CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL ACTA N° 43 RADICACION 10863 MAGISTRADO PONENTE: RAMON ZUÑIGA VALVERDE Santa Fe de Bogotá, D. C., dos de diciembre de mil novecientos noventa y ocho. La Corte decide el recurso de casación inter�puesto por el apoderado del BANCO POPULAR contra la sentencia de 18 de diciembre de 1997, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio seguido por JORGE ANTONIO SINISTERRA MONSALVE contra el recurrente.

ANTECEDENTES: JORGE ANTONIO SINISTERRA MONSALVE demandó en proceso ordinario laboral al Banco Popular con el propósito de obtener el reconocimiento y pago del saldo del auxilio de la cesantía liquidadas retroactivamente “…a partir de diciembre 4 de 1973 hasta octubre 11 de 1994, al (a) señor (a) ALFREDO TORRES LEGARDA” (fl. 12 C. Principal), los intereses del excedente de la cesantía dejada de pagar durante 15 años 1 mes y 7 dias liquidados al 12% anual; el excedente de la indemnización de que trata la audiencia de conciliación, pretensión desistida conforme a escrito de folio 66 ibídem, la indemnización moratoria y la indexación de las sumas injustamente retenidas, la nulidad de la audiencia de conciliación de 14 de diciembre de 1992 y las costas del juicio.

Señaló como extremos temporales los transcurridos entre el 10 de enero de 1977 y el 1º de octubre de 1992, siendo su último cargo el de visitador II de la casa matriz de Cali. Devengaba un salario de $354.651.3., Afirma haber celebrado audiencia de conciliación con el Banco el 11 de septiembre de 1992 ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali en la que las condiciones fueron preparadas y elaboradas por la empleadora, sin discusión previa con el trabajador y habiéndose vulnerado derechos ciertos e indiscutibles no hace transito a cosa juzgada, ni con la virtualidad de dejar a paz y salvo a la empleadora a que se celebró antes de conocer el valor real de sus prestaciones sociales.

Que la demandada al liquidar las cesantías no incluyó como factor salarial la prima de antigüedad devengada en el año anterior a su desvinculación y sin que hubiese pagado la cesantía con retroactividad en aplicación de la ley más favorable. La accionada respondió la demanda para oponerse a las pretensiones del actor y al efecto propuso las excepciones que denominó conciliación, compensación, carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, pago, prescripción y cosa juzgada.

El Juzgado Sexto Laboral de Cali puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 11 de septiembre de 1997, en la que condenó al Banco Popular a pagar el reajuste de cesantías, el saldo insoluto de intereses a la misma y la sanción moratoria en favor del actor. La absolvió de los demás cargos formulados en su contra. Contra la decisión recurrió en apelación el apoderado del demandado; el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante sentencia de 18 de diciembre de 1997 decidió la alzada para modificar el numeral 1º en cuanto al monto de los reajustes ordenados que se fijaron en la suma de $299.884.oo para la cesantía y $26.990.oo para sus intereses.

Modificó el punto 2º y estableció en $12.605.72 el valor diario de la sanción moratoria. No impuso costas en esta instancia. Para mantener la condena de primera instancia en lo atinente a la prima de antigüedad devengada durante el último año de servicios con incidencia en el salario promedio definitivo, aplicó lo dispuesto en el artículo 2º de la ley 65 de 1946 que cobija a los trabajadores oficiales.

Y, con arreglo a tal ordenamiento la prima de antigüedad resulta ser ciertamente factor estructural del salario y desde luego ha de tomarse en consideración para la liquidación del auxilio de cesantía siempre que implique directa e indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios. Concluye en que de acuerdo a tal disposición que no procedía excluirla como factor salarial tampoco para la pensión del actor.

En relación a la cesantía consideró que la sentencia de primer grado tomó la doseaba parte y no la sexagésima como correspondía, ya que no se había causado durante el último año de servicios, sino dentro de los últimos cinco (5) años y teniendo en cuenta éstos parámetros disminuyó el valor de la sanción moratoria. RECURSO DE CASACION El apoderado del banco demandado pretende la casación del fallo impugnado en cuanto modificó el monto de las condenas por concepto de excedente de cesantía, saldo insoluto de intereses a las mismas e indemnización moratoria, para que en sede de instancia se revoquen las condenas del a-quo y se absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones incoadas.

