CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 10.806 MIGUEL ANTONIO MURCIA CHAVARRO 1 19 Casación No. 10.806 MIGUEL ANTONIO MURCIA CHAVARRO } Proceso No 10806 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 130 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dos (2002). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto en defensa de MIGUEL ANTONIO MURCIA CHAVARRO contra la sentencia de fecha marzo 9 de 1995, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la de primera instancia dictada por el Juzgado 53 Penal del Circuito de esta misma ciudad, que condenó al citado procesado a la pena de veinticinco (25) años de prisión como autor del delito de homicidio.

HECHOS En la madrugada del 24 de diciembre de 1993, frente al inmueble de la nomenclatura 44 - 61 Sur de la avenida Boyacá del perímetro urbano del Distrito Capital fue abatido con arma de fuego el ayudante de construcción Epifanio Beltrán Triana. El hecho fue informado de manera oportuna por un taxista a las autoridades policiales, que al desplazarse al sector con miras a aprehender a los ejecutores del delito ubicaron a MIGUEL ANTONIO MURCIA CHAVARRO en el sector de la carrera 27 con calle 3ª, barrio Santa Isabel, a quien no le hallaron elemento alguno de prohibida o restringida tenencia durante la requisa a la cual fue sometido.

No obstante, una persona que se encontraba en el interior de una cigarrería cercana le entregó a los uniformados en ese instante el revólver cuya custodia le confió momentos antes el citado individuo. El capturado MURCIA CHAVARRO aceptó la propiedad legítima del arma y adujo estar amparado su porte con el salvoconducto respectivo. También explicó que la había disparado contra un desconocido que pretendió asaltarlo.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. La Fiscalía 1ª de Investigación previa y permanente abrió la investigación en resolución de diciembre 24 de 1993, pero fue asumida finalmente por la Fiscalía 116 Seccional de Bogotá, que luego de escuchar en indagatoria al retenido MURCIA CHAVARRO resolvió su situación jurídica en proveído de diciembre 29 siguiente, con detención preventiva sin beneficio de excarcelación por el delito de homicidio previsto en el artículo 232 del Código Penal, subrogado por el artículo 29 de la Ley 40 de 1993.

Clausurado el sumario y surtido el traslado de rigor, el instructor calificó su mérito probatorio con resolución de acusación de fecha abril 29 de 1994, en la que imputó al procesado MURCIA CHAVARRO la autoría del delito deducido en la medida de aseguramiento, decisión confirmada por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca el 21 de junio de 1994, al pronunciarse sobre la alzada presentada por la defensa. 2.

El Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá inició la etapa de la causa, decretó pruebas de oficio y accedió en parte a las solicitadas por el apoderado del acusado. Después celebró la audiencia pública y en fallo de diciembre 16 de 1994, dictado en armonía con el pliego de cargos, condenó al acriminado a las pena principal de veinticinco (25) años de prisión. Apelada la decisión del a quo por la defensora del procesado, el Tribunal Superior de esta ciudad lo confirmó integralmente el 9 de marzo de 1995, mediante la providencia objeto de la impugnación extraordinaria que ahora se decide.

LA DEMANDA Primer cargo. Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante acusa la sentencia del Tribunal de violar en forma indirecta la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 29 del anterior Código Penal, como consecuencia de errores de hecho que incidieron en la parte resolutiva de la misma. En la escueta sustentación del reparo, el actor transcribe los argumentos con apoyo en los cuales el juzgador ad quem desestimó la legítima defensa alegada a favor del procesado, y sostiene seguidamente que carecen de soporte probatorio pues el único testigo presencial de los hechos, el taxista Orlando Moreno Ballesteros, tan sólo ubica al acusado cuando requirió sus servicios, alude después a los disparos de arma de fuego que afirma haber escuchado, e indica que por el retrovisor observó a MURCIA CHAVARRO en ese momento en actitud de riña con varios sujetos.

Así las cosas, colige el recurrente, ante las limitaciones en las cuales el deponente percibió los sucesos, debe admitirse que el sindicado se encontraba embriagado y solitario hasta cuando el referido conductor, atraído por los disparos, lo visualiza en esa posición de desafío. Advierte que la inconformidad radica en "las apreciaciones de la segunda instancia para no reconocer" la mencionada causal de justificación, que además de ilegales comportan una condena injusta, pues el Tribunal adujo la tardía confesión y la posibilidad que tuvo el sindicado de alejarse del lugar, a pesar de resultar más "elocuente" que MURCIA CHAVARRO sin compañía alguna, en estado de ebriedad y deambulando por un peligroso sector del sur de la ciudad, fue visto por el mencionado testigo cuando se enfrentaba con varios sujetos luego de los disparos.

Plantea "que el informe de inteligencia del D.A.S. que tiene calidad de testimonio…fue legalmente solicitado y ordenado, existiendo debida aducción de la prueba que pudo ser controvertida en la segunda instancia, si era que se le iba a desconocer como plena prueba de la inocencia". Afirma que el sindicado tuvo necesidad de defenderse y que su reacción su proporcional a la agresión de la cual fue víctima.

Destaca con miras a "no convertir esta demanda de casación en un alegato de instancia", según indica, que la Fiscal Delegada antes de ser aportado "el informe esclarecedor del D.A.S. retiró la acusación durante la audiencia pública aduciendo una duda razonable que no le permitía solicitar la condena"; y finalmente, que tampoco sirvió de asidero para una justa decisión el dictamen de medicina legal rendido sobre la incapacidad padecida por el procesado como consecuencia de "huellas recientes de violencia".

En el apartado final de la fundamentación del cargo acusa la infracción del artículo 29 del anterior Código Penal, por falta de aplicación, así como de los artículos 2º, 7º, 10º y 254 del derogado estatuto procesal penal. A partir de las anteriores razones solicita a la Sala que case el fallo impugnado y profiera uno sustitutivo de carácter absolutorio.

Segundo cargo. De manera subsidiaria, con sustento en la causal primera de casación, cuerpo primero del anterior Código de Procedimiento Penal, el libelista acusa la violación directa del artículo 445 ibídem, "sin consideración con la prueba, por inaplicación, como conducta judicial que implica un error sobre la existencia de la norma". En la fundamentación del ataque transcribe los apartes del fallo recurrido donde se descartó la realidad de la agresión alegada por el sindicado MURCIA CHAVARRO con miras a justificar su conducta, dadas las contradicciones de su dicho con la versión del testigo Moreno Ballesteros sobre el número de atacantes, pero en los cuales el Tribunal reconoció, de todos modos, su pluralidad.

Destaca que el juzgador ad quem no se pronunció sobre las peticiones de la defensa y la Fiscalía en la audiencia pública y al sustentar la alzada contra la sentencia de primer grado, orientadas a obtener el reconocimiento de la duda a favor del procesado, perdiendo de vista que "también se debe absolver cuando se carece de la certeza para condenar".

En síntesis, insiste en que optó por confirmar la condena incurriendo en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal. A partir de lo argumentado solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir fallo absolutorio a favor del acriminado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Segundo Delegado sugiere a la Sala desechar las censuras incoadas en el libelo y consecuentemente, no casar el fallo recurrido.

Los fundamentos del concepto planteado en tales términos son los siguientes. Al cargo primero. El Ministerio Público advierte que el demandante no individualizó la modalidad del yerro alegado, pues se limitó a acusar la incursión en “errores de hecho manifiestos” sin precisar el contenido del cargo; deficiencia que adquiere mayor influjo en la demostración del reproche, toda vez que del desarrollo argumentativo tampoco resulta viable desentrañar su sentido.

Adicionalmente, atenta contra toda lógica aducir la falta de aplicación del artículo 29 del anterior Código Penal, como hizo el actor, para dedicarse a renglón seguido a criticar las conclusiones probatorias con apoyo en las cuales el fallador desestimó la legítima defensa. En opinión del Delegado, el juzgador aplicó la norma en cita, sólo que la interpretó en sentido opuesto al pretendido por el libelista para denegar la exclusión de la antijuridicidad.

Así las cosas, el ataque queda reducido a una recopilación de argumentos propios de un alegato de instancia, porque el casacionista tan sólo antepone su criterio personal al del sentenciador, olvidando que el de éste último se encuentra amparado por la doble presunción de acierto y legalidad. Destaca además, que la petición de absolución elevada por la Fiscalía en la audiencia pública en manera alguna afectaba la acusación, pues dada su calidad de sujeto procesal no estaba compelido el funcionario respectivo a impetrar necesariamente la condena del procesado.

Tratándose del informe de inteligencia del D.A.S., la Procuraduría estima acertada la falta de mérito que del mismo predicó el Tribunal. Igual acontece, por último y a su juicio, en lo atinente a la incapacidad médica dictaminada respecto del acusado MURCIA CHAVARRO, porque como dedujo el ad quem, corresponden a lesiones sufridas antes de los hechos investigados; así las cosas, carece de incidencia frente a la pretendida legítima defensa.

En estas condiciones, ante el principio de limitación que impiden el saneamiento de las deficiencias reseñadas, el cargo no está llamado a prosperar. Al segundo cargo. El censor acusa la violación directa, por falta de aplicación, del artículo 445 de la derogada codificación procesal penal; sin embargo, todos sus argumentos parten de razonamientos fáctico-probatorios opuestos a los inferidos por el fallador ad quem, lo que redunda en detrimento de los parámetros básicos de la vía de ataque escogida.

En otros términos, la inconformidad no reside en la selección o interpretación del citado precepto, sino en lo concerniente a la forma en que los hechos fueron probados. Por este motivo, el disentimiento ha debido formularlo acogiéndose a la vía indirecta. Tampoco resulta cierta la afirmación del demandante en el sentido que el fallador omitió resolver las dudas planteadas por la defensa y la Fiscalía en desarrollo de la audiencia pública, al igual que en el escrito por medio del cual sustentó la alzada interpuesto contra el fallo del a quo, como se desvirtúa de la simple lectura de la sentencia recurrida.

