CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta N° 15 Santafé de Bogotá, D. C., febrero diez (10) de mil novecientos noventa y ocho (1998). ASUNTO Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de RAUL RIVERA OROZCO, contra la sentencia proferida el 19 de abril de 1995 por el Tribunal Superior de Manizales, que confirmó la dictada el 1° de febrero de 1995 por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma, Caldas, mediante la cual a dicho procesado se le impuso condena de 8 años y 6 meses de prisión e igual término de interdicción de derechos y funciones públicas, además de indemnizar en concreto los perjuicios morales causados, como autor de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y porte ilegal de arma de defensa personal, cuya incautación fue así mismo dispuesta.

HECHOS Hacia el mediodía del 29 de agosto de 1992, en la tienda de María Oliva Restrepo de Hernández ubicada en la finca “La Sofía”, vereda Chápata del municipio de Anserma, RAUL RIVERA OROZCO inopinadamente disparó varias veces un revólver que portaba sin autorización válida, contra ANCIZAR ANTONIO HERNANDEZ RESTREPO, hijo de María Oliva, Agente de Policía adscrito a San José del Palmar, Chocó, quien no se hallaba de servicio.

ANCIZAR recibió un impacto “en región lumbar L4 derecha” y otro en “región glútea derecha”, que le ocasionaron incapacidad definitiva de 60 días, deformidad física permanente por cicatriz quirúrgica queloide y perturbación funcional permanente del miembro inferior derecho (fs. 36 y 73 cd. inicial). ACTUACION PROCESAL Por la reacción inmediata del propio herido y miembros de su familia, RAUL RIVERA OROZCO fue capturado en el mismo lugar y momento de los hechos.

Escuchado en indagatoria, su situación jurídica fue resuelta el 8 de septiembre de 1992 con medida de aseguramiento de detención preventiva, por la tentativa de homicidio y el porte ilegal del arma de defensa personal (fs. 18 y Ss. ib.) y, después de ser excarcelado por vencimiento del término, fue objeto de resolución de acusación proferida el 30 de marzo de 1993 por el Fiscal 22 adscrito a la Unidad de Anserma por los mismos delitos (fs. 93 y Ss. ib.), agravado el homicidio imperfecto por el aprovechamiento de la indefensión de la víctima.

El enjuiciamiento no fue recurrido y la causa la asumió el Juzgado Penal del Circuito de Anserma, que la adelantó y finiquitó en su instancia profiriendo la sentencia inicialmente referida, que al ser apelada por el defensor dió lugar al fallo del Tribunal Superior de Manizales también mencionado ab initio, contra el cual va dirigido el recurso extraordinario.

LA DEMANDA Acudiendo a la causal primera de casación, el defensor formula un único cargo por considerar la sentencia “violatoria de la ley sustancial, concretamente del artículo 445 del C. de P. Penal ocasionando un error de derecho por falta de apreciación de la norma sustancial aplicándose erróneamente o indebidamente la disposición del C. Penal que sanciona el delito.” Señala que tal error de derecho “se presentó en la apreciación de las pruebas”, así: 1° El perito que participó en la diligencia de inspección judicial, manifestó que pudo haber dos armas, según la trayectoria deducida de los posibles impactos de bala observados en el lugar de los hechos, algunos de cuyos plomos fueron allí encontrados. 2° El Hospital Universitario de Caldas, donde fue atendido ANCIZAR, reportó que en la Sección de Quirófanos no fue hallado ninguno de los proyectiles extraídos de su cuerpo. 3° De las declaraciones de los testigos que se hallaban en el lugar de los hechos “se determinan una serie de contradicciones que bien merecen ser tenidas en cuenta, aunque el hecho que mejor pudiera serlo, (sic) lo constituye el no haber sido testigos presenciales, ya que solo salieron a auxiliar al lesionado cuando hubieron cesado los disparos.” No especifica qué contradicciones. 4° No se allegaron los testimonios de Luis Elacio Loaiza y Gildardo Sánchez, el primero por haber sido asesinado en Medellín y éste por la imposibilidad de localizarlo a pesar de los intentos realizados, según indica el propio recurrente. 5° Los dictámenes de balística no permitieron determinar si “dos proyectiles incriminados fueron o no disparados con el revólver incriminado”, dejando aquí también “institucionalizada la duda”.

Concluye el libelista deplorando que “durante todo el proceso, en forma sistemática, el juzgador se ha empeñado en desechar toda situación o prueba que deje margen a cualquier duda en favor de mi patrocinado”, y pasa a solicitar se case la sentencia recurrida, para en su lugar dictar fallo absolutorio en lo que al delito de homicidio tentado se refiere.

CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal ha conceptuado en contra de la pretensión del recurrente y pide no casar la sentencia impugnada. Observa que “aunque la enunciación del cargo es adecuada -violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 445 del C. de P. P.-, en la fundamentación del mismo traslada la impugnación a los terrenos de la infracción indirecta toda vez que sus proposiciones conducen a demostrar un hipotético error del juzgador sobre el régimen probatorio del proceso y no sobre la norma sustancial como debería ser ” Resalta cómo el Tribunal desechó categóricamente la duda y reitera que si el propósito del actor era establecer que la prueba acopiada no resultaba suficiente para llegar a la certeza de la responsabilidad del procesado, no ha debido escoger la violación directa de la ley sustancial, que sólo debe invocarse cuando se comparte la apreciación probatoria que ha realizado el fallador.

Aclara el representante del Ministerio Publico que sólo es posible impugnar por violación directa la inaplicación del citado artículo 445, si en la sentencia se aceptó la duda y sin embargo la decisión es condenatoria, planteamiento que no se hace en la demanda y mal podría haberse hecho, cuando para los juzgadores no existió duda sobre la responsabilidad del acusado.

