Banco Central Hipotecario CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 10876 Acta Nro. 043 Santafé de Bogotá, D.C., noviembre diez (10) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del señor JOAQUIN EDUARDO ARTEAGA CONDE contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería - Sala Laboral, de fecha enero 19 de 1998, en el Proceso Ordinario Laboral que el recurrente le promovió al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.

ANTECEDENTES Mediante demanda que Joaquín Eduardo Arteaga Conde le formuló al Banco Central Hipotecario, se pretende obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del día 6 de enero de 1993, la indexación de su valor, el pago de los intereses por mora y las costas del proceso. Los hechos expuestos por el demandante en fundamento de sus pretensiones se resumen así: que laboró en forma continua y permanente al servicio de la demandada durante el período comprendido entre el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986; que cuando laboraba en el Banco demandado éste era una empresa industrial y comercial del Estado y por consiguiente tenía la condición de trabajador oficial; que según los Decretos 3135 de 1968 y 1849 (sic) de 1969, los trabajadores que hayan prestado 20 años de servicios al Estado tendrán derecho a la pensión de jubilación cuando cumplan la edad de 55 años si son hombres y 50 años si es mujer; que a pesar de cumplir los 55 años de edad en enero de 1993, aún la demandada no lo ha pensionado; que el trabajador no fue particular sino oficial y por ende no se le pueden aplicar las normas del C.S.T., ni la ley 90 de 1946 ya que se violaría lo establecido en los Decretos 3135 de 1968 y 1849 de 1969; que el cambio que sufrió el Banco de ser una sociedad de economía mixta asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado, a una sociedad de igual naturaleza pero no asimilada a tal clase de empresas, no lo exonera de pagar la pensión solicitada ya que se viola la ley y la equidad; que el último sueldo mensual devengado fue de $44.030.00 pero se debe actualizar para efectos de determinar la mesada pensional; que a pesar de cumplir con los requisitos para disfrutar de la pensión de jubilación, el Banco demandado no ha accedido a la misma pese a las gestiones que ha realizado para su cobro.

La convocada al proceso al dar contestación a la demanda se opuso a sus pretensiones, pero aceptó la prestación de servicios pregonada, los extremos y la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante a su servicio. Sobre los demás hechos se dijo respecto de unos no ser ciertos y de otros que no le constaban. Los argumentos que sirvieron de base a la defensa, consistieron en que como la persona jurídica demandada es una sociedad de economía mixta del orden Nacional, en el cual el Estado no tiene como participación un 90% de su capital, se rige en todas sus actividades por las normas del derecho privado.

De ahí que como la entidad Bancaria demandada inscribió al extrabajador al Instituto de Seguros Sociales cuando se estableció en Montería y lo mantuvo afiliado hasta la fecha de su retiro, cotizando todas las semanas para riesgos pensionales, es tal instituto de previsión quien lo debe pensionar por haber sustituido a la empleadora en dicha obligación, de conformidad con lo previsto en el artículo 259 del C.S.T. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería (Córdoba) desató la primera instancia, mediante sentencia del 8 de mayo de 1997, en la que absolvió a la entidad bancaria demandada de las reclamaciones formuladas en su contra.

Consultada tal providencia con el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería - Sala Laboral, dicha Corporación la confirmó con fallo del enero 19 de 1998. En sustento de su determinación el Tribunal expresó: “Ahora bien, el ente demandado es El Banco Central Hipotecario, que como bien señala el A- quo en su proveído, para octubre 6 de 1992 tenía una participación estatal en su capital social inferior al 87%, por lo que al no alcanzar un 90%, el régimen laboral aplicable a sus empleados es el que corresponde a los trabajadores particulares y por lo tanto se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo y aquellas normas que lo complementan o modifiquen, así como las convenciones y laudos arbitrales.

“De manera que por regla general, las sociedades de economía mixta del orden Nacional son organismos que se rigen por normas del derecho privado y que de manera excepcional, se someten a disposiciones de derecho público, cuando la participación del Estado en su capital social es igual o superior al 90%. “El sistema pensional se inició como obligación patronal, pero paulatinamente ha sido asumido por el régimen de seguridad social del Instituto de los Seguros Sociales.

Se sabe que el demandante Joaquín Arteaga Conde fue afiliado por el Banco Central Hipotecario al Instituto de los Seguros Sociales en el riesgo de pensión desde el día 4 de septiembre de 1972 (folio 93), luego ocurrió el evento previsto en el artículo 259 del C.S. del Trabajo, según el cual las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.

