CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 192 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D.C., once de diciembre de mil novecientos noventa y ocho. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de febrero veintiocho de mil novecientos noventa y cinco, emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, confirmatoria de la proferida por el Juzgado Sesenta y Tres Penal del Circuito, mediante la cual condenó al procesado VICTOR DIOGENES BASTIDAS ORTEGA a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión, por el delito de homicidio, cometido en la persona de FABIO AUGUSTO JACOBO PRIETO.
Hechos y actuación procesal.- Aproximadamente a la media noche del sábado trece de abril de mil novecientos noventa y uno, en la vía pública frente de la residencia ubicada en la carrera 27 número 41-42 Sur, de Bogotá, propiedad del señor VICTOR DIOGENES BASTIDAS ORTEGA quien por entonces contaba con 73 años de edad, perdió la vida el señor FABIO AUGUSTO JACOBO PRIETO, a consecuencia de haber recibido un disparo con arma de fuego que ingresó por el ángulo externo del ojo izquierdo, lacerándole los lóbulos frontal y temporal izquierdos, pedúnculos cerebrales, protuberancia y lóbulo occipital derecho.
El levantamiento del cadáver lo practicó el Juzgado Catorce de Instrucción Criminal Permanente, autoridad que en el mismo lugar de los hechos y poco tiempo después de su ocurrencia, escuchó en declaración jurada a ORLANDO RODRIGUEZ SANCHEZ, quien aseguró que momentos antes del incidente había estado ingiriendo bebidas alcohólicas con su cuñado JACOBO PRIETO en un sitio cercano, y de allí decidieron irse para una fiesta donde unas amigas.
Al pasar abrazados por frente de la casa ubicada en la carrera 27 número 41-42 sur, donde ahora funciona una panadería, escuchó la detonación que segó la vida de su amigo, cuyo "fogonazo" provino del zaguán de la mencionada residencia en donde se encontraban solamente dos personas: una de las cuales cuya descripción corresponde a un señor de avanzada edad y cabello cano, y el otro con un vestido a rayas, quienes allí habitan e identifica como "el suegro y el yerno", respectivamente, aunque no supo cuál de ellos fue quien hizo el disparo "porque uno prácticamente no se da cuenta de quién lo va a matar porque uno no tiene enemigos aquí en el barrio" (fl. 4).
Ya en el Despacho del Juzgado, a las 5:10 minutos de la madrugada del día catorce de abril, se oyó en declaración al señor MAURICIO BUITRAGO SAGUN, quien refirió haber estado departiendo esa noche con FABIO AUGUSTO JACOBO PRIETO y ORLANDO RODRIGUEZ SANCHEZ en una tienda cercana al lugar de los hechos, cuando decidieron irse de allí, FABIO ofreció llevarlo a la casa en una buseta, parqueada al frente de la tienda, la cual abordaron.
Sin saber el motivo, FABIO entró en discusión con el conductor de un vehículo también parqueado en el lugar, a quien describe como un "tipo alto, de 1.80 metros de estatura, aproximadamente 38 años, tez blanca, pantalón gris, camisa a rayitas, como gris también, estaba en camisa, la camisa era de manga corta" y ya habiendo decidido proseguir su camino, repentinamente FABIO AUGUSTO descendió del vehículo, seguidamente lo hizo ORLANDO y por último el declarante, quien los siguió por aproximadamente media cuadra. De pronto, afirma, escuchó un disparo y observó que quien lo hizo fue una persona de avanzada edad (aproximadamente 62 años), cabello totalmente blanco y vestido de color gris, acto que llevó a cabo desde la puerta de la casa donde minutos más tarde ingresó la policía (fl. 8).
Por oficio fechado el 15 de abril de 1991, el Jefe de la Oficina de Denuncias de la Segunda Estación de Policía, pone a disposición del Juzgado al señor VICTOR DIOGENES BASTIDAS, de 73 años de edad y residente en la carrera 27 sur No. 41-41; y a JULIO ENRIQUE SILVA FONSECA, de 40 años de edad y residente en la carrera 26 A No. 42-25 sur, por estar "sindicados del presunto hecho punible de homicidio en la humanidad del señor FABIO JACOBO PRIETO" (fl. 14).
El asunto correspondió conocerlo por reparto al Juzgado Sesenta y Dos de Instrucción Criminal, autoridad que dispuso abrir investigación y la consecuente vinculación mediante indagatoria de los dos capturados (fl.22). Según consta en la diligencia de injurada, la descripción de VICTOR DIOGENES BASTIDAS ORTEGA, corresponde a la de un sujeto de 73 años de edad, 1,65 mts. de estatura, pelo lacio y blanco, peinado hacia atrás, tez morena, ojos color café, y dentadura artificial; viste pantalón de paño azul petróleo, saco azul oscuro, camisa azul clara, y corbata, que, según dijo, son las mismas prendas que usó la noche de su captura.
Sobre los hechos, refirió que la noche del sábado trece de abril de mil novecientos noventa y uno, en su casa hubo una reunión familiar con motivo del matrimonio que su sobrino CESAR CRISANTO MORALES BASTIDAS contrajo con CLARA PARRA ROA. Al terminar el festejo, a eso de las doce de la noche, César, Clara, Santiago Parra, Librada Bastidas, y unos niños, se despidieron para irse en un vehículo que estaba parqueado en la calle, y al parecer salió también su yerno JULIO ENRIQUE SILVA BASTIDAS, a colaborarles en el abordaje del automotor.
