CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 10848 Acta No. 31 Santafé de Bogotá, D.C., agosto veinte (20) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de enero de 1998, en el juicio seguido en su contra por CARLOS ALBERTO DUQUE GALLEGO.

I.- ANTECEDENTES CARLOS ALBERTO DUQUE GALLEGO demandó al Banco Popular con el fin de obtener el pago indexado del excedente de cesantía “liquidadas retroactivamente a partir del 24 de noviembre de 1973 (sic) hasta el 20 de septiembre de 1992”, los intereses correspondientes y la indemnización moratoria, al igual que la declaratoria de nulidad del acta de conciliación que celebrara con éste, o en su defecto, de las cláusulas contenidas en la misma que supongan renuncia a sus derechos ciertos e indiscutibles.

En cuanto interesa a los efectos del presente recurso, manifestó haber prestado sus servicios al Banco demandado entre el 24 de noviembre de 1976 y el 20 de septiembre de 1992, fecha a partir de la cual se le aceptó la renuncia, y alegó no ser válida la declaración de paz y salvo que hiciera en la audiencia de conciliación celebrada el 3 de septiembre de 1992 toda vez que ésta se realizó antes de que conociera el valor real de sus prestaciones sociales.

Destacó que en la liquidación final de su cesantía el banco se abstuvo de incluir la prima de antigüedad como factor salarial para el efecto, por lo que solicita se declare igualmente la mala fe de la entidad por su ilegal e injusta retención (fls. 33 y 81). En la respuesta a la demanda el Banco se opuso a las referidas pretensiones por considerarlas infundadas.

Afirmó haber celebrado un acuerdo conciliatorio con el demandante en el que éste ratificó su decisión de renunciar voluntariamente y se le reconoció la suma de $14.000.000 “a título de ‘SUMA DE DINERO POR CONICILIACION LABORAL’ quedando, por consiguiente, a “PAZ Y SALVO POR TODOS LOS CONCEPTOS ORIGINADOS EN EL CONTRATO DE TRABAJO EXISTENTE”.

Alegó que la referida prima de antigüedad, que representa un pago meramente ocasional, “no constituye salario para ningún efecto legal, ya que convencionalmente se ha establecido así” y explicó que para efectos de liquidar la prima de antigüedad y las cesantías los artículos 17 y 19 de la convención de 1982 establecen como factores integrantes de salario las primas extra legales y la prima de vacaciones, por lo que “sería absurdo que la prima de antigüedad fuera factor determinante para obtener su propio valor”.

Propuso las excepciones de indebida acumulación de pretensiones, prescripción, inexistencia de la obligación, pago, cosa juzgada, compensación y la inominada (fl.74). El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 7 de noviembre de 1997 resolvió declarar probada la excepción de cosa juzgada en cuanto a la terminación del contrato de común acuerdo y la indemnización convencional pagada; condenó a la entidad bancaria demandada al pago del excedente de cesantías junto con sus intereses y a la indemnización moratoria, y absolvió de la indexación (fl.311).

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la anterior decisión. Señaló el Tribunal, en cuanto a la cuestionada reliquidación del auxilio de cesantía dispuesto en primera instancia, que, tal como lo señalara en otras ocasiones, “ello responde a la aplicación del artículo 19 de la convención suscrita … en 1981” que incluye las primas extra legales dentro de los factores que han de tenerse en cuenta para tales efectos “de donde fácilmente se impone la inexistencia de razón alguna para que la demandada se abstuviera de incluir la prima de antigüedad como factor salarial”.

En lo que se refiere a la sanción por mora, consideró que “no hay argumento jurídico sólido que respalde la posición de la empleadora, por cuanto desde el año 81 ella negoció … el reconocimiento aquí debatido, luego conocía de antemano su obligación…” y en tal virtud estimó procedente respaldar la decisión de primera instancia. Finalmente manifestó, frente al controvertido acuerdo conciliatorio, cuyos efectos de cosa juzgada reclama la demandada, que si bien el trabajador declaró a paz y salvo a la empresa por los conceptos allí consignados, las partes acordaron que las prestaciones sociales serían canceladas “dentro del término de ley..”, lo que indica “que el auxilio de cesantía no entró en la conciliación” (fl.19 cdno. Tribunal).

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto condenó al Banco a pagar los reajustes de cesantías e intereses y la consiguiente indemnización moratoria, para que, en sede de instancia, “se revoquen las condenas del a quo absolviendo al demandado de todas las pretensiones” o, en subsidio, se ajusten tales condenas “al verdadero salario devengado en el último año por el actor; confirmando la absolución en todo lo demás”.

