cabeza CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE: DR. RICARDO CALVETE RANGEL APROBADO ACTA No. 05 Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999). VISTOS Resolverá la Sala la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DARIO CARRILLO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al aquí recurrente como autor responsable del delito de homicidio en el grado de tentativa, a la pena principal de cinco (5) años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término al de la pena privativa de la libertad, a pagar en favor del ofendido la suma de cuatro millones novecientos nueve mil cuatrocientos noventa pesos por perjuicios materiales, el equivalente a trescientos gramos oro por perjuicios morales, y se le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.
I- HECHOS Fueron resumidos por el Procurador Delegado así: “El día veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y dos Luis Alberto Avendaño Forero y Jorge Enrique Avendaño Gordillo ingerían licor en el establecimiento de la señora Ana Virginia Torres ubicado en el barrio Rincón de Suba, lugar al que llegó el procesado DARIO CARRILLO en compañía de Saúl Castro y sus menores hijas.
“Al rededor de las nueve de las noche Jorge Enrique Avendaño se dispuso a realizar una llamada desde el teléfono público, pero dado su estado de alicoramiento dejó caer el auricular, hecho que fue recriminado por el procesado DARIO CARRILLO y motivó un cruce de palabras desobligantes y luego golpes de mano. “DARIO CARRILLO se retiró del lugar haciendo lo propio minutos más tarde los familiares de Avendaño y al acercarse a la casa de habitación de Jorge Enrique, observaron al procesado con un arma de fuego en la mano apuntando hacia ellos.
“Al tratar de huir Luis Alberto resbaló, circunstancia que fue aprovechada por CARRILLO para dispararle produciéndole una herida que le fracturó la cuarta vértebra cervical con perturbación funcional del miembro superior izquierdo de carácter permanente e incapacidad para trabajar de un veinte por ciento. “Buscando huir del sitio, CARRILLO fue perseguido por Jorge Enrique Avendaño a quien también disparó y le ocasionó una herida que determinó una incapacidad médico-legal de quince días”.
II- ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Cuarenta Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá ordenó abrir la investigación, a la que fue vinculado mediante indagatoria DARIO CARRILLO. En auto posterior el funcionario decidió romper la unidad procesal ordenando el envío de las copias pertinentes a la Inspección 10 B Distrital de Policía en lo relacionado con el afectado Jorge Enrique Avendaño Gordillo, aduciendo el carácter contravencional de las lesiones - incapacidad de quince días sin secuelas-.
Continuada la investigación únicamente con relación a las lesiones padecidas por Luis Alberto Avendaño Forero, el Juzgado Penal Municipal le resolvió la situación jurídica al imputado con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria equivalente a dos salarios mínimos mensuales, como presunto autor del delito de lesiones personales, decisión que fue recurrida por el apoderado de la parte civil en reposición y subsidiariamente en apelación. El Juzgado Cuarenta Penal Municipal repuso la providencia recurrida y modificó la adecuación típica de la conducta, en el sentido de que debía procederse por el delito de tentativa de homicidio agravado, razón por la cual ordenó remitir las diligencias a la Unidad de Delitos contra la Vida de la Fiscalía General de la Nación, y propuso colisión de competencia negativa en el evento de que no fuera compartido su criterio.
La Fiscalía Cien Delegada de la Unidad Segunda de Vida avocó el conocimiento y decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que resolvió la situación jurídica del sindicado, al considerar que ninguna referencia se había hecho sobre la variación de la medida impuesta, e igualmente se omitió interrogar al indagado con relación al delito de tentativa de homicidio.
Denegó la petición de embargo y secuestro de bienes solicitados por el apoderado de la parte civil, y ordenó ampliar la indagatoria. La Fiscalía le resolvió la situación juridica a DARIO CARRILLO con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio en la modalidad de tentativa, negando el beneficio de libertad provisional y ordenando su captura.
Cerrada la investigación, la Fiscalía en providencia de febrero 21 de 1994 procedió a calificar el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de homicidio tentado de que fueron víctimas Jorge Enrique y Luis Alberto Avendaño, decisión que fue apelada por el defensor del procesado, pero como no sustentó se declaró desierto el recurso.
El Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá tramitó la etapa del juicio, durante la cual dictó un auto en el que negó la nulidad que le había sido solicitada por incompetencia, así como las pruebas pedidas por el defensor, proveído que fue apelado, pero el Tribunal al resolver declaró improcedente la solicitud de nulidad, ordenó la recepción de varios testimonios que habían sido negados por el a quo, y además, advirtió la irregularidad consistente en que desde la calificación se asumió el conocimiento de un hecho que de antaño se había ordenado su investigación por separado, en decisión que no fue cuestionada.
El Juzgado Penal del Circuito declaró la nulidad parcial de lo actuado a partir de la resolución de acusación, únicamente en lo relativo con las lesiones ocasionadas a Jorge Enrique Avendaño Gordillo, disponiendo el cumplimiento a la ruptura de unidad procesal decretada en su oportunidad por el Juzgado Cuarenta Penal Municipal, compulsando las copias de lo pertinente para la Inspección 10 B Distrital de Policía, y proseguir la tramitación del presente proceso en lo relacionado con la tentativa de homicidio perpetrada contra Luis Alberto Avendaño Forero.
Celebrada la diligencia de audiencia pública, el juzgado dictó sentencia condenatoria contra DARIO CARRILLO en los términos anteriormente reseñados, la que fue confirmada por el Tribunal. III- LA DEMANDA PRIMER CARGO Con invocación de la causal tercera de casación, el actor acusa la sentencia de segunda instancia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por error en la denominación jurídica de la infracción, pues se condenó al procesado por tentativa de homicidio cuando los hechos son constitutivos del delito de lesiones personales, habiéndose generado una nulidad por falta de competencia del funcionario judicial, y con ello irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 304 del C. de P. P. El artículo 29 de la C. N. enseña que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales”, así como que nadie podrá ser juzgado sino ante juez o tribunal competente, norma suprema que acogió el articulo 1º del C. de P. P., y cuyos principios encontraron desarrollo en los numerales 1 y 2 del artículo 304 ibídem.
Transcribe apartes de diferentes obras de tratadistas nacionales, para apoyar el cargo. Destaca apartes del testimonio de Jorge Enrique Avendaño para concluir que el origen de los disparos tuvo un motivo baladí; que hay simultaneidad entre el hecho de caer Luis Alberto y el acto de disparar Carrillo. Caso similar ocurre con otros testimonios, a los cuales hace referencia para sostener que de ellos se desprende que en el lugar de los disparos había poca visibilidad pues no hay alumbrado público y solo estaban prendidas las luces de la casa del acriminado.
Los desniveles entre las casas y la misma vía de comunicación entre la tienda y las casas de los Avendaño son pronunciadas, e igual ocurre con la de DARIO CARRILLO. Resalta que el estado de embriaguez que padecía el procesado generaba un estado de “incoordinación mental” que aunada a la oscuridad, al desnivel del terreno, la coincidencia entre la dirección del disparo, hacia abajo, y la repentina e inesperada caída de Luis Avendaño, son contingencias que sirven para excluir el propósito de matar.
Transcribe un aparte de la sentencia de primera instancia, para decir que no cuenta con respaldo procesal el argumento de que el resultado no se materializó por la oportuna intervención médica. Transcribe apartes de la sentencia de segunda instancia y critica la posición del Tribunal al deducir propósito homicida pues “ve en el primer incidente, el de la tienda, ‘tan poderoso en el procesado que lo hizo ir hasta su casa y retornar con el arma en la mano para accionarla contra Luis Alberto’, pero tampoco aquí encontramos el propósito de matar, pues el accionamiento del arma cumplía el propósito de lesionar ”.
La actitud de CARRILLO indica un único deseo: “castigar, lesionando a Avendaño. Solo que hiere más gravemente a Luis Alberto con quien no tenía ningún propósito para herir o matar. Y una vez descarga su ira, hiere, se va. Si el propósito invade desde el principio hasta el fin la vida de la tentativa y del delito, CARRILLO hubiera dado muerte a Jorge Enroque, lo cual no ocurrió”.
