Luis Emiro Suárez Lopez vs. TAMSA [proyecto] SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 10857 Acta 31 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veintiséis (26) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación de CARLOS JULIO MURCIA LEON contra la sentencia dictada el 30 de enero de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el juicio que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. � I.

ANTECEDENTES El proceso lo promovió el recurrente para obtener que se declarara la compatibilidad entre la pensión de vejez que le corresponde como asegurado obligatorio ante el Instituto de Seguros Sociales y la de jubilación que el demandado le reconoció como patrono, condenándolo a pagarle las mesadas adicionales y los reajustes de ley desde cuando la primera de las pensiones se hizo exigible, a prestarle los servicios médicos asistenciales y a pagarle "las demás prestaciones económicas que resultaren probadas durante el pretendido proceso" (folio 12), sumas de dinero que pidió se indexaran de acuerdo con los índices de precios al consumidor, incluyendo los intereses desde cuando la prestación fue suspendida, además de "los perjuicios económicos y morales ocasionados por causa de la decisión adoptada por medio de la providencia que decretó el reconocimiento de la pensión en la forma que en dicho acto administrativo se declara" (folio 13).

Fundó sus pretensiones en el hecho de haber sido su último empleador el Instituto de Seguros Sociales y haber sido al mismo tiempo su afiliado sin que el demandado hubiera objetado su inscripción como trabajador asegurado. Según el demandante, la comisión de prestaciones de la Seccional Cundinamarca le reconoció el 21 de febrero de 1992, mediante la Resolución 1111, la pensión vitalicia de vejez; pero el valor de la retroactividad correspondiente a la prestación lo pagó en favor de su último empleador, violando lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; acto administrativo que no se le notificó en legal forma, aun cuando él interpuso el recurso de apelación, sin que hubiera sido resuelto, por lo que con el silencio administrativo se agotó la vía gubernativa.

El demandado se opuso a las pretensiones del demandante, pues aunque aceptó haberle reconocido la pensión de vejez con la Resolución 1111 de 12 de febrero de 1992, alegó que la notificó debidamente por edicto que fijó el 15 de abril de ese año y desfijó el 30 del mismo mes. Aseveró que no tuvo en cuenta los incrementos por carga familiar para integrar la pensión porque Murcia León no demostró plenamente la convivencia con la compañera "ni el grado de parentezco con dos de sus menores hijas" (folio 37).

En su defensa adujo que actuó conforme a derecho cuando profirió la resolución concediendo la pensión de vejez, y que como patrono asumió únicamente el pago de la diferencia existente entre la pensión que le reconoció como asegurador y la que le venía pagando. Sostuvo igualmente que basándose en el artículo 36 de la Ley 90 de 1946 decretó el valor de las mesadas del año de 1986 al año de 1992 "pero también ordenó que el retroactivo cobijado bajo la figura de la prescripción debía girarse a la empresa Instituto de Seguros Sociales a través de la entidad pagadora # 96 y ordenó pagar los incrementos al asegurado y demandante en este proceso" (folio 38), conforme está textualmente dicho en el escrito.

Propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 13 de junio de 1995, absolvió al demandado y condenó en costas al demandante. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 237 de 25 de septiembre de 1996 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la alzada se surtió ante el Tribunal de Cundinamarca, que al conocer de la apelación del demandante confirmó la decisión del Juzgado con la sentencia acusada en casación, por considerar que el demandado, como empleador de Carlos Julio Murcia León, lo afilió a los riesgos de invalidez, vejez y muerte; habiéndole reconocido con la Resolución 1957 la pensión de jubilación a partir del 16 de diciembre de 1983, por haberle prestado servicios durante el lapso comprendido entre el 24 de mayo de 1963 y el 15 de diciembre de 1983, acto en el que dispuso que en el evento de que en calidad de asegurador le reconociera alguna pensión, ésta se la descontaría de la pensión de jubilación, pues, según el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, "el empleador se encuentra subrogado en el pago de la pensión de vejez, teniendo en cuenta que el trabajador inició labores el 24 de mayo de 1963" (folio 150) y el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez el 1º de enero de 1967.

III. EL RECURSO DE CASACION En la demanda con la que se sustenta el recurso (folios 6 a 13), que no mereció réplica, se le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y en instancia "acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por el trabajador demandante en su demanda, por lo que, deberá en consecuencia revocarse la sentencia proferida por el a quo, proveyéndose en las costas que correspondan" (folio 8).

Con ese propósito el recurrente le formula tres cargos que serán estudiados en el mismo orden propuesto. PRIMER CARGO: Acusa al fallo por infracción directa del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, "en concordancia con los artículos 60 y 61 del Acuerdo Nº 224 de 1966, aprobado por el Decreto Nº 3041 de 1966, en relación con los artículos 259 y 260 del C.S.T., en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, en relación con los artículos 13 y 14 del Decreto Ley 1650 de 1977" (folio 8), tal cual está dicho en la demanda.

En lo que presenta como demostración del cargo afirma que sólo desde la vigencia del Acuerdo 29 de 1985 el Instituto de Seguros Sociales comparte las pensiones de jubilación que tengan el carácter de convencionales, graciosas o voluntarias reconocidas por el empleador, por lo que antes de esa norma regía lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, "es decir, antes de la vigencia de aquel acuerdo, las pensiones de jubilación convencionales, graciosas o voluntarias, no tiene el carácter de compartida" (folio 8), por lo que, según él, de haber consultado el Tribunal la norma cuya infracción directa denuncia y los artículos 60 y 61, en concordancia con los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, habría concluido que la pensión que como empleador le reconoció el demandado no reviste el carácter de compartida, "pues ni la ley ni los reglamentos que rigen para dicha empresa así lo contempla" (folio 10).

Aunque admite que es cierto que la pensión de vejez fue concebida por el legislador para subrogar la de jubilación, parcial o totalmente, afirma que también lo es que para que ello se dé debe estarse precisamente a la ley y a los reglamentos, lo que no sucedió en el caso juzgado, porque los requisitos establecidos en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales no se dan, y, por lo tanto, no puede considerarse que la pensión de jubilación que le otorgó sea compartida con la de vejez que reclama se le reconozca independientemente de aquélla.

Alega que de conformidad con el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977 un trabajador del Instituto de Seguros Sociales no puede acumular una pensión de jubilación con una de retiro por vejez, pensión que dice es distinta a la que él pretende; pero que la norma no prohíbe acumular una pensión de jubilación con una de vejez, y, por el contrario, dispone "que sí es procedente y viable la acumulación y por ende [la] percepción de una pensión de jubilación con una pensión de vejez" (folio 10), pues por el hecho de que un trabajador cotice al Instituto de Seguros Sociales, como asegurador, no queda exonerado el empleador del pago de su pensión de jubilación cuando el trabajador opte por la pensión de vejez, porque la subrogación del riesgo debe darse conforme a la ley y a los reglamentos que dicte el Instituto de Seguros Sociales; y, según el recurrente, no tendría ninguna razón que siendo empleado de dicho instituto se le hubiera obligado a cotizar para él como asegurador, si de todas maneras ese aporte iba a beneficiarlo como empleador, pues la cotización para los riesgos amparados por el Instituto de Seguros Sociales conduce a que tenga derecho a prestaciones sociales económicas y asistenciales conforme lo definen los artículos 13 y 14 del Decreto Ley 1650 de 1997.

SE CONSIDERA: Conviene ante todo precisar que la pensión de jubilación que el Instituto de Seguros Sociales, en su condición de patrono, le reconoció a Carlos Julio Murcia León no fue una de aquellas que él denomina "convencionales, graciosas o voluntarias", sino que se trató de la pensión legal. Esta sola circunstancia pone de presente lo infundado del planteamiento del impugnante, quien se refiere a "las pensiones de jubilación convencionales, graciosas o voluntarias" (folio 8), para afirmar que ellas "no tienen el carácter de compartidas" (ibídem) antes de la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Adicionalmente, debe igualmente destacarse que para confirmar la absolución dispuesta por el Juzgado, el Tribunal asentó que " el accionante, al ser afiliado al ISS, se encuentra sometido a los reglamentos fijados por dicho Instituto.

De ahí que, de conformidad con los mismos (Acuerdo 224 de 1966, aprobado [por el] Decreto 3041 del mismo año), el empleador se encuentra subrogado en el pago de la pensión de vejez, teniendo en cuenta que el trabajador inició labores el 24 de mayo de 1963, y el ISS asumió el riesgo de vejez el 1 de enero de 1967 " (folio 150). No obstante ser dicho aserto el principal sustento del Tribunal para negar la prestación solicitada por el hoy recurrente, no fue materia de crítica por parte de éste, razón por la que permanece incólume dicho fundamento del fallo.

Tampoco sometió a crítica el impugnante la apreciación que hizo el juez de apelación de la Resolución 1957, de la que se concluyó que la pensión que se le reconoció " tenía la vocación de ser subrogada por el Seguro Social asegurador, circunstancia que se previó en el mismo texto de la resolución mencionada " (folio 151). Pero, como es sabido, por tratarse de una consideración fundada en las pruebas del proceso, tampoco el ataque habría sido viable dentro de la vía escogida, en cuanto exigiría criticar el análisis de los medios de convicción examinados por el fallador, lo que no es procedente cuando el motivo de violación de la ley denunciado es la infracción directa.

De otra parte, el recurrente edifica todo el cargo sobre la infundada suposición de que el Tribunal consideró que la pensión de jubilación que a él le reconoció el Instituto de Seguros Sociales tiene el carácter de compartida, cuando es lo cierto que dicho fallador no se refirió a esa compartibilidad, pues concluyó que la pensión inicialmente reconocida por el demandado, como empleador, podía ser subrogada por esa misma entidad cuando actuara como aseguradora; fenómeno éste que es desde luego muy distinto al planteado por la acusación, en la cual se limita el recurrente a denunciar la infracción directa del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, aunque sin ocuparse en demostrar que la recta solución del caso exigía la aplicación de dicha norma --requisito que es esencial para la prosperidad de un ataque por el motivo de casación elegido--.

Por lo demás, no encuentra la Corte que realmente la norma que se dice infringida directamente sea pertinente para la solución del asunto, por cuanto esta disposición, dictada con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación de Carlos Julio Murcia León, consagra la posibilidad de que el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de las pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, dentro de las cuales no se encuentra la que a él fue reconocida "por haber cumplido con la edad exigida por la ley", conforme surge del documento de folio 83.

Con todo, debe advertir la Corte que no se encuentra ningún desacierto en el razonamiento del Tribunal, pues ninguna duda hay de que la pensión de jubilación reconocida a Murcia León por el Instituto de Seguros Sociales tiene igual naturaleza y obedece exactamente a la misma finalidad que la pensión de vejez que le reconoció como asegurador cuando cumplió con los requisitos previstos en sus reglamentos; por lo que no existe ninguna razón para argumentar la compatibilidad de esas dos prestaciones, ya que obviamente ello iría en contra de los principios que inspiran la seguridad social en Colombia, al permitir una doble cobertura para el mismo riesgo, tanto más que de conformidad con el artículo 23 del Decreto Ley 1653 de 1977 " los funcionarios de seguridad social estarán amparados por el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, en la cuantía y términos establecidos en los reglamentos generales que rijan sobre la materia "; precepto legal del que es forzoso concluir que la pensión de jubilación concedida al recurrente podía ser subrogada al cumplir con los requisitos reglamentarios para acceder a la de vejez, como en efecto sucedió. Por lo expuesto, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO: Acusa al fallo por la infracción directa del artículo 8º del Decreto Ley 433 de 1971, "en concordancia con los artículos 60 y 61 del Acuerdo Nº 224 de 1966, aprobado por el Decreto Nº 3041 de 1966, en relación con los artículos 259 y 260 del C.S.T., en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, en relación con los artículos 13 y 14 del Decreto Ley 1650 de 1977.

Todo lo anterior en concordancia con el artículo 128 de la Constitución Nacional" (folio 11), conforme está dicho en la demanda. Para demostrarlo argumenta que según la sentencia del 3 de marzo de 1995 (Rad. 7199), el artículo 8º del Decreto Ley 433 de 1971 se halla vigente y dispone con toda claridad la compatibilidad de las pensiones que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, como asegurador, con otras pensiones que reconozca como patrono, razón por la que él pretende percibir simultáneamente la pensión de vejez y la de jubilación que la fuera reconocida en su momento por el Instituto de Seguros Sociales, como empleador, pues la excepción a la regla general de ser incompatible el disfrute de dos o más pensiones que provengan del erario público nace en la misma norma constitucional que indica que se exceptúan aquellos casos contemplados en la ley; excepción que se hizo por la ley en el caso del Instituto de Seguros Sociales.

Además de no constituir parte del erario público "los aportes patrono-laborales que el ISS como asegurador adminis-tra" (folio 122), por lo que concluye que tratándose de un mero adminis-trador no hay razón para que este concepto no tenga cabida en su caso, ya que él cumplió a cabalidad con lo que la ley le impuso en cuanto a los apor-tes laborales que le correspondía sufragar; y cuando el trabajador cotiza lo hace para obtener un beneficio personal y "no para satisfacer a un emplea-dor cuyo proceder y actuar no se adecua a la ley que lo rige" (folio 12).

SE CONSIDERA: Tampoco en este cargo el recurrente ataca el verdadero fundamento de la sentencia, pues se limita a exponer su consideración sobre el entendimiento y alcance del artículo 8º del Decreto 433 de 1971, pero sin demostrar que el mismo fuera aplicable al caso, ni menos aún explicar en qué consistió el desconocimiento de su texto por parte del Tribunal o la rebeldía contra lo que él dispone.

Y aun aceptando que ese fuera la interpretación correcta de la norma, ambas pensiones amparan el mismo riesgo, como quedó explicado en el cargo anterior. Además, es infundada la afirmación del recurrente de que el artículo 8º del Decreto 433 de 1971 establezca, como regla general, la compatibilidad de las pensiones que como asegurador paga el Instituto de Seguros Sociales con las pensiones que en su carácter de empleador reconozca a quienes le prestan servicios, pues lo que claramente esa norma preceptúa es que esa compatibilidad será posible "en la forma y cuantía que señalen los mismos reglamentos"; reglamentos que no han dispuesto de manera expresa la compatibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez, pues, por el contrario, han consagrado precisamente esa incompatibilidad, como en su momento lo hizo el artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990, que si bien es cierto sus literales a) y b) fueron declarados nulos por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 3 de abril de 1995, en dicha providencia se precisó que la prohibición que ella consagraba " debe comprender solamente ciertas prestaciones de los afiliados y nunca los derechos de los terceros beneficiarios porque sería incongruente ".

Este argumento es suficiente para demostrar lo infundado de la pretensión de Carlos Julio Murcia León de obtener un doble beneficio por razón del mismo riesgo. Por lo dicho el cargo no prospera. TERCER CARGO: Acusa al fallo por la infracción directa del artículo 29 del Acuerdo 224 de 1966, "en concordancia con el artículo 8º del Decreto Ley 433 de 1971, en relación con los artículos 60 y 61 del Acuerdo Nº 224 de 1966, aprobado por el Decreto Nº 3041 de 1966, en relación con los artículos 259 y 260 del C.S.T., en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, en relación con los artículos 13 y 14 del Decreto Ley 1650 de 1977" (folio 12), como textualmente lo dice el recurrente.

Queriendo demostrar el ataque asevera que el artículo 29 del Acuerdo 224 de 1966 es aplicable en este caso por estar vigente para la fecha en que se causó y reconoció su pensión de jubilación, y en dicha disposición expresamente se prohíbe al Instituto de Seguros Sociales disponer de las mesadas pensionales que proceden en favor de un asegurado obligatorio, como en su caso sucedió. Alega que el hecho de que el Instituto de Seguros Sociales, en su carácter de empleador, hubiera dispuesto que como asegurador debía girar a su favor las mesadas que le reconociera "no es ni mucho menos un mandato judicial" (folio 13); máxime que las normas que regulan su actividad como asegurador expresamente lo prohíben y cuando no existe norma que como empleador se lo permita.

Concluye su argumentación diciendo que reconocer que el Instituto de Seguros Sociales, como asegurador, pueda disponer a su arbitrio de las mesadas pensionales "es tanto como facultarlo para que actúe como juez y parte dentro de un proceso y en donde el trabajador sin lugar a dudas se encuentre en notoria desventaja, pues el fallo es inalterable así recurra y cuestione su proceder" (folio 13).

SE CONSIDERA: El artículo 53 del Acuerdo 49 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 1990, derogó expresamente el Acuerdo 224 de 1966. Por lo tanto, al momento de proferirse el fallo acusado el artículo 29 de ese acuerdo no se encontraba vigente, de donde no es dable atribuirle al Tribunal la infracción directa de una norma que había perdido su vigor jurídico, pues, desde luego, no pudo desconocer su texto ni rebelarse contra su mandato, razón que por sí sola es suficiente para desestimar el cargo; aun cuando conviene advertir que la deducción del fallador en relación con el pago retroactivo de las mesadas pensionales reconocidas al demandante, ahora recurrente, está sustentada en la valoración que hizo de la Resolución 1957, de la cual concluyó que en ese acto " se previó expresamente que la suma que le fuera reconocida [al pensionado] por el Seguro Social como asegurador sería descontada de la pensión que le fue pagada, por lo tanto no se viola disposición alguna al ordenarse que dicho dinero fuera girado al ISS patrono, ya que éste le canceló al demandante dicho monto " (folio 152).

Esta conclusión, basada en una de las pruebas del proceso, no fue atacada por el recurrente quien, de otro lado, no podía hacerlo dada la vía de censura que eligió, lo que hace que ese fundamento del fallo subsista incólume. En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de enero de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el juicio que Carlos Julio Murcia León le sigue al Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas en el recurso porque no se causaron. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 10857 �página \* arábico�1