A tal efecto formula un único cargo por vía indirecta en el que acusa la sentencia de haber aplicado indebidamente los artículos 1°, 11, 12, 17 y 36 de la Ley 6ª de 1945; 1º y 2° de la Ley 65 de 1946; 1º y 6° del Decreto 1160 de 1947; 22, 23, 25 a 29, 32, 33, 47 y 59 del Decreto 3118 de 1968; 42 del Decreto 1042 de 1978; 5º literal i) del Decreto 1045 de 1978; 3º de la Ley 41 de 1975; 19, 467, 468 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º de la Ley 153 de 1887; 1617, 1626 numeral 2º, 1627 y 1649 del Código Civil y 1° del Decreto 797 de 1949 en relación con los artículos 20 y 78 del C.P.L. Expresa que la equivocada apreciación de la convención colectiva del 28 de diciembre de 1981, la conciliación celebrada el 3 de septiembre de 1992, los documentos sobre el pago de prima de antigüedad y la liquidación final de prestaciones sociales, condujeron al sentenciador a incurrir en los 8 errores de hecho que le atribuye y que se relacionan con el carácter salarial de la prima de antigüedad, la proporción que de dicha prima debe tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la presunta mala fe de la demandada.

En su demostración alega que los factores salariales que establece la arriba citada convención en los numerales 3º de sus artículos 17 y 19 son los mismos para la prima de antigüedad y para la cesantía “ lo que significa que al incluirse como factor salarial las “primas extra legales” en la liquidación de la prima de antigüedad, se está excluyendo ésta de plano”.

Explica que las “primas extra legales” que tienen tal carácter en la convención son la prima extra legal anual y la prima extra legal semestral, de modo que “para el Banco estaba perfectamente claro que la prima de antigüedad no tiene el carácter de “prima extra legal”, y por esa razón no la incluyó en la liquidación de cesantías”. Señala que si en gracia de discusión se aceptara que dentro de la expresión “primas extra legales” se debe incluir la “prima de antigüedad”, ello en manera alguna puede derivar una condena de sanción moratoria, como que “el Banco adoptó una posición, en su opinión legal, con base en una convención… para no incluir la denominada prima de antigüedad en la base salarial para liquidar el auxilio de cesantía…”.

Observa que la incidencia económica de la referida prima es mínima, por lo que su inclusión en la liquidación en cuestión resultaba irrelevante para el Banco, máxime cuando “por otra parte, mediante acto conciliatorio le entregó al demandante la suma de $14.000.000.oo”. Concluye que, en este orden de ideas, las razones expuestas por el Banco “eran válidas, que siempre actuó de buena fe y que no afectó los intereses patrimoniales del actor…”.

Finalmente advierte, en relación con el alcance subsidiario de su impugnación, que “la prima de antigüedad no se devenga toda en el último año de los 15 años de servicios, aunque su pago sea total en este último año, ya que proviene de servicios prestados en un quinquenio o sea que se causa por 60 meses, y solo la quinta (5ª) parte corresponde al último año” (fl.9).

La réplica, por su parte, hace énfasis en que no hay razón alguna para “que se pueda pretender que el Banco entendía que la prima de antigüedad pudiera convertirse en un multiplicador” y se consideren, por consiguiente, sus justificaciones como exonerativas de la mala fe, como que es claro el procedimiento que para efectos de la liquidación en cuestión se señala en la convención. En cuanto a la inclusión de la doceava parte de la prima de antigüedad, la oposición se remite igualmente a la convención, cuyo artículo 19 define a “la inclusión del promedio mensual de lo DEVENGADO en el último año de servicios” y del cual hace parte la referida prima.

Alega que para que la prima en comento pueda ser devengada, el trabajador ha de cumplir la condición de haber laborado 5 años, de modo que “si se pretendiera dividirla para tomar solamente una 60ª parte, se rompería con el principio de justicia y equidad, pues para el trabajador se aplicaría ese concepto, mientras que a la entidad no se le obligaría incluir la parte proporcional en cada uno de los años precedentes a su causación para liquidar las cesantías y demás prestaciones”.

Finalmente solicita que “en el evento puramente supuesto” de no prosperar la sanción moratoria, se condene al pago de la indexación de las sumas debidas y cuestiona que ésta se pudiere negar “sobre el argumento que no se apeló”, pues no ve la necesidad de apelar por tal concepto cuando se ha concedido la sanción moratoria (fl. 62). IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los diversos errores de hecho mencionados en el ataque tienden fundamentalmente a demostrar que el tribunal se equivocó al considerar que la prima de antigüedad constituye factor salarial para efectos de liquidar el auxilio de cesantía, que es errada la proporción que de dicha prima se tuviera en cuenta para determinar el salario base para su liquidación y que no hubo mala fe en la demandada al no considerar la prima en cuestión. 1.- En cuanto al primer aspecto cuestionado, esto es, el carácter salarial de la prima de antigüedad, observa la Sala que para efectos de considerar su índole salarial, el tribunal se limitó a manifestar que, conforme lo señalara en otras ocasiones, “ello responde a la aplicación del artículo 19 de la convención…”, norma esta que al determinar el procedimiento de liquidación de la cesantía incluye al efecto las primas extra legales.