Mientras tanto, dice el sindicado haberse dirigido hacia su alcoba a fin de ponerse la pijama y dedicarse a dormir. Sin embargo, prosigue, como escuchó una algarabía en la calle, se vistió de nuevo y abrió la puerta de entrada para enterarse de lo que pasaba, y observó una cantidad de gente embriagada que vociferaba; también vio a su hermana tendida en el piso y procedió a ayudarla a levantarse, cuando en ese momento se le acercó un individuo quien lo insultó diciéndole "este viejo hijueputa gran cabrón, es de esos mismos" al tiempo que extrajo un revólver del saco, iniciándose entre los dos un forcejeo, instante en el cual sintió un disparo e inmediatamente el mencionado sujeto se desmayó. Ante lo sucedido, entró a la casa en donde permaneció hasta cuando poco tiempo después hizo presencia la policía, cuyos agentes ingresaron a la vivienda, la requisaron sin encontrar nada, y lo llevaron detenido a él y a JULIO ENRIQUE SILVA BASTIDAS quien había llegado manando sangre por la nariz y las manos. Durante el trayecto hacia la Estación policial, el cual cubrieron en una radiopatrulla, SILVA BASTIDAS le comentó que luego de despedirse fueron a abordar el vehículo y encontraron parqueada una buseta que estaba obstaculizando su salida, motivo por el cual de manera gentil le solicitó al conductor que les abriera paso para poder salir, obteniendo como respuesta que "si quería pasara por encima", en ese momento los sujetos que estaban en la buseta sacaron varillas, y armas como peinillas, y lo agredieron, yéndose herido para la casa.
Frente a la sindicación de haber ocasionado la muerte de FABIO AUGUSTO JACOBO PRIETO, contestó: "pues yo me imagino que él mismo se eliminó, porque yo no portaba ninguna clase de arma, en el forcejeo él se eliminó" (fls. 30 y ss.-1). JULIO ENRIQUE SILVA FONSECA, por su parte, y según la descripción que de él se hizo en la indagatoria, corresponde a un individuo de 40 años de edad, 1.76 mts. de estatura, cabello ondulado, color castaño semicano, dentadura inferior artificial y labios gruesos.
En relación con los hechos materia de investigación, dijo que esa noche estuvo en la reunión llevada a cabo con ocasión del matrimonio de César Morales con Clara Parra; como a las once y media de la noche ayudó a salir a la señora LIBRADA BASTIDAS, quien cuenta con 86 años de edad y casi no puede caminar, esperando con ella en la puerta de la casa mientras que CESAR iba a traer el carro que estaba estacionado en un callejón. Como transcurrieron cerca de quince minutos y César no llegaba con el carro, fue hasta el lugar donde se encontraba el vehículo y observó que una buseta allí parqueada obstaculizaba el paso, mientras que sus dueños se encontraban bebiendo en una tienda, por lo cual les solicitó que la movieran para poder sacar el automotor obteniendo como respuesta agresiones verbales; de un momento a otro como cinco o seis personas se le abalanzaron con varillas y cuchillos, y lo golpearon haciéndole sangrar por la nariz.
Ante esto, se fue retirando hasta la casa, y subió al segundo piso desde donde repentinamente escuchó un disparo de arma de fuego, y permaneció allí hasta cuando ingresó la policía y lo detuvo, enterándose posteriormente por boca de VICTOR DIOGENES BASTIDAS, que él había forcejeado con las personas que lo habían agredido y que de un momento a otro salió un tiro (fls. 38 y ss.).
El señor SANTIAGO PARRA ROA, rindió declaración jurada en la cual manifestó haber sido invitado junto con su esposa CECILIA AMAYA al referido festejo. Cuando se despidió de los familiares de los contrayentes, César le pidió el favor de llevarlos a él, su esposa y la señora LIBRADA, a lo cual accedió y les dijo que esperaran mientras iba por el carro.
Ya en el vehículo trató de prenderlo pero no le arrancaba debido al frío, en esos momentos se presentó un señor quien de modo incoherente le dijo que quitara esa "tartala" de ahí, a lo que le respondió que estaba varado, y siguió insistiendo en darle arranque, en ese instante llegó JULIO ENRIQUE SILVA a cerciorarse del motivo por el que se había demorado tanto en recoger a doña LIBRADA, pero no alcanzaron a hablar porque fue abordado por tres sujetos a quienes Julio les pedía el favor de correr la buseta para poder sacar el carro, pero parece que no escucharon ese pedido y comenzaron a agredirlo.
Por esto, Julio corrió hacia la casa siendo perseguido por varias personas sin que pudiera observar lo que pasó posteriormente, por cuanto la buseta allí parqueada le impedía la visibilidad. Sin embargo, sostiene, logró prender el vehículo y estacionarse unos doce metros adelante de la casa a esperar que llevaran a Doña Librada, instante en el cual escuchó una detonación como de arma de fuego y al mirar hacia la casa pudo apreciar cerca de quince personas en frente de ella.
Transcurrieron unos minutos más, cuando CESAR llegó con la señora LIBRADA y ésta manifestó haber sido golpeada y lanzada al piso por un grupo de hombres. Seguidamente se retiró del lugar junto con los recién casados (fls. 45 y ss.). LUIS ALEJANDRO JACOBO PINTOR, padre de FABIO AUGUSTO JACOBO PRIETO, comentó que aproximadamente a las once de la noche recibió una llamada telefónica mediante la cual se le informó que habían matado a su hijo, inmediatamente fueron con todos los miembros de la familia al sitio donde había ocurrido el hecho y allí observó a FABIO tendido en el piso; al preguntar por lo ocurrido, MAURICIO BUITRAGO le dijo que se había presentado un problema por la buseta y el carro que allí se encontraban estacionados, y que el autor del homicidio había sido "el viejito, un canoso que vive al frente de esa casa, al frente de la casa donde quedó mi hijo, porque 'yo vi cuando sacó el revolver y le disparó' y que al poco ratico había llegado la policía" (fls. 68 y ss.).