En cuanto a la gravedad de la lesión infringida a Luis Alberto Avendaño consistente en una incapacidad del 20% de su aptitud laboral, considera el censor que “ello no es un elemento más para tipificar la conducta en el grado de tentativa impuesto”, sino que encuadra en los artículos 331 y 334 del Código Penal referentes al delito de lesiones personales y las consecuencias de las mismas.
Se aúnan por lo menos tres circunstancias que rompen la univocidad: “la incoordinación motora, la visión perturbada inconcreta e inestable producida por el alcohol ingerido. La ausencia de visibilidad y oscuridad presentes, la conducta del heridor que una vez logra su propósito se aleja. A esto, y por la rapidez de los sucesos, la circunstancial caída de Luis Alberto, y si medicina legal habla del disparo hecha (sic) de arriba hacia abajo, la conclusión inmediata: el disparo se hizo hacia abajo, hacia los pies.
Esta situación conlleva a excluir este elemento de la tentativa de homicidio en el presente caso”. La tentativa exige que el resultado buscado por el sujeto activo del delito no se de por circunstancias ajenas a su voluntad, condición que no se presentó pues logrado el propósito de herir se consumó el delito de lesiones personales. El a quo menciona la oportuna intervención médica, pero no pasa esa cita de ser especulativa; se sabe por el dictamen médico legal que la lesión no fue mortal pues no se afectó órgano vital alguno y la idoneidad se predica de la conducta y no de medios utilizados en la comisión del delito.
“Y la conducta desplegada fue para herir, lesionar y no se otea en el horizonte un medio serio que permita decir que el resultado -muerte como lo propone el a quo y el Tribunal- no se presentó por una causa ajena al querer de Carrillo quien hubiera podido seguir disparando hasta lograr ese resultado si fuera el que hubiera querido. Concluye con los anteriores presupuestos que si el delito perpetrado fue el de lesiones personales, la Fiscalía General de la Nación perdía toda competencia para instruir el proceso ya que correspondería a la órbita de los juzgados penales municipales, y resulta entonces clara la falta de competencia que debe ser declarada por la Corte, ya que es inaceptable que el Tribunal hubiese considerado convalidada la actuación con el simple argumento de que como la nulidad no había sido propuesta dentro del término del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, perdía toda facultad para hacer un pronunciamiento al respecto considerando que se desconoció el principio de algunas que tienen el carácter absoluto o insaneable pues atañen a principios de orden público que nunca podrán ser convalidados.
Solicita que se declare la nulidad a partir del auto que define la situación jurídica de DARIO CARRILLLO, se ordene su libertad, y la remisión del expediente al Tribunal de origen. SEGUNDO CARGO Con fundamento en el cuerpo primero de la causal primera del artículo 220 del C de P.P., el censor acusa la sentencia de ser violatoria en forma directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 22 y 323 del Código Penal, dejando de absolver por atipicidad al procesado DARIO CARRILLO.
Analiza los cuatro elementos integrantes de la figura de tentativa y sostiene que “no se presenta en este caso” el propósito de cometer el delito de homicidio, porque el arma de fuego utilizada no es por si sola generadora del delito o de tentativa del mismo, pues en autos aparece que se compulsaron copias para investigar al procesado por la contravención de lesiones personales inferiores a los treinta días de incapacidad en la persona de Jorge Enrique Avendaño, siendo las mismas circunstancias de tiempo modo y lugar en que resultó afectado Luis Alberto Avendaño, y la “peligrosidad del primer disparo es la misma que para el segundo y la intención del agente es la misma: dispara para lesionar no para matar”; la “univocidad de la intención” determina lesiones personales en Luis Alberto y en Jorge Enrique.
Con relación al “sitio a donde fue dirigida el arma, a la altura de cabeza y cuello” de Luis Alberto Avendaño, se tiene que por la situación de embriaguez que tenía CARRILLO “si la bala acertó en lugar delicado del cuerpo fue mas por la casualidad que por el estado fisicomotor del heridor”, circunstancia a la que se acumula la oscuridad del ambiente, excluyente de intención perversa, y se debe tener en cuenta que el lesionado estaba caído cuando recibió el disparo, no acostado como dice el a quo, lo que contribuye a la infirmación de la intención homicida.
Transcribe apartes del fallo recurrido para calificar de errada la conclusión allí contenida, pues la “tesis del Tribunal que serviría para descubrir el animus necandi no encontró demostración suficiente para desvirtuar el punible de lesiones personales. El propósito de lesionar hasta este momento se mantiene incólume”. Expresa que “demostrar que cuando Carrillo fue hasta su casa a armarse, iba con el propósito deliberado de matar pero cuando dispara contra Jorge Enrique el dolo cambia y es deliberado para lesionar, demuestra que no hay solidez en la argumentación”.
En cuanto al segundo elemento, esto es el principio de la ejecución de un específico hecho delictuoso, nos encontramos que lo que se considera en relación con el punible de homicidio “no es tal pues lo que resultó fue la consumación del delito de lesiones personales”, puesto que CARRILLO tan pronto hiere no continúa disparando, luego las lesiones encuentran su encuadre típico en los artículos 331 y 334 del C.P. Respecto al tercer elemento, la idoneidad y la univocidad de la conducta, el censor concluye que el comportamiento del procesado no puede menos que encuadrarse en el delito de lesiones personales, porque se ordenó investigación aparte para las lesiones causadas a Jorge Enrique Avendaño por ser inferiores a treinta días de incapacidad, luego resulta inequívoco que el dolo fue el de lesionar y no el de matar señalado por el fallador; ahora bien, si la lesión generó perturbación funcional permanente, ello lo sanciona el código de las penas como lesiones personales.
No se probó dentro del proceso la existencia de algún factor que impidiera el resultado muerte en la persona de Luis Alberto Avendaño, pues no hubo afectación de órgano vital del cuerpo ni desangramiento de magnitud que la atención clínica evitara el deceso, luego el fallador al aplicar el artículo 22 del Código Penal como amplificador del delito de homicidio contemplado en el artículo 323 ibídem, realizó una aplicación indebida de la ley en la parte resolutiva de la sentencia y se observa una escogencia equivocada de las normas aplicables al caso con el hecho probado dentro del proceso, pero como ni el Tribunal ni el Juzgado Penal del Circuito pueden invadir la competencia que la ley le asigna a los jueces penales municipales y el estudio del tipo aplicable no se compadece con los cargos formulados en la resolución de acusación, por atipicidad de la conducta se debe absolver al procesado.
De manera subsidiaria al primer cargo, solicita que se case la sentencia y actuando la Corte como tribunal de instancia, y ante la ausencia de tipicidad, absuelva del delito de tentativa de homicidio a DARIO CARRILLO. IV- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal sugiere a la Corte no casar la sentencia atacada con fundamento en las siguientes razones: PRIMER CARGO.
En caso de que fuera procedente la nulidad impetrada, su efecto no llevaría a la anulación de lo actuado hasta el momento anterior a la resolución de la situación jurídica del procesado, en razón a que es la resolución de acusación la que nacería viciada en tales eventos. El Juzgado Cuarenta Penal Municipal adelantó investigación hasta cuando consideró que el hecho constituía un delito de tentativa de homicidio y por tanto correspondía su averiguación a la Fiscalía General de la Nación, entidad que desde entonces asumió la instrucción bajo el convencimiento de que las pruebas demostraban la existencia de un delito de tentativa de homicidio y por tanto era suya la competencia para su instrucción, luego no existió causal de nulidad por incompetencia antes de la resolución de acusación La posición del censor lo conduce a insinuar la discusión del material probatorio para destacar su inadecuado análisis.
Las conclusiones que extrae de algunas pruebas son interesadas, no respetan las consideraciones del funcionario en el momento de la calificación jurídica de la infracción, ni los verdaderos contenidos de tales pruebas. Asevera que no cuenta con respaldo procesal el hecho de que la muerte no se produjo por la oportuna asistencia médica que recibió el lesionado, sin demostrar en ese momento el porque de su conclusión. Hasta aquí el demandante no ha demostrado error alguno en la calificación jurídica que se le dio a la conducta investigada.