Subsidiariamente y para el caso de que ésta corporación encuentre que la prima de antigüedad debe ser considerada factor salarial, solicita la casación de la sentencia recurrida en lo referente a las condenas por concepto de indemnización moratoria, para que en sede de instancia confirme la absolución por este concepto. Con la finalidad anotada formula un solo cargo por la causal primera, en el que acusa por vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 1 y 11 de la ley 6ª de 1945; 18 del decreto 2127 de 1945; 2° de la Ley 65 de 1946; 6° del Decreto 1160 de 1947; 22, 23, 26, 27, 28, 29 del Decreto 3118 de 1968, 1º del decreto 797 de 1949; en relación con los artículos 467 y 468 del C.S.T. Señala que la violación legal se produjo a consecuencia de diez errores evidentes de hecho, en los que dice haber incurrido el sentenciador por la apreciación errónea de las convenciones colectivas de 1980, 1981 (folios 27 a 39 y 162 a 174 y 198 a 218); contestación de la demanda en cuanto a las confesiones que contiene; documentos de pago de la prima de antigüedad (folios 20, 21 y 150); resolución 433 de 1992 (folios 328 a 332) la liquidación de prestaciones (folios 25 y 84).

Y, por falta de apreciación del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del Banco Popular (fls. 100 a 102) y el procedimiento para obtener la liquidación final del demandante (folios 305 a 307). Los yerros atribuidos al ad quem son los siguientes: “1. Dar por demostrado, sin estarlo que para determinar el salario promedio para liquidar la cesantía del señor JORGE SINISTERRA MONSALVE, el Banco debía incluir la sesentava parte de la prima de antigüedad pagada al actor.

“2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de antigüedad es una de las primas extralegales que integran el tercer factor para determinar el promedio mensual de lo devengado por un trabajador del Banco Popular en el último año de servicios. “3. Dar por demostrado, sin estarlo, que al salario base tomado por el Banco, para liquidar las cesantías del señor JORGE SINISTERRA MONSALVE, en la suma de $354.651.32, se le debe adicionar el valor correspondiente a la sesentava parte de lo recibido por prima de antigüedad.

“4. No dar por demostrado, estándolo, que la única discrepancia, en relación con la liquidación del auxilio de cesantía, obedecía a no haber tenido en cuenta el Banco demandado la inclusión del valor correspondiente a la prima de antigüedad como factor salarial. “5. No dar por demostrado, estándolo, que al señor JORGE SINISTERRA MONSALVE, el Banco le pagó la cantidad de $1.411. 216.65, por concepto de prima de antigüedad por 15 años de servicios.

“6. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular al no haber incluido la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía procedió con fundamento en lo acordado en las normas convencionales vigentes a la terminación del contrato. “7. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario básico para liquidar el auxilio de cesantía se determina en la misma forma como se hace para la liquidación de la pensión de jubilación. “8.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco Popular adeuda al señor SINISTERRA MONSALVE como excedente de cesantía la suma $299.884,oo y por saldo insoluto de intereses a la cesantía $26.990. “9. No dar por demostrado, estándolo que el actor tuvo en cuenta en la demanda que dió inicio a este proceso que en las normas convencionales en forma expresa y categórica establece que la prima de antigüedad no constituye salario.

“10. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular alegó razones atendibles a lo largo del proceso y procedió de buena fe al no incluir la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía”: Luego de hacer las pertinentes transcripciones del fallo impugnado, anota que el Tribunal no analizó correctamente las convenciones colectivas vigentes para los años 1980-1981, reproduciendo textualmente los artículos 12 a 15 de la suscrita el 1º de febrero de 1980.