Por auto proferido el veintiséis de abril de mil novecientos noventa y uno, el Juzgado de Instrucción definió la situación jurídica de los indagados, afectando a VICTOR DIOGENES BASTIDAS ORTEGA con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio, al tiempo que se abstuvo de imponer medida alguna a JULIO ENRIQUE SILVA FONSECA, disponiendo su libertad (fls. 80 y ss.-1).
Con posterioridad a esta decisión, se recibió el testimonio de JAIME EDUARDO VALERO SANCHEZ, quien expuso que luego de haber estado departiendo en una tienda del lugar con ORLANDO, MAURICIO y FABIO, salieron de allí y los tres mencionados se subieron a la buseta y luego de dialogar sobre si iban o no a una fiesta, convinieron acompañarlo a tomar un carro.
Dice el declarante ir adelante de sus contertulios, y que al pasar por frente de una residencia vio a un señor de edad, "aproximadamente de unos 60 años, me amenazó con un revólver, un arma pequeña, negra, sacada de un lado del pantalón, diciéndome 'usted es el hijueputa', yo efectivamente como me encontraba en sano juicio, lo evadí, diciéndole me está confundiendo señor, miró hacia el extremo y me quitó el arma, apuntándome, retiró el arma y dijo, 'este es el hijueputa y disparó', refiriéndose a FABIO, disparó un solo disparo.
En ese momento yo me quedé quieto, voltiando a mirar a FABIO y a ORLANDO el señor se entró hacia la casa, con un señor alto y una señora que estaba en la puerta; yo fui a auxiliar a FABIO, cuando ya tenía un tiro y lo vi sangrando y salí a correr, subí a la buseta, la prendí, le di reverso para que subieran a FABIO; en ese instante nervioso uno pues no sabe qué hacer, cerraron la puerta de la casa, yo gritaba, suban a FABIO a la buseta y lo llevamos al Hospital, pues la gente que llegó decía, ya esta muerto.
Efectivamente ya estaba muerto" (fls. 4 y ss. cno. 1 Tribunal). También fue recibido el testimonio de CECILIA AMAYA TAPIERO (fl. 51-1), y se escuchó en ampliación de declaración a MAURICIO BUITRAGO SAGUN (fls. 129-2 y 147-2), JAIME EDUARDO VALERO SANCHEZ (fl. 138-2) y ORLANDO RODRIGUEZ SANCHEZ (fls. 165-2). Igualmente forma parte del proceso el protocolo de la necropsia practicada al cadáver de FABIO AUGUSTO JACOBO PRIETO (fl. 2-2-) en la cual se describen las heridas recibidas y la trayectoria del disparo (fl. 5), el informe rendido por los detectives del D.A.S. que colaboraron en la diligencia de levantamiento (fl. 14-2), el plano del lugar del hecho y la posición de la víctima (fl. 18-2) y el dictamen y diagrama de balística (fls. 36 y 49).
Cerrada la investigación (fl. 181-2) por la Fiscalía 102 de la Unidad Segunda de Vida, a la cual correspondió continuar el trámite del asunto (fl. 90-2), mediante proveído de 6 de diciembre de 1993 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria contra VICTOR DIOGENES BASTIDAS ORTEGA, por el delito de homicidio (art. 323 del C. P. vigente por entonces), en tanto que precluyó la instrucción a favor de JULIO ENRIQUE SILVA FONSECA (fl. 196-2), en decisión que causó ejecutoria en esa instancia el día treinta de ese mes.
El trámite de la causa correspondió asumirlo al Juzgado 63 Penal del Circuito, autoridad que con posterioridad a haber llevado a cabo la audiencia pública (fls. 263 y ss.-2), en la cual se interrogó a la Doctora MARIA PIEDAD CARRILLO RODRIGUEZ (Balístico Forense del Instituto de Medicina Legal) sobre el dictamen rendido, y se oyó el testimonio del Agente de Policía REMIGIO PEREZ HERNANEZ, el veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro culminó la instancia condenando al procesado VICTOR DIOGENES BASTIDAS ORTEGA, a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión y las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor penalmente responsable del delito de homicidio, cometido en las circunstancias previstas por el artículo 60 del Código Penal (fls. 300 y ss.-2).
Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal mediante sentencia de segundo grado proferida el 28 de febrero de 1995, lo confirmó íntegramente (fls. 32 y ss. cno. 2 Tribunal). En oportunidad, el defensor de VICTOR DIOGENES BASTIDAS ORTEGA, interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem (fls. 52 y ss.- Tribunal), y, dentro del término legal se presentó la correspondiente demanda (fls. 66 y ss-2 Tribunal).
La demanda.- Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante acusa el fallo impugnado de violar indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 23, 41, 50, 52, 60, 61, 103 y 323 del Código Penal, y falta de aplicación de los artículos 2, 5, 21, y 35 ejusdem, debido a errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación de las pruebas, así: Cargo Unico.
Violación Indirecta de la Ley. Estima el impugnante que el Tribunal tergiversó y distorsionó los testimonios de ORLANDO RODRIGUEZ SANCHEZ, MAURICIO BUITRAGO SAGUN y JAIME EDUARDO VALERO SANCHEZ, y el dictamen pericial rendido por la doctora MARIA PIEDAD CARRILLO, Técnico en Balística Forense del Instituto de Medicina Legal, haciéndoles producir efectos probatorios que no se derivan de su contexto.
Aduce al respecto que el juzgador consideró que el testimonio de ORLANDO RODRIGUEZ SANCHEZ apuntaba a demostrar la responsabilidad penal del sindicado BASTIDAS ORTEGA, cuando en verdad "jamás expuso haberle visto empuñar un revólver y mucho menos dispararlo sobre la anatomía de FABIO AUGUSTO JACOBO". Sostiene que este declarante "debió rendir su testimonio estando aún bajo los efectos del licor" y que precisamente por esto y la desprevención con que caminaba abrazado de su cuñado, no se dio cuenta quien hizo el disparo o de dónde provino sino que apenas oyó la detonación, y que cuando miró hacia el frente de la casa, sobre el andén vio a dos señores uno canoso y otro alto, sin observarle a ninguno de ellos arma de fuego.
No obstante que este testigo no refiere haber visto a VICTOR DIOGENES BASTIDAS accionar arma de fuego contra JACOBO PRIETO, el Tribunal entendió que el mortal disparo salió del sitio ocupado por Bastidas, y previo accionar de este, con lo cual tergiversó y distorsionó el contenido de este medio de prueba. Además, prosigue el actor, para respaldar sus apreciaciones, el juez de segunda instancia "recurre a fotografías que hacen parte de una diligencia declarada sin valor, habida consideración de las irregularidades detectadas, las que fueron atentatorias del mismo orden constitucional".
Igual cuestionamiento formula en relación con el testimonio rendido por MAURICIO BUITRAGO SAGUN, pues, según sostiene, el Tribunal consideró que este declarante se refirió a BASTIDAS ORTEGA como la persona que disparó contra Fabio Augusto Jacobo cuando en realidad ello no es cierto, porque "no sólo no se practicó diligencia de reconocimiento en fila de personas, la que era necesaria, conforme a las voces del art. 367 del C. de P. P., sino porque la descripción somática y crono-biológica del imputado no corresponde con la del sujeto aludido por el declarante, salvo el aspecto del cabello canoso".
Esto por cuanto el testigo refiere que quien disparó revela 62 años de edad, y el procesado BASTIDAS para la época de los hechos contaba con 73, sin que deba pasarse por alto, "que según el informe rendido por el agente del DAS 0960, RUBIEL CARDENAS, (folio 101 y siguiente), el mismo testigo manifestó que el autor del crimen fue el señor identificado como JULIO ENRIQUE SILVA FONSECA, quien fue capturado en el lugar del hecho por la Policía del Barrio Claret".
Por ello, considera, que al precisar el Tribunal que este testigo señaló "en forma categórica y directa a VICTOR DIOGENES BASTIDAS ORTEGA como la persona que accionó su arma de fuego contra la humanidad de FABIO AUGUSTO JACOBO PRIETO", se aparta del contenido real de la declaración incurriendo así en "error esencial de tergiversación". Similar reparo hace al alcance dado por el juzgador al testimonio de JAIME EDUARDO VALERO SANCHEZ, pues este declarante manifiesta que un señor de unos sesenta años de edad, sacó un revólver de un lado del pantalón con el cual hizo el disparo, sin concretar más datos ni hacer ningún señalamiento individualizado, por cuanto, además sostuvo que en el lugar había otras personas que no está en capacidad de describir.
De esta manera, considera el impugnante, lo único que precisa el testigo es un señor canoso de sesenta años, a quien estaría en capacidad de reconocer, pero esta diligencia prescrita por el artículo 367 del C. de P. P. "no se realizó, no obstante su necesidad y ante tamaña circunstancia procesal, no es dable afirmar, sin error, que VALERO señaló a BASTIDAS de manera indudable o 'categórica', como quiere el ad quem".
Finalmente, el juzgador de segunda instancia tergiversó y distorsionó el dictamen de balística, pues señaló que esta prueba respalda la testimonial que viene de ser referida, sin observar que la pericia incurre en gran equivocación al señalar que la víctima era de 180 centímetros de estatura, para terminar suponiendo la posibilidad de que el sindicado ejecutara el disparo.
También la prueba pericial supone la posibilidad "que el disparo se haya efectuado estando la víctima y el victimario de frente y la víctima rotando la cabeza hacia la izquierda, como puede ser posible que el victimario se hubiera ubicado hacia la parte antero lateral izquierda con respecto al cuerpo de la víctima y este sin hacer ningún movimiento de la cabeza, para que se dé la trayectoria en sentido de izquierda a derecha".
Y, de otro lado, el dictamen del folio 86 -el cual no ha debido ser considerado por el Tribunal por pertenecer a la diligencia de inspección judicial declarada inexistente-, precisa la posibilidad de que el sindicado ejecutara el disparo, como resultado de correlacionar las distintas versiones con la ubicación del procesado, la víctima y la trayectoria del proyectil.
No obstante, sin percatarse el Tribunal que la experta en balística no había formulado una afirmación concreta, concluyó erradamente que las versiones de los testigos de cargo resultaban creíbles, "precisamente con base en esos dictámenes, en planos y fotografías de la diligencia fallida", dándole a la pericia un alcance que no tiene. Además, prosigue, en la diligencia de audiencia pública el Juzgado dejo constancia sobre el error del perito en el sentido de que la rotación de la cabeza de la víctima tuvo que haber sido hacia la derecha, no hacia la izquierda como lo consignó en el dictamen, pero como los testigos no hicieron claridad sobre alguna de las dos posibilidades es un error sostener que el dictamen pericial avala sus versiones.
Bajo el capítulo que el actor denomina "Incidencia de los Errores de Hecho en el Juicio de Responsabilidad Penal", argumenta que ninguno de los testigos: ORLANDO RODRIGUEZ SANCHEZ, MAURICIO BUITRAGO SAGUN y JAIME EDUARDO VALERO, admite haber tenido participación en los hechos anteriores a la muerte de JACOBO PRIETO, pues se muestran ajenos a la golpiza que propinaron a JULIO ENRIQUE SILVA, no obstante constituir éste un hecho cierto que indispuso los ánimos de quienes ingerían licor en una cantina del lugar contra aquellos que asistían a la fiesta en la casa de BASTIDAS, lo cual sería suficiente para tenerlos como "testigos sospechosos".
Además, estos declarantes aceptan haber estado bajo los efectos del alcohol, condiciones en las cuales en ellos concurrían "las naturales consecuencias de obnubilación, temeridad u osadía, insensibilidad social y demás factores análogos, los que unidos al parentesco de afinidad y a la amistad que tenían con la víctima logran que se refuerce la objeción a la pretendida falta de interés en cobrar partido".
Pero lo que considera de la mayor importancia, es que ninguno de los testigos mencionados "puede aseverar que incriminó al señor VICTOR DIOGENES BASTIDAS ORTEGA, persona cierta y determinada, como el autor del disparo letal", pues sindican del hecho a un hombre canoso, como lo es el procesado Bastidas, pero de edad inferior a la que por entonces ostentaba, pudiendo tratarse el autor del hecho de alguien "canoso prematuro que, sin embargo, no ha perdido la lozanía en su rostro o la agilidad y fortaleza corpóreas".
No tuvo en cuenta el fallador que en manos de Bastidas, su ropa, casa de habitación o sitios aledaños, no se halló arma de fuego, ni que el orificio de entrada del proyectil era de 0.9 ctms. " el que, presumiblemente, corresponde a un arma de fuego de dimensión y conformación distintas" a aquella que dijo VALERO SANCHEZ haber observado en manos del sujeto canoso de sesenta años.
Y, sobre los dictámenes de balística, refiere el censor que "están lejos de responder a la firmeza, precisión y buena calidad de los fundamentos que deben tener en cuenta al tiempo de su apreciación", pues cualquier persona concluiría que cada uno de ellos tiene, "por lo menos, un error de alguna trascendencia", como los relacionados con la estatura de la víctima, el movimiento de rotación, y la serie de hipótesis que plantea "sin mayor asidero científico ni técnico, creando perplejidad y desconfianza".
Por esto, sostiene, "insistir en que guardan alguna concordancia con el resto del material probatorio equivale a un error crítico y esencial, producto del falso juicio de identidad". En el capítulo que denomina "Análisis Integral de los otros Elementos de Juicio y demás Argumentos Expuestos en el Fallo" el actor refiere no cuestionar la diligencia de levantamiento del cadáver, el protocolo de necropsia, ni las indagatorias de los procesados VICTOR DIOGENES BASTIDAS y JULIO ENRIQUE SILVA FONSECA, pues estos medios de prueba considerados por el fallador, están referidos, unos a la tipicidad de la conducta, y los otros "no demuestran la participación o autoría de BASTIDAS en el delito que se le ha venido imputando ni fenómeno subjetivo que se derive de cualquier intervención material suya".
Tampoco cuestiona la declaración de SANTIAGO PARRA ROA, CECILIA AMAYA TAPIERO, LUIS ALEJANDRO JACOBO PINTOR, el informe rendido por la Unidad Especializada de Policía Judicial, las fotografías tomadas al occiso, el diagrama de trayectorias del proyectil en el cráneo de la victima, el plano sobre las posibles posiciones de la victima y el victimario elaborado por el Laboratorio de Balística del Instituto de Medicina Legal, las quince fotografías y varios planos elaborados por los peritos del Instituto de Medicina legal, en la diligencia de inspección judicial "que fue invalidada por decisión judicial", ni la declaración rendida en la audiencia por el agente de policía REMIGIO PEREZ HERNANDEZ, los cuales, "no fueron valorados por el Tribunal", pero, según sostiene, tampoco permiten mantener el fallo de condena una vez reconocidos los falsos juicios de identidad en que incurrió el sentenciador.
Por lo anterior, solicita de la Corte casar el fallo impugnado, y dictar sentencia absolutoria en favor de DIOGENES BASTIDAS ORTEGA, por considerar que no hay prueba legalmente producida que conduzca a la certeza de haber intervenido como autor o partícipe en el delito por el que fue juzgado. Concepto del Ministerio Público. El Procurador Primero Delegado sostiene de entrada no asistirle razón al recurrente cuando denuncia una supuesta violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad en al apreciación probatoria.
Los siguientes son, en síntesis, sus planteamientos. Si bien es cierto el declarante ORLANDO RODRIGUEZ SANCHEZ no señaló directamente que VICTOR DIOGENES BASTIDAS ORTEGA hubiera sido el autor de los disparos, también lo es que afirmó que "el fogonazo" provino del andén donde se encontraba este procesado acompañado de un hombre más joven, en declaración que coincide con lo expuesto por MAURICIO BUITRAGO SAGUN y JAIRO VALERO SANCHEZ, quienes sindican de ser el autor de la mortal detonación a un hombre mayor, de cabello canoso, cuyas características precisamente coinciden con las que presenta BASTIDAS ORTEGA, siendo ello lo que llevó a los juzgadores de instancia a concluir la responsabilidad penal de éste en los hechos materia de investigación. En cuanto a los cuestionamientos que el demandante hace al fallo, por que en su criterio tergiversó o distorsionó los testimonios de MAURICIO BUITRAGO SAGUN y JAIME EDUARDO VALERO SANCHEZ, el Procurador Delegado los califica de contrarios a la lógica y el sentido común de las cosas, por cuanto el proceso indica que la detonación provino del lugar donde se encontraban dos hombres, uno de edad avanzada y cabello cano, correspondiente a VICTOR DIOGENES BASTIDAS ORTEGA, y, el otro, mucho más joven que el anterior, llamado JULIO ENRIQUE SILVA FONSECA.
Si no existen datos en el proceso que den cuenta de la presencia en el lugar de más hombres, y menos con las características de BASTIDAS ORTEGA, no queda lugar para afirmar la existencia de la duda frente a la sindicación concreta que los testigos hicieron de que el hombre canoso y mayor, fue el autor del crimen. En esas condiciones, carecía de sentido práctico la realización de la diligencia de reconocimiento en fila de personas como lo sugiere el actor.
También califica de poca monta el argumento expuesto por el accionante, sobre la supuesta inconsistencia que ofrece el testimonio de BUITRAGO SAGUN cuando calcula la edad del homicida, pues esta tarea no es de fácil dominio por el común de las personas. Sobre el cuestionamiento que el actor formula en cuanto hace al dictamen de balística, el que considera distorsionado y tergiversado por el Tribunal, la Delegada conceptúa que corresponde a una censura insustancial, sin lograr demostrar el yerro denunciado, puesto que el discurso no se orienta a revelar la desfiguración por el juzgador de la realidad fáctica que el medio probatorio evidencia. Al exponer el censor su propia versión sobre el alcance de los testimonios que cuestiona, para desestimarlos por considerar que al momento del hecho los testigos se hallaban en estado de ebriedad, que por lo mismo se vio menoscabada su capacidad de percepción, y que mantenían vínculos de afinidad y amistad con la víctima, son ataques que solo estarían llamados a prosperar si se logra demostrar haber transgredido el fallador los postulados que orientan la sana crítica en la apreciación probatoria, lo cual no sucede en el presente caso, en donde más que errores de hecho por falso juicio de identidad, las críticas expuestas no pasan de corresponder a un personal criterio valorativo sobre los medios, enfrentado al expuesto por el juzgador en el fallo, de muy difícil reconocimiento en el actual sistema probatorio.
En estas condiciones, concluye, al no demostrar los errores en la apreciación probatoria imputados al juzgador de segundo grado, el cargo carece de fundamento imponiéndose su desestimación. Solicita a la Corte, por tanto, no casar la sentencia impugnada. SE CONSIDERA: En respuesta a los planteamientos expuestos por el casacionista en su demanda, ha de comenzar la Corte por poner de presente el desacierto técnico en que incurre, pues bajo la premisa de denunciar la existencia de errores de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, mezcla indebidamente argumentos propios de los denominados por la doctrina errores de derecho por falso juicio de legalidad y errores de hecho por falso juicio de existencia, cuando no se dedica a poner de presente presuntos vicios que afectan la legalidad del proceso por violación del principio de investigación integral o el derecho de defensa.
Esto es lo que acontece cuando anuncia que el Tribunal otorgó valor probatorio al dictamen y fotografías tomadas en la diligencia de inspección judicial declarada nula por la Fiscalía de Segunda Instancia (falso juicio de legalidad), dejó de considerar los testimonios de SANTIAGO PARRA ROA, CECILIA AMAYA TAPIERO, LUIS ALEJANDRO JACOBO PINTOR, el informe de la Unidad Especializada de Policía Judicial junto con las fotografías tomadas al occiso y el plano del lugar de los hechos, el diagrama de la trayectoria del proyectil, y la declaración del Agente de Policía REMIGIO PEREZ HERNANDEZ, enunciado este que, sin lugar a dudas, corresponde a errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión en su apreciación, obrando válidamente en el proceso.
Y, cuando sostiene que se dejó de practicar diligencia de reconocimiento en fila de personas, prueba que era "necesaria, conforme a las voces del artículo 367 del C. de P. P.", es cuestionamiento que indudablemente corresponde a la causal tercera de casación, pues, de llegar a demostrarse que esto efectivamente ocurrió y que la mencionada omisión probatoria incidió definitivamente en la declaración de justicia contenida en el fallo, la solución en casación es la invalidación del proceso por cuanto en esas condiciones se configura la vulneración del principio de investigación integral (arts. 249, 333 y 367 del C. P. P.), o violación del derecho de defensa por habérsele privado de oportunidades que le reportarían consecuencias favorables.
Ninguno de estos reparos que son enunciados en la demanda, son desarrollados por el actor, siendo su deber hacerlo, menos en capítulos separados por corresponder a cargos distintos, lo cual exonera a la Corte de tener que ocuparse de su estudio, en obedecimiento al principio de limitación que gobierna esta excepcional impugnación. Cargo Unico.
Violación Indirecta de la Ley Sustancial. La jurisprudencia de esta Corte ha precisado que el error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, como especie de la violación indirecta de la ley sustancial, resulta configurado cuando al contemplar determinado medio en orden a asignarle su mérito persuasivo, el juzgador lo distorsiona, tergiversa, cercena, o adiciona en su contenido fáctico, poniéndolo a decir aquello que objetivamente no se desprende de él. También ha sido suficientemente dicho, que cuando se denuncia esta clase de desacierto, el actor en casación debe demostrar qué dice de manera objetiva el medio de prueba, qué dijo de él el sentenciador, de qué manera falseó su expresión fáctica poniéndolo a expresar algo que no se desprende de su contexto, y de qué manera, de no haberse cometido el yerro, la correcta apreciación de la prueba indebidamente contemplada, analizada y valorada en conjunto con las demás validamente recaudadas, habría conducido a la adopción de un fallo sustancialmente distinto.
Para ésto, en estricto rigor lógico, el censor debe partir de admitir, de una parte, que la prueba así indebidamente apreciada por el juzgador fue válidamente allegada al proceso, pues si no lo fue, el ataque ya no podría ser formulado por falso juicio de identidad sino por error de derecho por falso juicio de legalidad. Con el mismo rigorismo debe procederse, de otra parte, en relación con el grado de persuasión que en criterio del casacionista ha de merecer el medio falseado por el juzgador, pues resultaría absurdo proponer que al medio se le ponga a decir lo que objetivamente dice, para seguidamente aducir que la prueba, en su expresión fáctica correcta, no tiene el mérito probatorio asignado por el juzgador, sino otro distinto, pues de así hacerse, la censura desbordaría el ámbito del cual se parte, para introducirse en el campo del grado de verosimilitud que la prueba merece, cuya asignación corresponde exclusivamente al juzgador, debiendo, entonces, proponerse que, independientemente de su contenido, debe desechársele por transgredir los principios de la ciencia, la lógica, la experiencia o el sentido común, según la naturaleza del medido de que se trate.
Esto es lo que ofrece la demanda presentada en este caso, en donde se parte de aducir que el Tribunal tergiversó y distorsionó los testimonios de ORLANDO RODRIGUEZ SANCHEZ, MAURICIO BUITRAGO SAGUN y JAIME EDUARDO VALERO SANCHEZ, al afirmar el fallo, sin ser cierto, que estos declarantes señalaron "en forma categórica y directa a VICTOR DIOGENES BASTIDAS ORTEGA como la persona que accionó su arma de fuego contra la humanidad de FABIO AUGUSTO JACOBO PRIETO", y posteriormente exponer la censura que los testigos mencionados son "sospechosos" por haber presenciado los hechos bajo los efectos del alcohol, guardar vínculos de parentesco, afinidad y amistad con la víctima, y mantener silencio sobre el episodio ocurrido momentos antes de producirse el letal disparo.
Pero aún prescindiendo de este defecto técnico que se aprecia en la demanda, de todas maneras, el cargo propuesto carece de entidad suficiente como para llegar a destronar el contenido del fallo impugnado, en los siguientes términos de demostración: Si bien es cierto, como lo expresa el libelista, que ORLANDO RODRIGUEZ SANCHEZ, MAURICIO BUITRAGO SAGUN y JAIME EDUARDO VALERO SANCHEZ EDUARDO VALERO SANCHEZ, por ninguna parte de sus testimonios señalaron con nombre propio a VICTOR DIOGENES BASTIDAS ORTEGA de haber disparado contra FABIO AUGUSTO JACOBO PRIETO, también lo es que del contenido de sus relatos, los juzgadores concluyeron que cuando estos testigos hacían referencia al hombre de cabello cano y de avanzada edad como la persona autora del disparo que segó la vida de FABIO AUGUSTO JACOBO PRIETO, no se referían a nadie distinto del procesado BASTIDAS ORTEGA, de una parte por que la detonación provino desde el lugar donde se encontraban solamente dos hombres cuyas características suministradas por los testigos corresponden con las de VICTOR DIOGENES BASTIDAS ORTEGA y JULIO ENRIQUE SILVA FONSECA, precisando que las relacionadas con el autor del disparo coinciden con las de BASTIDAS ORTEGA y, de otra, por residir en la casa de donde provino "el fogonazo".
Si se toma el contenido del fallo de primer grado, como un todo integral con el de segunda instancia en los aspectos que no hayan sido materia de modificación, ha de sostenerse que ésto fue lo que concluyó al referir: "Los testimonios vertidos dentro de la investigación por los señores mencionados anteriormente, merecen credibilidad por parte del Juzgado, ya que no riñen con la realidad procesal, son acordes entre sí, en señalar al aquí procesado como la persona que le ocasionó la muerte al señor JACOBO PRIETO, pues sostiene que fue el señor 'canoso', refiriéndose a VICTOR DIOGENES BASTIDAS ORTEGA, fue (sic) la persona que salió de la casa y disparó contra FABIO, al igual que encuentran respaldo jurídico con los diversos dictámenes periciales, como también aparece solamente el interés de que esta clase de ilícitos no queden en la impunidad, además no se observa que entre estos y el acriminado exista enemistad o animadversión que pongan en tela de duda sus sindicaciones" (resalta la Sala) (fl. 317 cno. 2).
Si a lo anterior se agrega, que para los sentenciadores no merecieron credibilidad las afirmaciones del procesado BASTIDAS ORTEGA (cuya apreciación por los falladores el censor no cuestiona), por contradecir no solamente los aludidos testimonios sino el protocolo de necropsia y el concepto técnico de balística que lo avala, no queda duda sobre la absoluta irrelevancia del reproche que es propuesto.
A este respecto, es del caso traer a colación el criterio expuesto en torno al punto por el Juzgado de primera instancia: "En cuanto a los descargos rendidos por el incriminado BASTIDAS ORTEGA, no podemos tenerlos por cierto (sic), pues éstos se caen de su peso, no encuentran ningún respaldo jurídico, sino por el contrario, solamente trata de eludir el peso de la ley buscando una coartada que deje su comportamiento en la impunidad; tenemos que la versión rendida por éste no es creíble, ya que por su avanzada edad, la diferencia de estatura con el occiso le era imposible doblegarlo logrando ponerlo en posición tal que el proyectil penetrara por la región malar superior izquierda, y además como se dejó plasmado en el acta de levantamiento del cadáver de JACOBO PRIETO, no se observó tatuaje en lo alrededores del orificio de entrada del proyectil, por lo que se concluye que el disparo no se efectuó a boca de jarro o a quemarropa, es decir no se hizo a corta distancia, como quiere hacerlo creer el señor BASTIDAS ORTEGA, desvirtuándose de esta manera que el disparo se realizó durante un supuesto forcejeo de donde se vislumbra el indicio grave de mala justificación".