Cambia entonces el hilo de sus planteamientos y dedica algunos párrafos a cada uno de los elementos constitutivos de la tentativa. En relación con el que denomina “propósito de cometer un determinado delito” niega el de matar que asistía al incriminado, y auncuando en el pasaje del libelo alude al propósito de lesionar que acompañaba al procesado, no demuestra que ese hubiera sido en realidad el fin de la conducta investigada, pues se queda el plano de la crítica superficial, dejando con todo su vigor las conclusiones contrarias tomadas por el juzgador con fundamento en lo que muestra el acervo probatorio.
Hace referencia a las varias circunstancias adecuadamente probadas dentro del expediente, que se conjugaron para concluir en la finalidad de matar que indujo la conducta del incriminado, destacando que no son rebatidas por el recurrente en el capitulo que dedica al propósito de lesionar que en su entender tenía el acusado, derivado este último de que el arma utilizada sirve tanto para lesionar como para matar y de que los funcionarios judiciales separaron las investigaciones respecto de los dos lesionados para considerar un caso como tentativa de homicidio y el otro como delito consumado de lesiones personales, posición que entraña una contradicción porque la univocidad de la intención debe conducir a calificar los dos hechos de idéntica manera.
Aquí el censor incurre en una nueva confusión al equiparar el concepto de univocidad al de identidad, desconociendo que el primero se refiere dentro del ámbito del derecho penal, a aquél comportamiento que indica, sin anfibologías, la finalidad que persigue determinada conducta; el vocablo identidad, por el contrario, hace referencia a aquella igualdad de las cosas por lo que en el punto materia de discusión, entrañaría una misma finalidad buscada con dos comportamientos diferentes y realizados, como lo fueron, en momentos y circunstancias distintos La intención es unívoca; de los aspectos objetivos analizados por el juzgador y demostrados con las pruebas aportadas al expediente, se puede concluir que la finalidad perseguida con los disparos que se hicieron contra la humanidad de Luis Alberto Avendaño era la de causar su muerte, no la de herirlo o amedrentarlo.
No fue idéntica respecto de Jorge Enrique Avendaño, pues a este se le disparó como consecuencia de haber pretendido la aprehensión física del agresor, apuntando el arma a una diferente parte de su cuerpo como consecuencia de una lucha cuerpo a cuerpo y en el momento en que el atacante emprendía la huida luego de haber herido gravemente a Luis Avendaño, circunstancias éstas que bien pueden indicar la finalidad de herir, no la de matar.
Con la sola enunciación de los tres elementos que según el recurrente rompen la exigida univocidad de la conducta que en su entender no estuvo inequívocamente dirigida a la producción del resultado muerte, abandona la tesis para ocuparse del último de los elementos propios de la tentativa, olvidando que todas aquellas condiciones fueron debidamente analizadas y sustentadas probatoriamente por los funcionarios judiciales y que encuentran un efectivo respaldo en las probanzas, lo que impone la conclusión de que el hecho sí se adecua al delito tentado de homicidio.
El demandante parte de la hipótesis de que el accionar el arma cumplía el propósito de lesionar, sin destacar cómo ello es verdad, porque el hecho de huir no significa que hubiese cumplido sólo un fin de lesionar sino el de asumir una conducta que le permitiera eludir las consecuencias de su acto. Tampoco es cierto que según el dictamen pericial pueda inferirse que el disparo fue hecho hacia los pies del ofendido, pues por encontrarse caído en el suelo no tenía sus pies en un plano inferior a su cabeza, sino en el mismo nivel.
En cuanto a que el hecho no se consumó por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, la exposición del actor es especulativa donde simplemente presenta como razón para aislar la consideración del juzgador que éste no mencionó el tratamiento médico que se le dio al herido, pero olvidó que éste tenía que recibir atención médica como se acreditó, y el que la herida no fuera mortal, fue una determinación científica posterior al instante de los hechos en los que si se puede predicar que la intención era homicida, atendiendo a la región corporal donde se introdujo la bala, pues dirigido un proyectil a aquella área, puede inferirse de este hecho interpretado de conformidad con los demás que se declararon probados, que no sólo se buscaba el herir sino el matar.
Que el autor no hubiera seguido disparando, no es una situación demostrativa de la finalidad de lesionar, pues basta un solo disparo para conseguir el propósito. Por manera que lo perseguido por el demandante consiste en recibir con beneficio el resultado final de la acción, pero no comprometer la avidez criminal de su prohijado, la cual según las razones expuestas por los juzgadores era la de ultimar al primer herido.
Quedan vigentes los presupuestos sobre los cuales se construyó la condena por el delito de tentativa de homicidio, el mismo que con similares argumentos dio paso a la resolución de acusación, dejando por contera en meros comentarios desatinados las expresiones del libelista. El cargo no debe prosperar. SEGUNDO CARGO La falta de técnica de este cargo subsidiario lo conduce a su desestimación, pues constituye una prolongación del primero pero por diferente vía. Olvidó el censor que la base fundamental para alcanzar la pretensión de casación del fallo bajo esta alternativa, es la de aceptar los hechos tal y como fueron declarados probados por el fallador y lo que a las claras se ve es que los reprueba, anteponiendo sobre ellos su interesada opinión, a más de acompañarla de un hecho nuevo -contradictorio al sostenido en el primer cargo- en el sentido de que la dirección del proyectil obedeció a la casualidad, dada la visión perturbada del agresor y su incoordinación motora.
Al intentar derrumbar los elementos de la tentativa, lo único que logra es seguir controvirtiendo lo analizado por el Tribunal. En lugar de promover el debate netamente jurídico, se resigna a repetir que “lo que resultó fue la consumación del delito de lesiones”. Reitera que no hubo idoneidad ni univocidad en la conducta, amparado en la separación de las investigaciones, pero sin destacar cómo los dos hechos podían ser idénticos en cuanto al animus del agente, por lo que una vez más deja incólumes los argumentos del fallador al respecto.
Al referirse a la no producción del resultado por motivos ajenos a la voluntad del infractor, se limita a decir que es suficiente aceptar que el disparo no afectó órgano vital, con lo que nuevamente deambula apartado del contexto procesal, como se dejó consignado renglones atrás. La Delegada se refiere a los episodios en que se produjeron las lesiones para hacer notar que ocurrieron en circunstancias y momentos diversos, destacando que en la primera escena se disparó contra un sujeto que yacía indefenso sobre el piso.
Se está ante un alegato de instancia en el que el actor plantea argumentos fuera de la técnica del recurso, insiste en que los hechos son configurativos de lesiones, con razones que no son atendibles porque no demuestran ningún error y a lo único que conducen es a destacar que el impugnante participa de una conclusión diversa a la del juzgador, producto de una unidimencional visión de los hechos, además de que no tuvo en cuenta que cuando se alega error en la denominación jurídica del hecho, la única causal que debe invocarse es la tercera -lo hecho en el primero e impróspero cargo-, ya que si se alega por la primera y la censura prospera, la Corte no podría dictar fallo de sustitución como lo manda el artículo 299 numeral 1 del C. de P. P. sin incurrir en un nuevo error atacable por la vía de la causal segunda.
V- CONSIDERACIONES DE LA CORTE PRIMER CARGO. NULIDAD. 1. El error en la denominación jurídica se demanda en casación por la causal tercera, independientemente de que el nomen juris que se aduce afecte o no la competencia del funcionario que está conociendo, pues una de las garantías que comprende el concepto de debido proceso es que los cargos por los cuales se llama a juicio estén bien formulados, de manera que no es acertado solicitar simultáneamente la nulidad por falta de competencia, pues ese tópico depende de que triunfe la tesis del error en la denominación jurídica. 2.
El error en comento se origina en la resolución de acusación, de ahí que el censor se equivoca al pedir que se decrete la nulidad desde el auto que definió la situación jurídica del procesado, en donde la denominación jurídica es puramente provisional y puede ser cambiada al momento de la calificación que es cuando ya se cuenta con todos los elementos de juicio necesarios.
De otra parte, el Juzgado Cuarenta Penal Municipal adelantó la investigación hasta el momento en el cual estableció que el hecho constituía un delito de tentativa de homicidio y por tanto correspondía su averiguación a la Fiscalía General de la Nación, autoridad que desde entonces asumió la labor instructora, luego es claro que cuando actuaron los funcionarios estuvieron revestidos de la competencia para tramitar las diligencias y tomar las decisiones pertinentes. 3.
Quien demanda la nulidad por error en la denominación jurídica tiene que demostrar que al momento de la calificación el instructor incurrió en una de las siguientes fallas, las cuales fueron inadvertidas por el sentenciador: a) le dio a los hechos declarados probados, (y que el impugnante acepta), un nombre jurídico genérico que no es el que les corresponde; y, b) que como consecuencia de equivocaciones en la apreciación probatoria concluyó denominando el hecho incorrectamente.
Esta precisión es necesaria porque el recurso de casación no es una tercera instancia, ni de la sentencia, ni de la calificación, de manera que no es procedente limitarse a presentar una alegación en donde simplemente se enfrenta el pensamiento del censor al del funcionario judicial, pues esa posibilidad propia de la fase ordinaria del proceso ya está superada. 4.
En el caso que nos ocupa el recurrente no demuestra ningún error, de modo que como lo destaca la Delegada, el demandante reduce su alegación al recuerdo del contenido de algunas pruebas, las conclusiones que de ellas tomó el juzgador, e incluso los argumentos que se expusieron por la defensa con ocasión de la apelación de la sentencia, todo lo cual brinda un cuadro descriptivo de la situación procesal, mas no acredita la errada denominación jurídica de la infracción. En el escrito se presenta una síntesis de algunas de las pruebas recaudadas, extrayendo de ellas conclusiones particulares, algunas evidentemente contrarias a su verdadero contenido, como por ejemplo cuando el defensor afirma que “Hay simultaneidad entre el hecho de caer Luis Alberto y el hecho de disparar Carrillo”, y acto seguido él mismo se encarga de desvirtuarlo con la cita de las versiones que de lo ocurrido dieron JORGE ENRIQUE AVENDAÑO, LUIS ALBERTO AVENDAÑO, y ROSA AMELIA CASTRO NEIRA, quienes coinciden en aseverar que el disparo fue hecho por el procesado cuando LUIS ALBERTO se encontraba en el piso.
También para negar el propósito de matar con que obró el incriminado insiste en hacer aseveraciones sin fundamento y contrarias a lo acreditado, como la de que el único deseo de CARRILLO era castigar a JORGE AVENDAÑO, solo que hirió más gravemente a LUIS ALBERTO, contra quien no tenía la intención de herirlo o matarlo, y si el propósito hubiera sido desde un principio matar a JORGE ENRIQUE lo hubiera hecho.
Lo cierto es que independientemente de que se haya confundido respecto a sí el que cayó fue LUIS ALBERTO o su primo, a esa persona disparó a matarla, como lo concluye la sentencia. La circunstancia de que el instructor hubiera separado las investigaciones respecto de los dos lesionados por considerar un caso como tentativa de homicidio y el otro como delito consumado de lesiones personales, carece de la trascendencia que pretende el libelista para los fines que persigue, pues el funcionario partió de que los dos hechos tuvieron desarrollo y motivación diferentes, mientras que el impugnante sin ninguna explicación de recibo los trata como si fueran iguales.
Las afirmaciones sobre la falta de gravedad de la herida porque la secuela de la disminución de la capacidad laboral no fue sino del veinte por ciento (20%); sobre la falta de capacidad homicida del arma empleada; la argumentación sobre el estado de embriaguez de su cliente, el desnivel del terreno, la oscuridad del sitio, la inferencia de que la lesión no fue mortal, etc., no son otra cosa que la respuesta personal a cada uno de los aspectos que fueron tenidos en cuenta para inferir la tentativa de homicidio, pero con ello no demuestra que el juzgador hubiere cometido algún error demandable en casación, simplemente que el defensor habría preferido esa interpretación, que en opinión de la Sala, afortunadamente no fue acogida, pues implicaba un desacertado y sofístico análisis probatorio.
Lo evidente es que la conclusión sobre la finalidad de matar -no de lesionar- se derivó de una serie de circunstancias adecuadamente probadas dentro del expediente, que en nada se afectan con la infundada alegación del demandante, las cuales fueron destacadas con acierto por el Ministerio Público, en los siguientes términos: “a. La negación del sindicado a reconocer su participación directa en la producción de los disparos y en el porte del arma, manifestada en su indagatoria y con la citación de testigos que no ratificaron esa ausencia de acción alegada.
“b. El forcejeo que se presentó en la tienda en donde se encontraban ingiriendo licor entre Jorge Enrique Avendaño y Darío Carrillo por un hecho baladí, situación esta que en el entender de los funcionarios dio origen a los deseos de castigar a su agresor. “c. La ponderada preparación del hecho que hizo el incriminado, de manera que tuvo oportunidad de abandonar la cantina, ir a su casa, proveerse del arma de fuego y salir nuevamente en búsqueda de su contrincante.
“ch. El hecho de que el disparo se realizó cuando la víctima se encontraba, indefensa, caída en el piso. “d. El tipo de arma utilizada que resulta idónea para matar (también para lesionar). “e. La ubicación anatómica de la herida recibida por Luis Avendaño, el cuello, lugar que indicó al juzgador la intención de dirigir el disparo a una zona vital del cuerpo, habiendo podido el incriminado dirigir el proyectil hacia sectores menos vulnerables del cuerpo de la víctima, como las extremidades inferiores.
“f. La dirección del disparo y la distancia a que se hizo el mismo, y “g. Un tercer disparo que el procesado pretendió hacer en contra de los Avendaño y que finalmente fue a parar al aire, debido a la oportuna desviación que de su brazo hizo una tercera persona”. Es muy claro que valorados en conjunto todos los elementos probatorios anteriores, la inferencia no puede ser otra que la configuración de la tentativa de homicidio imputada.
El cargo no prospera. 2º. CAUSAL PRIMERA. Las fallas en que incurre el libelista en este cargo son además de elementales insalvables, pues violan flagrantemente el principio de no contradicción. Ellas son: a) Es inexplicable que partiendo de repetir los argumentos del primer reproche para asegurar que el delito cometido fue lesiones personales y no tentativa de homicidio, llegue a la conclusión de que la sentencia ha debido ser absolutoria por atipicidad de la conducta. b) Si lo que quería decir era que ante la equivocación en la calificación la consecuencia era la absolución, es oportuno recordar que en forma pacífica, reiterada y unánime, la Corte ha señalado que el error en la denominación jurídica no puede subsanarse de manera diferente a la nulidad, pues es un despropósito pretender que la ley ha consagrado como una de las formas para lograr la absolución, demostrar que se es responsable de un delito diferente al imputado en la calificación. Además, no puede olvidarse que no siempre es error del instructor, pues puede suceder que las pruebas practicadas en el juicio lleven a esa situación. c) No tiene sentido alegar el error en la denominación jurídica por la causal primera, pues aún en un caso en que tuviera razón el impugnante la Corte no podría dictar sentencia de reemplazo dado que le quedaría incongruente con la resolución de acusación, lo cual es violatorio del debido proceso. d) Cuando se invoca la violación directa de la ley sustancial no se puede discutir la apreciación probatoria realizada por el sentenciador, pues ese motivo de casación lleva implícita la conformidad del recurrente con ese punto, de modo que lo cuestionable es únicamente la selección o la interpretación de la ley.
Según se dijo inicialmente, en esta censura el actor repite sus críticas a las consideraciones probatorias de la instancia, lo que indica que la sustentación es contradictoria con la causal a cuyo amparo demanda. Lo dicho es suficiente para demostrar la improcedencia del cargo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACIÓN PENAL - administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia recurrida.
Cópiese, comuníquese, y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA �27� �PÁGINA �28� CASACION No. 10807 DARIO CARRILLO Homicidio �PÁGINA �1� CASACION No. 10807 DARIO CARRILLO Homicidio