Concluye, de otra parte, citando una providencia de esta corporación (indica sólo la fecha octubre 10 de 1995, correspondiendo a sentencia de casación en el proceso radicado 9054, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, en donde se acude a otra providencia de enero 25 de 1991, M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas), para determinar que tampoco puede pretenderse el reconocimiento de un error de hecho “cuando en realidad la duda surge únicamente de la manera personalísima como se interpreta la prueba”, ni analizando un sólo medio de convicción estando la demostración integrada pluralmente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es entendido que quien pretenda establecer en casación que el juzgador dejó de resolver la duda a favor del procesado, por cuanto arribó a la certeza sobre su responsabilidad penal, o sobre la tipicidad, antijuridicidad y punibilidad del hecho, cuando en realidad subsistía incertidumbre, en lo cual incurrió por incorrecta apreciación, escindida o discorde con las reglas de la sana crítica, de determinada o determinadas pruebas, con trascendencia sobre el fallo, podrá atacar éste por el segundo aparte de la causal primera, violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en su modalidad de falso juicio de identidad; o falso juicio de existencia, si lo que hizo para caer en tal yerro fue ignorar la prueba válidamente acopiada o imaginar una de tal connotación. Por el contrario, para mencionar otra hipótesis, si el fallador reconoció la existencia de duda sobre alguno de los factores acerca de los cuales debe tener certeza para poder proferir sentencia condenatoria y sin embargo la impuso, sin mediar cuestionamiento alguno sobre la apreciación probatoria, la impugnación ha de formularse, también por la causal primera, pero por violación directa de la ley sustancial que obliga a absolver toda duda a favor del acusado (artículo 445 C. de P. P.).

Las proposiciones anteriores son dejadas de lado en el asunto bajo estudio, donde el empeño del casacionista choca desde el principio con insalvables defectos de postulación, cuando expresamente acusa “un error de derecho por falta de apreciación de la norma sustancial”, artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, pero en lugar de especificar y tratar de determinar, para ser consecuente con su enunciado, si el supuesto yerro surgió de un falso juicio de legalidad o de un falso juicio de convicción, como debía procurarlo al haber escogido esa vía, se va a la aseveración genérica de que tal error de derecho “se presentó en la apreciación de las pruebas” y ensaya un cuestionamiento seccionado en cinco puntos, anteriormente enumerados en el acápite referido a la demanda, pretendiendo desvirtuar así la valoración probatoria integral efectuada por el Tribunal, la cual viene además amparada por la doble presunción de legalidad y acierto, que en nada desvanece la demanda.

Esos cinco puntos presentan diferente connotación: el primero y el quinto sugieren eventualmente, porque en ninguno es explícito el libelista, errores de hecho por falso juicio de identidad, al no haberse asumido a cabalidad el sentido objetivo de dos peritaciones (la practicada dentro de la inspección judicial, en cuanto aceptó como probable que en el suceso hubieran sido disparadas dos armas, y la de balística que no pudo determinar si dos proyectiles “fueron o no disparados con el revólver incriminado”).

Así mismo el tercero, al parecer por haberle otorgado credibilidad a los testimonios, que tilda de contradictorios sin tan siquiera mencionar en qué, de quienes se hallaban en el lugar de los hechos pero no fueron testigos presenciales, pues según dice sólo salieron a auxiliar al lesionado cuando cesaron los disparos. El segundo y el cuarto apuntarían más bien a una omisión en el acopio de pruebas: la experticia sobre unos proyectiles, que el censor resalta que no fueron hallados en el hospital donde se atendió a ANCIZAR, constituyendo “un hecho fortuito y no de mala fe” (página 5 de la demanda) y dos declaraciones, la de un testigo que falleció y otro que no fue posible escuchar a pesar de reiterada citación. Pero si el recurrente insinúa, puesto que tampoco es preciso, que ello pudo redundar en quebrantamiento del derecho de defensa, con trascendencia en el fallo, ha debido acudir, en forma separada y con la requerida subsidiaridad, a la causal tercera de casación, por haber estado el juicio, hipotéticamente, viciado de nulidad.

De esta manera, el libelista contraviene los principios de claridad, precisión y no contradicción exigidos en el recurso extraordinario por los numerales 3° y 4° e inciso final del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, y redundaría también contra el principio de limitación (art. 228 ib.), al colocar a la Corte en la inasible situación de remplazarlo para escoger causal, vía y razones de ataque a una sentencia, que es el demandante quien la tacha de infringir la ley sustancial, lo cual mal pretende apuntalar con la informalidad de un alegato de instancia, ensayando libremente algunas glosas deshilvanadas y que sólo tocan aspectos parciales y sin trascendencia contra el fallo.

Esa presentación pudo incidir en que la Procuraduría Primera Delegada dedujese que el recurso venía encauzado por violación directa, cuando en la formulación del cargo único, si bien no rotula la supuesta conculcación de la norma sustancial como directa o indirecta, sí menciona expresamente el error de derecho. Volviendo al tema concreto de la duda, que ciertamente el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal impone absolver a favor del sindicado, lo cual descartaron los administradores de justicia al no presentárseles dubitación alguna, quien yerra es el censor insistiendo en ella, por cierto de manera imprecisa sobre si quiere hacer persistir la incertidumbre hasta el extremo de desdibujar la autoría, o acerca de si fueron dos quienes dispararon y la tornadiza justificación del hecho que de ahí pudiera derivarse.

Si los funcionalmente encargados de resolver no dudan, mal hace el recurrente en tratar de imponer su particular criterio, en una discordancia apreciativa que no basta para deducir ni encuadrar un error atacable en la casación que pretende. Por todo lo anterior, la impugnación no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA