CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Acta Nº 32 Radicación N° 10849 Magistrado Ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez Santafé de Bogotá, D. C, agosto veintiocho (28) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Se decide el recurso de casación inter�puesto por el apoderado del Banco Popular contra la sentencia de fecha 27 de enero de 1998, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio seguido por Jairo de Jesús González Porto contra el recurrente ANTECEDENTES: El demandante solicitó el pago de la diferencia insoluta de la cesantía y el de sus intereses por todo el tiempo laborado, así como la sanción moratoria, la indexación y que se declare, de una parte, la nulidad del acta del conciliación por contener renuncia a los derechos ciertos e indiscutibles del trabajador y de otra, la mala fe de la empleadora por la retención ilegal e injustificada de la cesantía, por no incluir la prima de antigüedad como elemento del salario.

Para fundamentar estos pedimentos, la apoderada del actor señaló que éste prestó servicios al Banco demandado entre mayo 8 de 1972 y abril 30 de 1993, además que su cesantía fue liquidada con un salario base de $436.322,47, sin tener en cuenta la prima de antigüedad, que por la suma de $2.127.178,98 recibió dentro del último año de trabajo.

Explica que con anterioridad a 1981 el laudo arbitral y las disposiciones convencionales vigentes en la entidad establecían que dicha prima no hacía parte del salario, pero que luego se previó en la cláusula 19 de la convención colectiva suscrita en 1981, que esa prestación haría parte del tercer factor para liquidar el auxilio de cesantía que no obstante ser así, y que el Banco contabiliza la mencionada prima en la liquidación de las pensiones de jubilación, no la incluye en la de la cesantía ni en otras prestaciones sociales.

De otra parte, sostiene la parte actora que para determinar el monto del auxilio de cesantía debe computarse todo el tiempo servido y que, dadas las circunstancias descritas, la conducta de la empleadora es de mala fe, máxime si se tiene en cuenta que el director de salarios del Banco Popular puntualizó el carácter salarial de la prima de antigüedad y que la entidad cuenta con una buena gerencia jurídica, que en todo caso no puede argumentar ignorancia de la ley.

Por último, mencionó la irrenunciabilidad de derechos y la prohibición de ceder el salario, para concluir que son viables las reliquidaciones solicitadas y expuso las razones por las cuales son compatibles la sanción moratoria y la corrección monetaria de los créditos laborales. Notificado el auto admisorio de la demanda al agente del Ministerio Público, manifestó no constarle los hechos que sustentaron las pretensiones del actor, las cuales dijo podrían prosperar en el evento de ser probados dichos supuestos de hecho.

Por su parte, el apoderado del Banco Popular aceptó la existencia del contrato de trabajo del actor por el período anotado en la demanda inicial, pero señaló que en 1976 hubo una suspensión de 2 meses y 2 días por una huelga declarada ilegal, así mismo admitió que las partes celebraron una conciliación. Advirtió que en el acta respectiva consta el pago de $20.000.000,oo al demandante, quien declaró a paz y salvo a la entidad, de tal modo que se dieron los efectos de cosa juzgada.

Adicionalmente expuso que la prima de antigüedad carece de naturaleza salarial por disposición convencional, puesto que en los artículos 17 y 19 del convenio de 1982 se acordó que en la liquidación de la prima de antigüedad y de la cesantía se tendrían en cuenta las primas extralegales y la de vacaciones, resultando absurdo que aquella prestación por antiguedad tuviera incidencia en su propia liquidación; por lo tanto encuentra que las primas extralegales a que se refieren esas normas son la semestral consagrada en el art. 12 de la convención colectiva de 1980, y la anual del artículo 32 de la suscrita en 1986.

Asegura que la prima de antigüedad es ocasional, se reconoce cada 5 años; no retribuye el servicio, dado que no se paga en forma proporcional al tiempo laborado y se pactó como un premio a la estabilidad. Además indica que el demandante recibió, a la terminación del contrato, la suma de $3.463.856,88 por concepto de cesantía, sin objeción alguna.

Anota que es improcedente la pretensión de que se reliquide la cesantía teniendo en cuenta todo el tiempo servido por el trabajador, puesto que a diciembre de 1979 quedó congelada esa prestación, conforme a la convención colectiva de 1980. Además de la excepción de cosa juzgada, el demandado propuso las de prescripción, inexistencia de la obligación, pago, compensación, buena fe de la entidad y cobro de lo no debido.

El Juzgado Noveno Laboral de Cali declaró probada la excepción de cosa juzgada frente a la terminación del contrato de trabajo; condenó al Banco a pagar las sumas de $2.363.532,26 por excedente de cesantía, $94.541,28 por excedente de los intereses, $20.452,91 diarios desde el 14 de septiembre de 1993 por concepto de sanción moratoria. Absolvió de las restantes súplicas e impuso las costas de la instancia a la demandada.

El apoderado del ente demandado interpuso apelación contra la decisión de primer grado, indicó los motivos por los cuales no se considera salario la prima de antigüedad y aquellos que llevan a concluir la buena fe de la empleadora, para el evento de admitirse dicha naturaleza salarial. Así mismo aludió a las razones que explican la prosperidad de la excepción de cosa juzgada respecto de los pedimentos del actor.

El Tribunal al resolver dicho recurso, confirmó la sentencia del a quo por considerar: I) En lo referente a los efectos de cosa juzgada que reclamó el Banco: entendió que en la conciliación celebrada por las partes ante el Inspector de Trabajo (folios 70 y 71), no se incluyó la cesantía, puesto que respecto a las prestaciones sociales, se dejó la constancia de que serían canceladas en el término legal.

Precisó que tal declaración era razonable en tanto se desconocía el monto de dicho auxilio y no fue consignado. II) Respecto a la naturaleza salarial de la prima: advirtió que el texto del artículo 19 de la convención colectiva de 1981 (folios 160 a 181) establece claramente que en la liquidación de la cesantía debe incluirse un tercer factor en el cual se computa la prima de antigüedad devengada en el último año de servicios.

III) Frente a la sanción moratoria explicó que desde 1981 se pactó por la empresa y su sindicato “..el reconocimiento aquí debatido..” y que por tanto ella conocía su obligación, de modo, que no existe argumento jurídico sólido de la demandada que la exonere de esta indemnización. De otra parte señaló que si en la demanda inicial se invocó erradamente el artículo 65 del C. S. del T, para sustentar la indemnización por mora, ello carece de relevancia en tanto el juez debe hacer la correspondiente adecuación normativa frente a los hechos que se le presentan.

Además indicó que estando estos probados, bien podía el juzgador de primera instancia fallar extra petita. EL RECURSO DE CASACION: El único cargo propuesto por el apoderado del Banco Popular, tiene la finalidad de que se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se revoquen las condenas impuestas por el a quo, o en subsidio, que se modifique el valor del auxilio de cesantía, teniendo en cuenta la sesentava parte de la prima de antigüedad y que se revoque la condena por indemnización moratoria.

El ataque se dirige por la causal primera de casación, vía indirecta y acusa la aplicación indebida de los artículos 1 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 18 del Decreto 2127 del mismo año, 2° de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 22, 23, 26 al 29 del Decreto 3118 de 1968; 1 del Decreto 797 de 1949, en relación con los preceptos 467 y 468 del C. S. del T, como consecuencia de 10 errores de hecho, que en síntesis se refieren a la prima de antigüedad, cuya naturaleza salarial desconoce; al monto que correspondía, en el evento de considerarse lo contrario y a la buena fe de la empleadora que la exonera de la sanción por mora.

Indica que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos a causa de la falta de apreciación del interrogatorio absuelto por la representante legal de la demandada (folios 98 a 101) y de la convención colectiva de 1980 (folios 107 a 119), además, por la errada valoración de la contestación de la demanda (folios 60 a 64), la convención colectiva de 1981 (folios 161 al 181), el acta de conciliación vista a folios 70 y 71, la liquidación de cesantía de folio 69 y el recibo de la prima de antigüedad (folio 86).

El recurrente transcribe los artículos 12 al 15 de la convención colectiva suscrita en 1980 para concluir que la prima de antigüedad no tiene la naturaleza salarial que se atribuye a las primas de junio, diciembre y de vacaciones. Luego asegura que las primas a las cuales se refiere la cláusula 19 del convenio suscrito en 1981, y que constituyen elemento del salario para liquidar el auxilio de cesantía, son las extralegales semestral y anual, puesto que así se infiere de esa disposición y de la contenida en el artículo 17 de la misma convención, que establece los factores salariales determinantes de la prima de antiguedad.

La censura sostiene que de aceptarse en gracia de discusión el carácter salarial de la mencionada prima, la base que debe tenerse en cuenta es una quinta parte de lo recibido por el trabajador, que equivaldría a lo devengado en el último año de servicios y de ella solo se computaría la duodécima, por tratarse de un trabajador oficial con régimen convencional para liquidar el auxilio de cesantía. De otra parte señala que, desde la contestación de la demanda, el Banco adujo razones atendibles y que procedió de buena fe al dar una interpretación razonable al convenio colectivo, suministrando las razones para tal entendimiento, las cuales reiteró en el escrito de apelación. Al respecto afirma que la representante de la entidad informó que en la liquidación de cesantía nunca se computó la prima de antigüedad, y agrega que en el acta de conciliación el accionante declaró a paz y salvo a su empleadora por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo, incluida dicha prestación social, sus intereses y las primas legales y extralegales.

En este aspecto transcribe apartes de una sentencia de esta Sala. REPLICA DE LA PARTE ACTORA: Argumenta que la valoración probatoria del ad quem es acertada y que en todo caso debe tenerse en cuenta la favorabilidad prevista en la convención colectiva, el testimonio de Armando Mosquera, acerca del carácter salarial de la prima de antigüedad y la conducta de la entidad que ha recibido 700 escritos de agotamiento de la vía gubernativa, y sin embargo continúa negando dicha naturaleza de salario.

Considera que el cargo tergiversa el texto de la convención colectiva para excluir la prima de antigüedad de la liquidación de la cesantía y que debe tenerse en cuenta que el Banco computa esa prestación en la pensión jubilatoria de sus servidores, de ahí que estime contradictoria la postura de la empleadora. Agrega que en el acta de conciliación consta que la discusión se suscitó frente a la terminación del contrato de trabajo, mas no en lo referente a las prestaciones.

SE CONSIDERA: El artículo 19 de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1981, prevé el “PROCEDIMIENTO PARA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA” y señala los elementos que se tienen en cuenta, además del salario ordinario, incluyendo “un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, por concepto de primas de servicios (excluida una tercera parte de su valor que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones.” (folios 174 y 175).

Por su parte, el artículo 17 de la misma convención consagra la prima de antiguedad, para los trabajadores que cumplan 5, 10, 15, 20 o 25 años de servicios, teniendo en cuenta los factores de salario determinados de modo similar al citado artículo 19, de modo que bien puede entenderse que la citada prima es una de las extralegales a que se refiere este último precepto y que por ello tiene incidencia en la liquidación de la cesantía. Además, de los citados preceptos convencionales no se deduce que las primas extralegales a que alude el artículo 19 solo incluyan la semestral y la anual, toda vez que la normatividad solo se refiere a “primas extralegales”, sin determinación alguna, de modo que también puede incluirse en ese concepto la prima de antigüedad consagrada en la misma convención colectiva.

En consecuencia el Tribunal no incurrió en yerro manifiesto al reconocer como prima extralegal la de antigüedad, ni al computarla como salario para efectos de la liquidación de la cesantía. El aspecto referente a la proporción que de la prima de antigüedad corresponde incluir en la cesantía, como factor salarial, no fue materia de la apelación del Banco Popular (ver folios 206 al 209 del cuaderno principal y 10 a 12 del Tribunal), motivo por el cual el ad quem estudió la procedencia del derecho a computar esa prestación en la liquidación del auxilio de cesantía, sin considerar el punto de la aplicación del porcentaje de dicha prima.

En consecuencia, el juzgador no pudo incurrir en yerro alguno al respecto, de modo que tampoco es próspera la acusación en este aspecto. En cambio, es fundado el cargo en el punto de la indemnización moratoria, puesto que el Tribunal no tuvo en cuenta que desde la contestación de la demanda se expuso la interpretación del Banco Popular respecto a la naturaleza de la prima de antigüedad como un pago ocasional, mas no como un factor retributivo del servicio, que no se cancela en forma proporcional y que fue concebido como un premio a la estabilidad.

Se observa también, como lo aduce la entidad accionada, que el artículo 19 de la convención que definió el procedimiento para la liquidación de la cesantía, repitió los factores básicos para la liquidación de la prima de antigüedad en el artículo 17, de forma que contextualmente es admisible entender que en ambos casos quedó excluida la prima de antigüedad.

En sentir de la Sala estos elementos descubren ostensiblemente que la posición de la entidad no es caprichosa o maliciosa, sino todo lo contrario, sopesada y plausible, de ahí que emerja en forma manifiesta el error del Tribunal. Es que si bien quedó definido que la prima de antigüedad debió incluirse como factor del básico para liquidar la cesantía, el tema admite una seria discusión precisamente por los aspectos que destaca la contestación de la demanda y ahora el recurso de casación, a saber: que la tan aludida prima no se menciona expresamente en el artículo 19 de la convención y el que deba entenderse implícita, fuera de la referencia al artículo 17 convencional, admite las objeciones derivadas de que su índole notoriamente diversa a los demás factores, en cuanto si bien puede decirse que se trata de un pago periódico, el período es sumamente extenso y no aparece previsto su pago proporcional, de forma que se desdibuja su naturaleza salarial.

Además en instancia o aún con base solo en los elementos que cita el censor para los efectos del recurso de casación, se advierte en la demandada, el propósito de cumplir sus obligaciones laborales con apego a sus respectivas fuentes jurídicas, ello se desprende también de su conducta procesal abierta y dispuesta a suministrar todos los datos indispensables para la dilucidación del litigio (ver por ejemplo, los documentos de folios 83 y siguientes).

Consecuentemente, se impone el quebranto del fallo impugnado en tanto confirmó la condena por concepto de indemnización moratoria, sin que se estimen necesarias otras consideraciones para, en sede de instancia, revocar dicha condena. Importa aclarar que no hay lugar a imponer indexación de las condenas proferidas, puesto que esta fue una pretensión de la demanda inicial formulada por separado de la indemnización moratoria, negada en primera instancia, sin que la parte actora impugnara dicha decisión. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 27 de enero de 1998 en el juicio promovido por Jairo de Jesús González Porto contra el Banco Popular, en tanto confirmó la condena por indemnización por mora.

En sede de instancia revoca la condena de primer grado por ese concepto, y en lo demás se confirma la decisión del a quo. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �15� EXP. 10849