“El seguro subrogó totalmente en el riesgo de pensión de vejez, reemplazando en esta prestación al empleador particular, luego subrogado totalmente el riesgo, y no habiéndose cumplido los 10 años para obtener su pensión, debe seguir cotizando (art. 259 C.S.T.). “Está en el régimen del seguro social, que es quien debe responder por el pago de esa prestación una vez cumpla los requisitos.

El empleador no tiene nada que ver con pensiones, el banco no estaría obligado. “(…) “Si como se observa la entidad demandada Banco Central Hipotecario afilió a su extrabajador Joaquín Arteaga Conde - al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales desde la fecha en que dicho instituto estableció la seccional en la ciudad de Montería y lo mantuvo afiliado hasta la fecha de su retiro del trabajo, cotizando todas las semanas en el riesgo de pensión del mencionado trabajador, tenemos que concluir con base en lo dispuesto en el artículo 259 del C.S. del Trabajo que el señor Arteaga Conde se le debe aplicar para efectos de su reclamo pensional, el régimen vigente previsto por el mencionado Instituto de los seguros sociales, sobre la pensión de vejez, demostrando desde luego los requisitos de semanas cotizadas y la edad, porque se repite, el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales sustituyó al Banco Central Hipotecario en la obligación de pensionar a su extrabajador“.

EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por ésta Corporación, que procede a resolverlo, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. El alcance que le imprimió el recurrente a la impugnación presentada, fue el siguiente: “Pretendo que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia case totalmente la sentencia impugnada.

En sede de apelación solicito se revoque la absolución al demandado proferida el 8 de mayo de 1997 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería y, en su lugar, condene al Banco Central Hipotecario a reconocer y pagar al señor Joaquín Eduardo Arteaga Conde la pensión de jubilación a partir del seis de enero de 1993, fecha en que cumplió cincuenta y cinco años de edad, proveyendo en costas lo que corresponda“.

En fundamento a la causal primera de casación laboral, el censor formula contra la sentencia recurrida tres cargos, dos por la vía directa y uno por la indirecta, de los cuales se estudiarán conjuntamente el primero y segundo no sólo por ser planteados a través de la misma vía, sino además por cuanto coinciden el planteamiento que se hace de ellos en el desarrollo de las acusaciones.

PRIMER CARGO “Con fundamento en la causal primera de casación laboral prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado parcialmente por el artículo 7° de la ley 16 de 1969, acuso a la sentencia recurrida por infracción directa de los artículos 38 del Decreto 80 de 1976; 2.4.3.1.1 del Decreto 1730 de 1991; 1° del Decreto 2822 de 1991; 3° del Decreto 322 de 1957; 4 del Decreto 3130 de 1968; 5° y 27 del Decreto 3135 de 1968; 1° y 68 del Decreto 1848 de 1969; 1° de la ley 33 de 1985; y aplicación indebida de los artículos 3° del Decreto 3130 de 1968; 3° y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; y 36 de la ley 100 de 1993 “.

DESARROLLO DEL CARGO Se indica que el sentenciador olvidó la existencia del Decreto 80 de 1976, que establece clara y perentoriamente en su artículo 38 que “el Banco Central Hipotecario es una sociedad de economía mixta sometida al régimen previsto para las empresas Industriales y Comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público”; que también pasó por alto el artículo 2 del Decreto 1730 de 1991, estatuto orgánico del sistema financiero y que repite el mismo texto del Decreto 80 ya citado.

Se plantea de igual forma, que con posterioridad a las normatividades anteriores, el Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991, ratifica que el B.C.H. es una sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya creación fue autorizada por el Decreto 711 de 1932. Con base en la normatividad anterior se dice que de los dos primeros decretos mencionados no queda la menor duda que el Banco demandado está sometido al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y, por tanto, sus servidores tienen por regla general, la calidad de trabajadores oficiales.

De ahí que la deducción hecha por el Tribunal respecto del monto del capital social, es indiferente para determinar el régimen jurídico del Banco, pues por voluntad del legislador extraordinario el demandado está sometido al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, y de contera por mandato expreso del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los trabajadores de ellas son trabajadores oficiales.