De tal modo, mal pudo haber incurrido en la valoración errada de la conciliación celebrada entre las partes, los documentos de pago de la prima en comento y la liquidación final de prestaciones. Y en cuanto a la norma convencional destacada en la decisión impugnada y referida igualmente como mal apreciada, alude expresamente a las “primas extra legales”, sin distinción alguna, como integrantes de uno de los tres factores que constituyen el salario base para la liquidación de las cesantías, de modo que no incurrió el tribunal en error al considerar que, a la luz de tal disposición, todas las primas de tal naturaleza forman parte de la base de liquidación de la prestación en comento.

Conforme a lo anterior, no logra el recurrente demostrar los presuntos yerros en que por este aspecto afirma incurrió el sentenciador. 2.- El segundo punto de inconformidad con la decisión de segundo grado hace relación a la proporción de la prima de antigüedad que se tuviera en cuenta, vale decir, la doceava parte de la misma, para efectos de determinar el salario base de la liquidación de la cesantía. Al respecto observa la Sala que este punto no fue materia del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Banco (fls. 323 a 326), por lo que el tribunal limitó su estudio a la procedencia del derecho a computar esta prestación, sin entrar a considerar este aspecto, no sometido a su revisión. En estas condiciones, no pudo el juzgador de segundo grado incurrir en yerro alguno a este respecto. 3.- El último motivo de inconformidad del impugnante hace referencia a lo decidido por el tribunal sobre la indemnización moratoria.

Fundamentó el tribunal su procedencia en la consideración de que “no hay argumento sólido que respalde la posición de la empleadora, por cuanto desde el año 81 ella negoció … el reconocimiento aquí debatido, luego conocía de antemano su obligación…” (fl. 27). Sin embargo encuentra la Sala que en el caso sub examine el Banco demandado sí adujo razones que pueden estimarse plausibles para abstenerse de incluir la prima de antigüedad en la cuestionada liquidación de cesantías, tal como lo manifestó desde la contestación misma de la demanda.

En efecto: al oponerse a las pretensiones del demandante el Banco no se limitó a negar el carácter salarial de la mencionada prima sin mayor explicación, sino que expuso razones suficientes, o por lo menos atendibles, para fundamentar tal convicción. Así, destacó el carácter ocasional de este beneficio e hizo énfasis en la manera como la convención establece como factores integrantes del salario para liquidar primas de antigüedad y cesantías, tanto las primas extra legales como las primas de vacaciones, por lo que considera absurdo “que la Prima de Antigüedad fuera factor determinante para obtener su propio valor” pues se trataría de “una prestación sobre prestación”.

Explicó que, por lo anterior, entiende que cuando la convención utiliza la expresión “primas extra legales” se refiere a conceptos muy diferentes al de la prima de antigüedad y que las “primas extra legales” que se tienen en cuenta para efectos de obtener el promedio salarial son la prima extra legal anual y la prima extra legal semestral (fl. 74).

Así esas explicaciones para la Sala no sean compartidas para otros efectos, resulta innegable, en el caso en comento, que tales justificaciones, unidas a la circunstancia, destacada igualmente por el Banco demandado a través del proceso, y con pleno respaldo probatorio y que es la razón más poderosa del desatino del ad quem, consiste en haber celebrado las partes un “arreglo conciliatorio”, en virtud de la cual “llegaron a un acuerdo” pocos días antes de la terminación del contrato por mutuo consentimiento, por el cual se le canceló al demandante la suma de $ 14.000.000.oo a título de “SUMA DE DINERO POR CONCILIACION LABORAL”, y ésta declaró a paz y salvo al Banco “por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo…”, acuerdo que fue realizado por los ahora contendientes ante un juez laboral, quien lo revisó e impartió su aprobación por considerar que no vulneraba derechos ciertos e indiscutibles del trabajador, asignándoles en consecuencia los efectos de cosa juzgada, son circunstancias que llevan a la Corte a concluir que en este proceso no hubo mala fe por parte de la entidad bancaria al omitir incluir la susodicha prima en el cómputo del auxilio de cesantía y en esta medida resulta fundado el cargo, por lo que habrá de casarse la sentencia en este aspecto.

No es necesario proceder al estudio de la hipotética indexación solicitada simultáneamente con la indemnización moratoria en la demanda inicial, dado que la decisión del juzgado que absolvió de la misma no fue objeto de apelación por parte del demandante, quedando por consiguiente este punto por fuera del litigio. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 27 de enero de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el juicio adelantado por CARLOS ALBERTO DUQUE GALLEGO contra el BANCO POPULAR en cuanto confirmó la decisión del a quo de condenar a esta entidad al pago de la indemnización por mora.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia

RESUELVE

1.- REVOCAR el ordinal c. del numeral segundo del fallo de primera instancia que dispuso la susodicha condena, y en su lugar ABSOLVER a la demandada por tal concepto. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo de la demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �17� Casación: Rad. 10848