Afirma que según ellas la prima de antigüedad no es factor salarial. También señala que el juzgador de segundo grado no analizó correctamente el artículo 19 de la convención colectiva de 1981, referente a las primas extralegales que constituyen factor salarial, ocupándose de la reproducción de los artículos 17 y 19 de la convención colectiva de trabajo.

Observa que tal normatividad señala los procedimientos determinantes del tercer factor salarial en la liquidación de la prima de antigüedad. Finalmente aduce que la buena fe del banco aflora al haber liquidado las cesantías teniendo en cuenta los preceptos convencionales ya citados y que por eso afirma desde la contestación la demanda, la carencia de derecho del demandante en cuanto al reajuste de cesantía. SE CONSIDERA: El examen de las pruebas señaladas por el censor como equivocadamente apreciadas, empezando por la convención colectiva de trabajo suscrita en 1981, en su artículo 19 señala el “PROCEDIMIENTO PARA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA” y también los elementos que la estructuran.

Además del salario ordinario, incluye “…un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, por concepto de primas de servicios (excluida una tercera parte de su valor que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones…” (folios 198 a 218 cuaderno principal).

Entre las primas extralegales se incluye la de antigüedad prevista en el artículo 17 de la mencionada convención para los trabajadores que cumplan 5, 10, 15, 20 o 25 años de servicios, teniendo en cuenta los factores de salario determinados de modo similar al citado artículo 19. Del examen de las documentales correspondientes a la contestación de la demanda, liquidación de cesantías y prestaciones sociales del demandante, recibo de prima de antigüedad y la resolución 433 de 1992 señaladas por el recurrente como equivocadamente apreciadas y las señaladas como dejadas de apreciar circunscritas al interrogatorio del representante legal de la accionada y a la liquidación final de prestaciones, no logra desvirtuar la conclusión del ad quem relativa a la obligación de computar en la liquidación del auxilio de cesantía la prima de antigüedad percibida por JORGE ANTONIO SINISTERRA MONSALVE en el último año de servicios, como quiera que de los medios probatorios señalados por el impugnante como equivocadamente apreciados y dejados de apreciar no se deduce que la prima de antigüedad no fuera factor constitutivo de salario, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º de la ley 65 de 1946, para los trabajadores oficiales.

De esta suerte para la liquidación de tal auxilio, procede computar la prima de antigüedad para la determinación del salario promedio siempre que tenga carácter retribuido en forma directa o indirecta de los servicios prestados. No aparece pues demostrados los yerros fácticos acusados a este respecto. En referencia a la indemnización moratoria la Sala encuentra que de la liquidación de cesantías y prestaciones sociales del demandante de folios 25 y 84 señaladas por el recurrente como equivocadamente apreciadas, que las partes le dieron el tratamiento de “…primas extralegales…” a las que tienen ese carácter en la convención colectiva de trabajo, que son la semestral y anual.

De esta suerte, es manifiesto, entonces, el error del juzgador al no encontrar elementos de buena fe en el comportamiento del Banco, agregándose, dentro del análisis pertinente de instancia que la conducta procesal de la entidad demandada permite confirmar su actuación de buena fe. El Banco tuvo siempre plena convicción de que su proceder era el correcto; de allí que también deba tenerse en cuenta que explicó, para defender su posición las razones que le daban la seguridad de obrar conforme a derecho al interpretar las normas convencionales y concluir que la periodicidad con que se efectuaba el pago de la prima de antigüedad, que calificaba de ocasional, no le imponían la obligación de tenerla como elemento del salario.

En consecuencia, demostrada la buena fe de la empleadora, no procedía la sanción moratoria impuesta, de modo que se casará el fallo en cuanto modificó la decisión de primer grado para absolver en su lugar a la accionada del reclamo respectivo. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 18 de diciembre de 1997 en el juicio promovido por JORGE ANTONIO SINISTERRA MONSALVE contra el BANCO POPULAR, en tanto modificó la decisión de primer grado y fulminó condena por concepto de indemnización moratoria y en su lugar absuelve a la demandada de tal concepto.

En lo demás se confirma la decisión del juzgado. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias serán de cargo de la demandada. Cópiese, Notifíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �13� Casación No. 10863