Se expresa así mismo, que el criterio que antecede guarda concordancia con lo previsto en el Decreto extraordinario 322 de 1957 que precisaba en su artículo 3° que un Banco es oficial o semioficial cuando un 20% o más de su capital proviene del tesoro público o de aportes de cualquier entidad oficial o semioficial o establecimiento público o fondo cuyo patrimonio provenga de impuestos o exenciones fiscales; que también tiene ese mismo carácter cuando uno o más de sus directores o el gerente hayan sido designados por el gobierno o por una de las entidades que se acaban de mencionar.

Que si se aceptara en gracia de discusión que el demandado fuera una sociedad de economía mixta sometida totalmente al régimen del derecho privado, entonces por qué a su gerente general no lo nombra la Junta Directiva o Junta de Socios. Se aduce también que el hecho de no haberse determinado en el Decreto 2282 el sometimiento del Banco al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ello no desvirtúa esa condición; pues lo que puede concluirse es que ese Decreto está en contradicción con el Decreto extraordinario 3130 de 1968, que establece en su artículo 4° que las personas jurídicas en las cuales participen la nación y entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, asociadas entre ellas o con particulares, cuando para tal efecto estuvieren debidamente autorizadas, serán clasificadas en el acto de su constitución dentro de la categorías que establece el Decreto 1050 de 1968.

Se afirma finalmente que como el Tribunal aplicó indebidamente al demandante el régimen pensional de los trabajadores particulares, incurrió en la transgresión indicada de las normas del Código del Trabajo y del régimen del seguro social señaladas en la integración de la proposición jurídica. LA REPLICA Plantea el opositor que el cargo no podía formularse por la vía directa, en razón a que el Tribunal acogió el concepto del Consejo de Estado de folio 83 a 90 y respaldado en otras pruebas, sobre la composición accionaria del Banco, para concluir que el Banco no tiene el 90% del capital oficial para considerarse empresa industrial y comercial del Estado.

Que además existe prueba de haber sido afiliado el demandante al ISS desde el primer día en se llamó a inscripción para el riesgo de vejez en la ciudad de Montería, situación fáctica que no puede desconocerse, por cuanto aún suponiendo que el cargo si entrañaba una discusión de puro derecho con la tesis de que es inaplicable el Decreto 2822 de 1991 (anterior al cumplimiento de la edad del actor) (55 años), es incontrovertible la afiliación al I.S.S., como lo demuestran los documentos visibles a folios 74, 93, 96, 97, 98 y 100 del expediente.

SEGUNDO CARGO “Con fundamento en la causal primera de casación laboral prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado parcialmente por el artículo 7º de la ley 16 de 1969, acuso la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 3º del Decreto 3130 de 1968; 6º, 7º y 8º del Decreto 1950 de 1968; infracción directa de los artículos 38 del Decreto 80 de 1976; 2.4.3.1.1 del Decreto 1730 de 1991; 1º del Decreto 2822 de 1991; 3º del Decreto 322 de 1957; 4 del Decreto 3130 de 1968; 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 1º y 68 del Decreto 1848 de 1969; 1º de la ley 33 de 1985; y aplicación indebida de los artículos 3º del Decreto 3130 de 1968; 3º y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; y 36 de la ley 100 de 1993” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Los mismos planteamientos que expuso la censura en el desarrollo del cargo anterior se esbozan en este, con el agregado de que el artículo 3º del Decreto 3130 en su tenor literal, no admite la inteligencia dada por el Tribunal de que cuando las sociedades de economía mixta tengan el 90% o más de su capital social del Estado se someten a las disposiciones de derecho público, o mejor al régimen de las empresas industriales del Estado, dado que solamente se someten aquellas que así estén clasificadas en el acto de constitución, como lo indica claramente el artículo 4º ibídem y el 8º del Decreto 1050 de 1968, esto es, en el respectivo contrato social.

La réplica para los efectos de su oposición a este cargo, expresa que se remite a las mismas observaciones hechas en el anterior dado que en este se cambia únicamente la modalidad de la violación, esto es, “interpretación errónea”. SE CONSIDERA Debe empezar la Sala por precisar que a la réplica no le asiste razón al aseverar que el ataque no podía hacerse por la vía directa porque el Tribunal concluyó con fundamento en pruebas, y es cierto, que como la participación estatal en el capital del Banco Central Hipotecario no alcanza un 90%, el régimen laboral aplicable a sus empleados es el que le corresponde a los trabajadores particulares.

Y no es de recibo tal argumentación porque el opositor pasó por alto que el censor en ningún momento desconoce o controvierte la situación fáctica aludida respecto al capital ni la apreciación que se hizo del elemento probatorio que los respalda, sino que con fundamento en disposiciones legales que cita, sostiene que la demandada está sometida a régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, y por ello es claro al aseverar que “( ) la deducción que hizo el Tribunal respecto al monto del capital social es indiferente para determinar el régimen jurídico del Banco, pues por voluntad del legislador extraordinario el demandado está sometido al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado ( )”.

Planteamiento este, que al ser jurídico, era pertinente formularse por la vía directa. Asimismo, también hay que anotar que resultan inexactas algunas de las disquisiciones expuestas por el recurrente en la demostración del cargo y que guardan relación con la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada, así como con el régimen jurídico aplicable a sus servidores.

Y es que contrario a lo que afirma la acusación, y tratándose de una sociedad de economía mixta cuya naturaleza ostenta en la actualidad la parte demandada, sí es indispensable establecer cómo y en qué porcentaje está conformado su capital social para auscultar cuál es el aporte que posee el Estado o sus entidades descentralizadas en su composición accionaria, aspecto este que sirve de soporte para determinar el marco normativo que regula las relaciones labores de los trabajadores del banco, esto es, si el régimen legal que los gobierna es el del sector público o privado.

En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido decreto 2282 de 1991 que en su artículo 1° suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2° y 3° del Decreto extraordinario 130 de 1976.

En este aspecto comparte, entonces, la Corte el estudio que hizo el Consejo de Estado a través de su Sala de Consulta Civil en el documento que consta de folios 82 a 90 del cuaderno de primera instancia. En consecuencia, desde la óptica legal antes puntualizada el ataque no estaría llamado a prosperar. Empero, ocurre que como el impugnante además de la comentada argumentación expuso otra relativa a que el régimen aplicable al demandante para el reconocimiento de la pensión de jubilación que reclama, no es el que regula tal prestación social en el sector privado, por lo que acusa la sentencia cuestionada por indebida aplicación, sino aquél que hace lo propio en el sector público, por lo que denuncia la infracción directa del mismo, es posible analizar el ataque con sustento en tal planteamiento, que por lo que se expresará a continuación debe ser acogido.

Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante más de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del decreto ley 080 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, aspecto que inclusive acepta la contradictora al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2° y 6°).

Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar el desarrollo del primer cargo dice: “En conclusión, si al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, el Actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del D. 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969”.

En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Pero más aún, al demandante también lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2º del artículo antes citado que dice: “para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”.

Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la ley 33, llevaba más de los 15 años de servicio porque empezó a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de “jubilación o vejez” con 20 años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 1º del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables; precepto este último que dispone: “Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicio y ha señalado para el goce de la pensión. “2.

Si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora ( )” (subrayas fuera de texto) Quiere decir lo anterior que como el Tribunal aplicó al sub examine las normas que gobiernan la pensión de jubilación del sector privado, pese a que el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales, tal y como se vio con precedencia, se produjo la violación de las normas sustanciales que pregona la censura por aplicación indebida de las primeras, e infracción directa de las segundas.

De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.

De otro lado, aunque el Tribunal equivocadamente desató la controversia a la luz del régimen del seguro social en la medida que concluyó que con base en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo al trabajador se le deben aplicar las disposiciones legales vigentes en el Instituto de los Seguros Sociales, y al estar demostrado que el actor en toda la proyección de su vinculación laboral, la demandada lo tuvo afiliado a tal entidad, lo que tampoco fue discutido por el recurrente, es pertinente determinar qué incidencia tiene esa circunstancia respecto a la pensión de jubilación que aquél reclama y obviamente sin negarle su carácter de trabajador oficial, en el que además hay que entender lo inscribió aquella a dicho instituto Para responder a tal interrogante, que igualmente atañe a precisar quién es la obligada al pago de la pensión de jubilación que reclama el demandante, la Sala habrá de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del año en curso, radicación número 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio, ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestación a ninguna Caja de Previsión Social.

Al respecto se dijo: “( ) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal. “I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994.

“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.

“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’.

Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. “La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º).

Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘Servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales ’.

“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.

“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.

“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’.

“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.’.

“ Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. “Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes.

“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.

“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes.

“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido.

“ III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. “Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. “Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’.

Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. “Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.

“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: ‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional ( ) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’.

“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.

“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social” Aplicando, entonces, los criterios contenidos en los apartes de la providencia antes transcrita que se ajustan en lo sustancial al asunto aquí debatido, al concluir el fallador de segunda instancia que por el hecho de haber sido afiliado el demandante al Instituto de los Seguros Sociales, tal entidad sustituyó al banco demandado en el pago de la pensión de jubilación pretendida, con ello asimismo infringió directamente el artículo 1° de la ley 33 de 1985 y aplicó en forma indebida el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo por no ser ésta la disposición legal que disciplina el caso del demandante, como también en razón a que la aludida entidad no era una Caja de Previsión Social.

Empero, no sobra agregar que la afiliación del actor por la demandada al Seguro Social habrá de dársele el efecto precisado en la sentencia de la Corte que se tiene en cuenta para desatar el recurso extraordinario, a saber: “( ) pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

Lo hasta aquí comentado impone casar en su totalidad la sentencia recurrida en cuanto absolvió a la parte demandada de todas las súplicas formuladas, haciéndose innecesario el estudio de las demás acusaciones planteadas en virtud a que todas ellas apuntan en la misma dirección. Para proferir el fallo de instancia y con fundamento en el artículo 99 del código procesal del trabajo, modificado por el 61 del decreto 528 de 1964, para mejor proveer, se ordenará allegar, para ser tenido como prueba, certificación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), sobre cuál fue la variación del Indice de Precios al Consumidor entre 25 de marzo de 1986 y el 6 de enero de 1993.

No hay lugar a imponer costas por el recurso extraordinario en razón a la prosperidad del mismo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, fechada enero 19 de 1998, dentro del Proceso Ordinario Laboral que el señor JOAQUIN EDUARDO ARTEAGA CONDE le promovió al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.

En sede de Instancia, para mejor proveer, se dispone que por la secretaria se libre oficio al DANE conforme a lo dicho en la parte motiva de esta providencia. Sin costas por el recurso de casación. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria ACLARACION DE VOTO Frente a la sentencia de casación dictada en este proceso salvé el voto por cuanto no comparto lo que se ha llamado “la indexación de la primera mesada”.

Bajo esa precisión suscribo esta sentencia de instancia en la que se materializa esa figura conceptual que, insisto, no comparto. Fecha ut supra. GERMAN G. VALDES SANCHEZ ACLARACION DE VOTO DEL MAMGISTRADO JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia Expediente: 10876 Respetuosamente sigo considerando que tratándose de una pensión con dos entes obligados, era menester señalar la cuota o proporción de cada uno. Al quedar el fallo sin esta precisión, cabe la razonable duda para quienes deban cumplirlo, si la voluntad de la mayoría fue ordenar la la indexación solamente para la primigeria pensión o para ambas, porque podría pensarse que donde hay la misma razón, procede idéntica solución jurisprudencial, a pesar de que por lo expuesto en el salvamento de voto no comparto que exista base legal para tal condena.

JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 10876 Por encontrarme totalmente de acuerdo con lo expresado por el Magistrado Germán Valdes Sánchez, adhiero al salvamento de voto por él presentado en el presente proceso, que sintetiza el pensamiento que en casos similares hemos expuesto también con el magistrado Rafael Méndez Arango.

Mas ahora debo agregar, que por tratarse en este caso de una pensión compartida entre el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, siendo dos los obligados, no se ve razón lógica para que la mayoría de la Sala haya dispuesto únicamente la indexación de la pensión que debe pagar la primera entidad o por lo menos no se haya hecho el análisis del porqué a su juicio no procede la revaluación de la segunda.

JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 10876 Aun cuando debo reconocer que mi intervención durante la discusión de la ponencia se orientó primordialmente a debatir la cuestión jurídica de la revaluación judicial del valor de la primera mesada pensional, al igual que lo hicieron los otros dos magistrados que de manera parcial salvan el voto, también expresé dudas sobre la solución dada al caso en cuanto al régimen legalmente aplicable a la pensión demandada por Joaquín Eduardo Arteaga Conde, por lo cual creo que no constituye una sorpresa lo que en este salvamento de voto expreso con mayor amplitud.

Sé que es un problema jurídico de no fácil solución el relacionado con la determinación del régimen jurídico aplicable en un caso en el cual el trabajador prestó sus servicios a un patrono sometido fundamentalmente a la Ley 6a. de 1945 y el Decreto 2127 de ese mismo año, que lo reglamenta, en cuanto a su contrato de trabajo, y al Decreto Ley 3135 de 1968 y su reglamentario el Decreto 1848 de 1969 en lo atinente a las prestaciones sociales; pero cuyo régimen jurídico varió en razón de haberse modificado la composición de su capital social cuando el demandante cumplió la edad requerida, según él, para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Y un problema de tan difícil solución se embrolló aún más por estar plenamente probado que desde su ingreso Joaquín Eduardo Arteaga Gómez fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, lo que legalmente obligaba a considerarlo para los efectos propios de la seguridad social como si de un trabajador particular se tratara, conforme lo estatuía expresamente el literal b) del artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que al establecer quienes estaban sujetos al seguro social obligatorio, incluía a los trabajadores oficiales, disponiendo por ello lo siguiente: "Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ".

Pero además de la discrepancia sobre el régimen legalmente aplicable a Arteaga Conde en cuanto a la seguridad social, punto de derecho que, a mi juicio, no aparece suficientemente explicado en la sentencia, también se funda mi disentimiento en que si el cargo que prosperó fue el primero --y así lo entiendo por cuanto en la sentencia se dice que la violación de la ley se produjo por la "aplicación indebida" y la "infracción directa" de las normas con las que se integró la proposición jurídica, y sólo en ese cargo el recurrente se refirió a esos conceptos de violación--, la acusación quedó entonces trunca debido a que el impugnante limitó su argumentación a expresar las razones por las cuales, en su opinión, habían sido infringidas directamente las disposiciones legales que consideró no aplicó el Tribunal, por ignorarlas o por haberse rebelado contra ellas.

A este específico planteamiento jurídico redujo la sustentación de su acusación, expresando los motivos que para él respaldan su tesis, y los cuales la mayoría de la Sala tampoco aceptó, por lo que aparece dicho en la sentencia que "desde la óptica legal antes puntualizada el ataque no estaría llamado a prosperar" (página 14 del fallo). En cambio, al referirse a las disposiciones que presentó como aplicadas indebidamente, que fueron los artículos 3º del Decreto 3130 de 1968, 3º y 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 36 de la Ley 100 de 1993, únicamente arguyó el recurrente lo que a continuación copio en su integridad: "Por otra parte, como el Tribunal aplicó indebidamente al demandante el régimen pensional de los trabajadores particulares, incurrió, pues, en la transgresión indicada de las normas del código del trabajo y del régimen del seguro social reseñadas en la integración de la proposición jurídica" (páginas 4 y 5 de la demanda).

No desconozco que el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo le ordena al recurrente que plantee sucintamente su demanda "sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia"; pero de allí a aceptar la inexplicada aserción antes transcrita como argumentación suficiente para fundar el cargo de aplicación indebida de la ley formulado contra la sentencia, creo sinceramente que media un abismo.

Si la infracción directa denunciada por el recurrente no se dio, y así lo expresa la sentencia, la aplicación indebida planteada como una consecuencia de la inaplicación de los textos legales con los que se integró la proposición jurídica, quedó sin fundamentación. Lo anterior sin olvidar que la razón por la que el Tribunal concluyó que no era el Banco Central Hipotecario el obligado a pagar la pensión sino el Instituto de Seguros Sociales, fue el hecho de haber afiliado a su entonces trabajador a esa entidad "desde la fecha en que dicho instituto estableció la seccional en la ciudad de Montería y lo mantuvo afiliado hasta la fecha de su retiro del trabajo cotizando todas las semanas en el riesgo de pensión del mencionado trabajador" (folio 17, C. del Tribunal).

En una consideración anterior de la sentencia acusada se asentó igualmente "que el demandante Joaquín Arteaga Conde fue afiliado por el Banco Central Hipotecario al Instituto de los Seguros Sociales en el riesgo de pensión desde el día 4 de septiembre de 1972" (folio 15, ibídem). En cuanto al punto de la revaluación judicial de la primera mesada de la pensión de jubilación, las razones de mi desacuerdo son las mismas que aparecen expresadas en el salvamento de voto presentado por el magistrado Germán G. Valdés Sánchez, por lo que juzgo innecesario reproducirlas aquí. RAFAEL MENDEZ ARANGO Santa Fe de Bogotá, D.C., 12 de noviembre de 1998