"Tenemos el indicio grave de presencia, de oportunidad y de capacidad, pues del acervo probatorio se desprende fehacientemente que el procesado, se encontraba en el teatro de los hechos, pues como él mismo lo dice, cuando escuchó la reyerta fuera de su residencia, se vistió y salió, por lo tanto se encontraba presente en el lugar donde perdió la vida el señor JACOBO PRIETO, se desprende de esto la oportunidad de causarle la muerte al mismo".
Así queda evidenciada la intrascendencia de la censura propuesta, pues, además, es el mismo casacionista quien de modo expreso advierte que la indagatoria de su asistido, la diligencia de levantamiento del cadáver, y el protocolo de necropsia, no son materia de cuestionamiento, de lo cual necesariamente es de concluir, que participa de la apreciación que de dichos medios se hizo en el fallo.
Igual acontece, con lo relativo a la falta de coincidencia entre la edad del autor del crimen, estimada por MAURICIO BUITRAGO SAGUN (aproximadamente 62 años) y JAIME EDUARDO VALERO SANCHEZ (60 años), con la que contaba el procesado BASTIDAS ORTEGA para la fecha de los hechos (73 años), pues siendo claro que éste era el único sujeto de edad avanzada y cabello cano que se encontraba presente en el sitio de donde provino el disparo, en los juzgadores no existió la mínima duda de que el señalamiento se refería a este procesado, no a JULIO ENRIQUE SILVA FONSECA quien le acompañaba, pues su edad y descripción, permitían el descarte.
En cuanto concierne a la censura por falso juicio de identidad en la apreciación del dictamen de balística, como certeramente lo conceptúa el Representante del Ministerio Público, el argumento expuesto no apunta a demostrar que el sentenciador haya desfigurado su sentido objetivo, pues el Tribunal no apreció dicho medio como que con él se demostrara "la responsabilidad penal del implicado BASTIDAS ORTEGA" tal cual es sostenido de modo interesado por el demandante, sino simplemente que los testimonios de RODRIGUEZ SANCHEZ, BUITRAGO SAGUN y VALERO SANCHEZ, merecen credibilidad "en cuanto se presentan sinceros, coherentes, serios y acordes entre sí, a más de que encuentran innegable respaldo en la prueba técnica de la necropsia (fl. 2 cuad. 2) y en los dictámenes de balística".
Por el contrario, el cuestionamiento expuesto por el libelista, se orienta por proponer una valoración particular de este medio, distinta de la efectuada por los juzgadores, la cual desborda el ámbito del motivo de protesta que pretende desarrollar, ya que como lo destaca el Procurador en criterio que la Sala comparte, "este tipo de críticas relativas a la valoración probatoria que en ejercicio legítimo de su función estatal realizan los jueces, solo está llamado a prosperar, como es sabido, cuando el impugnante logra demostrar que se han excedido los amplios parámetros de la sana crítica, esto es, que contraría los dictados de la lógica, la experiencia y la ciencia, eventualidad que no corresponde a la presente censura".
O, en otras palabras, como ha sido repetidamente dicho por la jurisprudencia de esta Corte "cuando la apreciación de la prueba se funda en la sana crítica, como ocurre con la testimonial, los eventuales errores que el juzgador pueda cometer en el proceso de valoración de su grado de verosimilitud, son de naturaleza fáctica, siendo obligación del impugnante demostrar que la evaluación que de ellas se hizo en la sentencia difiere de la que imponen la lógica, la experiencia o la ciencia, y que de no haberse presentado este yerro, las conclusiones de ésta serían sustancialmente distintas".
"No basta, pues, para la correcta presentación de la censura y su consiguiente estudio, la confrontación de criterios personales acerca de la forma como debió haberse valorado la prueba, ni las afirmaciones genéricas sobre la incidencia del supuesto yerro en la parte dispositiva del fallo. Es necesario que el actor precise de qué manera la valoración hecha por el juzgador desconoce los principios que informan la sana crítica, y cómo en relación con el conjunto probatorio, el error desquicia la decisión impugnada" (Sentencia Cas. junio 24/97.
M. P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL). Pero como si los defectos anotados no fueran suficientes, el casacionista tampoco se ocupa de indicarle a la Corte, las razones por las cuales su defendido debe ser absuelto, pues al decir que "los restantes elementos de juicio en los que se apoya el fallo condenatorio no permiten mantener tal determinación, ya sea porque apuntan a uno solo de los requisitos del hecho punible, cual es la tipicidad, ora a encontrar una responsabilidad que no alcanza a cobijar a BASTIDAS", no se desentraña nítidamente si la petición obedece a estar probado que no realizó la conducta imputada en el pliego enjuiciatorio, o que habiéndola realizado actuó amparado por alguna causal de justificación o de inculpabilidad, o porque existen insalvables dudas sobre alguno de estos elementos, aspectos que la Corte no puede suponer por transgredir el principio de limitación que rige el recurso.
Así las cosas, al no haber demostrado el casacionista los errores de identidad en la apreciación probatoria, y trasladar su cuestionamiento al campo de su valoración, sobre la cual el juzgador goza de relativa discrecionalidad, limitada sólo por las reglas de la sana crítica cuya transgresión tampoco se demuestra en el libelo impugnatorio, a la Corte no le queda otro camino que declarar la improsperidad del cargo.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada. Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria. � RADICACION 10818.
CASACION VICTOR DIOGENES BASTIDAS ORTEGA � RADICACION 10818. CASACION VICTOR DIOGENES BASTIDAS ORTEGA �página \* arábigo�1