SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 10861 Acta No.36 Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio Santafé de Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cali el 12 de diciembre de 1997, en el juicio ordinario de JAIME ALFREDO SILVA SARMIENTO contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A.” y/o la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES ACDAC “CAXDAC”.

ANTECEDENTES Pretendió el actor que se condenara a AVIANCA y/o a CAXDAC a reajustarle la primera mesada de la pensión de jubilación que le fue reconocida “con base en el 75% del promedio anual que en último año arroje la suma de los salarios que realmente debió devengar, entre el 27 de Marzo de 1.991 y el 04 de Abril de 1.994”; a reconocerle y pagarle a partir de esta último fecha “la diferencia que resulte del reajuste de la primera mesada de la Pensión de Jubilación, con todos sus aumentos legales, hasta la fecha en que se ejecutoríe la sentencia”; y a continuar pagando” la mesada reajustada, con los aumentos legales, en forma vitalicia.” Subsidiariamente pidió reajuste de la primera mesada pensional con base en la indexación de las sumas recibidas por el actor a título de indemnización entre el 21 de marzo de 1991 y el 4 de abril de 1994, “aplicando el 75% por ciento -sic- (valor de la pensión) al promedio mensual del último año anterior al 04 de abril de 1.994, teniendo en cuenta dentro de ese lapso, lo reconocido como salario en la liquidación de Prestaciones Sociales practicada por la Demandada a favor del Demandante”, pagarle, a partir del 4 de abril de 1994, la diferencia que resulte del reajuste de la primera mesada, “con todo sus aumentos legales, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia”; continuar reconociendo la mesada reajustada en forma vitalicia; y las costas.

Como sustento de sus pretensiones expresó el actor que fue despedido sin justa causa por AVIANCA el 27 de marzo de 1991, y el 10 de marzo de 1994 obtuvo el reintegro por orden judicial; que por el lapso en que estuvo cesante recibió a título de indemnización $23.489.61 diarios, suma en la cual no fueron incluidas las provenientes de prestaciones extralegales constitutivas de salario; que fue reintegrado el 10 de marzo de 1994 y despedido para ser jubilado el 4 de abril del mismo año; que como durante el tiempo que estuvo cesante solo se le reconoció el salario simple, sin aumentos y sin prestaciones legales y extralegales a que tenía derecho, los salarios del último año ascendieron sólo a $748.982,oo y su pensión sólo a $561.737,oo, pero si no hubiera sido despedido esas sumas debieron haber sido superiores, pues los salarios de los pilotos de avión Jet B-767, ubicación que debía tener el actor en el escalafón técnico, superaban ostensiblemente esos límites; que por lo dicho, se ha visto afectado en su patrimonio y lucrada injustamente AVIANCA, “no obstante haber sido culpable de los hechos por el despido injusto que se produjo”, pues la pérdida del poder adquisitivo de la moneda ha hecho que su pensión sea inferior a la que tendría derecho; que AVIANCA es responsable de las pensiones de jubilación de sus trabajadores y CAXDAC debe pagarlas por orden de aquella; que por ser vinculado a ACDAC, es beneficiario de la convención colectiva suscrita el 10 de agosto de 1993.

AVIANCA, en la contestación de la demanda, aceptó los hechos relativos a haber sido despedido el actor y reintegrado por orden judicial; y a haberlo despedido por reconocimiento de la pensión, a partir del 4 de abril de 1994; dijo que no le constaba que ella fuera responsable de las pensiones de jubilación de sus trabajadores y que ordenara a CAXDAC el pago de las mismas, ni que el actor fuera beneficiario de la convención colectiva suscrita el 10 de agosto de 1993.

Negó los restantes hechos y manifestó que el actor se jubiló “con el 75% del salario que devengaba en el momento de la jubilación”. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago, carencia de acción o derecho para demandar, cobro de lo no debido y la innominada. CAXDAC, por su parte, se pronunció sobre los hechos diciendo, en esencia, que los mismos aluden a un tercero. Se opuso a las pretensiones y dijo que el actor fue pensionado con base en el salario que reportó su empleadora y, por lo tanto, en los aportes del actor; que ella solo responde por las pensiones “en el monto que resulte concordante con los aportes y cotizaciones que le sean canceladas”; por lo cual si hubo deficiencias al respecto por parte de la empleadora, frente a ésta debe orientarse la causa, como responsable de las omisiones.

Propuso, como excepciones de fondo, las de pago, inexistencia de la obligación, prescripción, carencia de respaldo normativo y la genérica. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali dictó sentencia de primera instancia el 9 de agosto de 1995 y en ella declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y la innominada y absolvió a la demandadas de todas las pretensiones del actor, a quien condenó en costas.

EL FALLO DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Cali, al desatar el recurso de apelación del actor, mediante el fallo materia del recurso extraordinario, confirmó la decisión del a quo, sin imponer costas en la alzada. Para proceder así, el Tribunal expresó: “El demandante acepta que su pensión se le liquidó en el promedio de lo percibido en el último año, por tanto con esta acción, lo que pretende es la nivelación de dicha pensión con la pensión de los pilotos de avión JET B-767, que se encontraban dentro de su mismo escalafón y tenían su misma antigüedad.

“No escapa a la Sala el perjuicio sufrido por el demandante al haber sido jubilado por la empresa al mes siguiente de su reintegro y por ende con el salario que percibió durante el tiempo en que estuvo cesante, sin los incrementos que hubiera podido obtener si hubiera estado al servicio activo, resultando, por lo tanto, su mesada pensional, inferior a la de los otros trabajadores de igual rango y antigüedad.

Sin embargo nada podemos hacer para repararlo, dado que carecemos de apoyo legal. Ninguna norma no autoriza nivelar las pensiones de jubilación por esa causa, ni reajustarlas, ya que este objetivo se cumple con las normas legales que le prevén en determinados casos, muy específicos por cierto. De suerte que acoger la tesis del recurrente, por justa que parezca, equivaldría a salirnos de nuestra órbita jurisdiccional para entrar a legislar.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el demandante y como su trámite ya se cumplió en legal forma, procede la Corte a resolverlo, con fundamento en la correspondiente demanda y en los escritos de réplica de las demandadas.

Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia gravada y que en instancia, revoque la de primer grado “y en su lugar disponga acceder a las pretensiones principales de la demanda o a las subsidiarias según lo estime la sede de instancia.” Para alcanzar su objetivo, el censor formula dos cargos. PRIMER CARGO Acusa la infracción directa de los artículos 304, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil “aplicables por mandato del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, en relación con los artículos 1°, 9°, 13°, 19°, 21°, 43° y 55° de Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 11 del Decreto Reglamentario No. 60 de 1.973, Artículo 8° de la ley 153 de 1.887, Artículos 1494 y 1603 del Código Civil, Normas últimas aplicables por mandato del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

El anterior quebranto fue violación del -sic- medio que condujo a no aplicar los artículos 1°, 9°, 18° y 19° del Código Sustantivo del Trabajo, 8°, de la ley 153 de 1.987, el artículo 11 del Decreto Reglamentario No.60 de 1973, Artículo 14 de la ley 100 de 1.993 y el Artículo 41 del Decreto Reglamentario No.692 de 1.994”. Dice en su demostración el censor que es patente el error jurídico del ad quem, pues en sus escuetas consideraciones, que lindan “en una clara y explícita denegación de justicia”, manifestó que “como no existe norma, no se puede impartir justicia” y, además, que no existen otras leyes o doctrinas que puedan definir los derechos invocados, por lo cual, “existiendo justeza en la reclamación, no se puede acceder a las pretensiones de la demanda.” Que con ello, el Tribual mostró resistencia a aplicar los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la ley 153 de 1887, “ejes fundamentales de la Universalización de la Norma y del acceso a nuestro ordenamiento legal de las doctrinas fundamentales que buscan de -sic- un equilibrio justo de las relaciones entre las personas."” Transcribe a continuación apartes de una sentencia de la Corte del 5 de agosto de 1987 sobre el entendimiento de la ley.

Asevera en seguida que el ad quem debió acudir a la analogía y copia al efecto trozos de la sentencia de la Corte del 7 de noviembre de 1978 que discurrió sobre la aplicación al campo laboral, de la teoría del abuso del derecho. Y concluye que con las jurisprudencias citadas se demuestra el error evidente del ad quem, “para indicar que nunca el juzgador debe resistirse a la aplicación de la ley y a impartir justicia entre las partes aduciendo la no existencia de Normas que fundamenten su acto, pues la analogía es el camino fundamental para la decisión de los casos que se controvierten y no puede negarse el juzgador a buscar en otros campos especializados del derecho apoyo a declaraciones judiciales que sinceramente cree justas.” Que el error hasta aquí demostrado condujo “a la no aplicación de las Normas legales que tutelan el derecho no reconocido en la sentencia puesto que de no haber mediado los quebrantos demostrados, ellas hubieran sido aplicadas con consecuencias distintas a las expresadas en la sentencia que, entre otras cosas y según lo considerado, debió ser inhibitoria y no confirmatoria de la del A-Quo, pues no habría congruencia.” SEGUNDO CARGO Dice que Tribunal violó, por infracción directa, “los Artículos 1°, 18° Y 19° del Código Sustantivo del Trabajo lo que condujo a la no aplicación de los Artículos 1°, 9°, 13°, 19°, 21°, 43° Y 55° del Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 11 del Decreto Reglamentario No.60 de 1.973, Artículo 8° de la ley 153 de 1.887, Artículos 1494 y 1603 del Código Civil, Normas últimas aplicables por mandato del Artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, el Artículo 14 de la ley 100 de 1.993 y el Artículo 41 del Decreto Reglamentario 692 de 1.994”.

Expresa en su demostración que con el fallo acusado se violaron “ostensiblemente los derechos de mi mandante quien tiene derecho al acceso a la justicia y la aplicación del Derecho Sustantivo antes que el Derecho Adjetivo según las más elementales cánones constitucionales. Que con el aparte de la sentencia del Tribunal, que transcribe, “se acerca a los linderos de la denegación de justicia al ignorar no solo la Normatividad establecida en el Código Laboral sino también todas las que regían casos o materias semejantes, los principios que rigen de este código y la jurisprudencia.” Que el ad quem, al manifestar que no existe norma aplicable al asunto, debió aplicar el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y “proceder a estudiar el caso bajo los criterios del artículo 8° de la ley 153 de 1.987 -sic- aplicando las doctrinas, que sobre enriquecimiento sin causa y abuso del derecho da entrada a dicha Norma, que entre otras cosas, constituye el eje de la aplicación analógica del derecho.” En un capítulo dedicado a las consideraciones de instancia, pide el recurrente que, con base en la censura, el memorial de apelación y lo dicho en la audiencia de trámite ante el Tribunal, en sede de instancia se procede conforme a lo expresado en el alcance de la impugnación, por cuanto el punto se debió decidir “con base en la analogía y aplicando las Doctrinas sobre abuso del Derecho y aplicando las doctrinas del abuso del derecho y enriquecimiento sin causa…” LA REPLICA DE AVIANCA En esencia, afirma que el primer cargo, además de otras notorias deficiencias técnicas que “serían dispensables”, ostenta la de no contener “ninguna norma sustancial o atributiva de derecho y, menos aún, del derecho cuya efectividad persigue el demandante con este juicio.” Enseguida, y para demostrar su afirmación, se refiere, una a una, al contenido de las disposiciones citadas en la proposición jurídica; y concluye: “por demás, la llamada demostración del cargo se reduce a una serie de alegaciones del recurrente y a la transcripción de varios pasajes de sentencias de la H. Corte que tampoco logran desquiciar la determinación del Tribunal Ad quem de mantener en firme el fallo de la primera instancia, totalmente adverso a las pretensiones del demandante.” Del segundo cargo expresa que contiene casi las mismas disposiciones incluidas en el primero, ninguna de las cuales es atributiva de derechos, ni menos del derecho demandado.

Y por ello hace extensivo a este ataque lo que aseveró respecto del primero. LA REPLICA DE CAXDAC Hace suyas las razones que para su oposición plantea AVIANCA y expresa, además, respecto del primer cargo, que las jurisprudencias allí citadas no son aplicables al presente caso. Con relación al segundo ataque, igual que la otra replicante, remite a las observaciones hechas en relación con el primero. SE CONSIDERA Mucho ha insistido esta Corporación en cuanto a que el recurso de casación no es una tercera instancia, sino un medio extraordinario de impugnación para confrontar la sentencia con la ley, y cuya demanda está sometida con su formulación a una técnica especial, en cierto modo rigurosa, y fuera de la cual el recurso resulta inestimable.

También ha dicho y reiterado la Sala que, como Tribunal de casación, carece de facultades oficiosas y en su actividad como tal se somete al derrotero que se le fije en la demanda de casación. En el caso de autos el censor -en ambos cargos que, por demás, se estudian conjuntamente por acusar practicamente la infracción de las mismas normas legales, plantear la misma vía de ataque y, en fin, tener casi igual fundamentación- se limita a acusar, en el primer cargo, la sentencia del fallador de segundo grado porque, a su vez, no aplicó la analogía para que se reconociera el supuesto derecho del actor, pero no indica, ni explica, cómo debe hacerse, y qué texto legal sustancial le sirve de fundamento para ser aplicado analógicamente.

En el segundo cargo se contrae a pedir que se apliquen las teorías del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa, pero -se repite- sin avanzar más en su explicación, de suerte de orientar la actividad de la Corte que, en este recurso eminentemente dispositivo, es recortada y -se reitera- debe ajustarse al derrotero que le fije el recurrente.

Por ello puede decirse que ambos cargos se quedaron cortos en su planteamiento y por ello, acorde con el parecer de los replicantes, serán declarados inestimables. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 12 de diciembre de 1997, en el juicio ordinario de JAIME ALFREDO SILVA SARMIENTO contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A.” y/o la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES ACDAC “CAXDAC”.

Costas a cargo del recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ RAFAEL MENDEZ ARANGO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA �13� �PÁGINA �13� Rad.No.10861