierto y legalidad que los ampara.

Es que no solamente postula los supuestos desaciertos a los falladores de instancia por fuera de los lineamientos de orden técnico y jurídico, sino de espaldas a la realidad probatoria sobre la cual se edificó la decisión de condenar a los procesados. La censura en estas condiciones, no puede prosperar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - NO CASAR la sentencia impugnada. CÚMPLASE. ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZON FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cf. Casación No 16008 del 28 de febrero de 2002, Magistrado Ponente, Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

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