Este otro cargo, por lo tanto, también ha de desestimarse. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cargo primero. La falta de técnica en la proposición y desarrollo del ataque determinan su falta de prosperidad, como pasa a considerar seguidamente la Corte, así el mismo no presente la totalidad de las deficiencias a que alude el Ministerio Público. En efecto, el casacionista acusa la violación indirecta de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 29 del anterior Código Penal, y si bien no especifica a cuál de las causales de justificación otrora contempladas en dicho precepto se refiere, en todo caso, del contexto de lo razonado podría discernirse de manera inequívoca que la censura radica en el omitido reconocimiento de la legítima defensa alegada por el sindicado MURCIA CHAVARRO en sus intervenciones en autos.

Tampoco se advierte impropiedad alguna en el sentido de la violación alegada, pues contrario a lo que sugiere la Procuraduría en su concepto, la interpretación errónea, por la que estima debió orientarse el ataque, de acuerdo con el insistente y pacífico criterio de esta Sala presupone la aplicación de la norma sustancial en el caso concreto, que además es la llamada a regularlo, de manera que el desacierto es simplemente de carácter hermenéutico y se configura entonces cuando el juzgador le asigna un entendimiento equivocado porque distorsiona su significado, contenido o alcance.

En este orden de ideas, mal podía argüir el censor la aplicación errónea del precepto sustancial que en el anterior estatuto punitivo establecía los elementos de la defensa legítima, pues los falladores de instancia al reconstruir los sucesos con apoyo en las pruebas incorporadas en el proceso, excluyeron su aplicación en el presente asunto para negar la pretensión de la defensa encaminada a obtener su reconocimiento a favor del sindicado MURCIA CHAVARRO.

En síntesis, el Delegado perdió de vista, como también ha precisado la Corte, “que la aplicación indebida o la falta de aplicación de la ley, bien pueden presentarse independientemente de las razones que tuviere el sentenciador para llegar a dicha conclusión, por manera que si las mismas tienen que ver con el alcance de la disposición, no puede postularse en casación como interpretación errónea, pues lo que importa, se repite, son los efectos que de la norma se materialicen en el fallo.

Por ello, si el juez la interpreta y como consecuencia de ello no la aplica o la aplica erradamente, es cualquiera de estas dos últimas hipótesis las que se presenta, pues lo primero equivale a que siendo la que correctamente regula el caso, se le excluyó y la segunda, que no siendo la que corresponde, indebidamente se le hizo producir efectos jurídicos donde no los podía tener.

En cambio, si la selección y la aplicación material de la ley es la correcta, pero al determinar sus alcances se restringen o exacerban, lo que se presenta es una interpretación errónea, precisamente porque los dos primeros aspectos -selección y aplicación- no se discuten”. Así las cosas, si alguna impropiedad puede endilgarse al demandante en la proposición jurídica con la que se pretende desquiciar la legalidad del fallo de segundo grado, se da en primer término, por omitir toda mención o referencia a la disposición sustancial que resultó indebidamente aplicada en lugar de aquella de cuya exclusión evidente se duele, en el presente caso concretamente, la que define el delito de homicidio por el que fue condenado su asistido; y de otra parte, porque acudió a la cita indiscriminada de preceptos sin ninguna relación con el cargo formulado, más aún, a través de la cual sugirió que otro y de diversa índole había sido el yerro del juzgador, en cuanto involucró de este modo la transgresión del principio de contradicción otrora contemplado en el artículo 7º del derogado estatuto procesal penal.

Pero las mayores deficiencias del libelo se advierten en la fundamentación misma del reparo, porque a pesar de que el demandante acusó al Tribunal de incurrir en errores de hecho determinantes de la falta de aplicación del precitado artículo 29 del anterior Código Penal, ningún esfuerzo intelectivo despliega con el propósito de plantear en su realidad y trascendencia esos anunciados yerros en la apreciación de los medios de prueba allegados a los autos.

Más aún, como lo destaca la Procuraduría, la sustentación se traduce, ni más ni menos y a la manera de un alegato de instancia, en el vacuo enfrentamiento del criterio personal e interesado del recurrente sobre la legítima defensa, al esbozado por los falladores cuando desestimaron la concurrencia de tal justificante, discurrir argumentativo sin ninguna posibilidad de éxito porque en sede de casación la sentencia viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, en virtud de la cual las conclusiones de los falladores prevalecen.

De todas maneras, no sobra añadir, la alegación del impugnante se ofrece por demás precaria e insuficiente, pues en un comienzo se limitó a transcribir las consideraciones del Tribunal en punto a la legítima defensa, que cuestionó de manera abstracta y genérica afirmando su carencia de todo fundamento probatorio, para después simplemente oponer su particular punto de vista con asidero en el testimonio del taxista Orlando Moreno Ballesteros, sin concretar algún dislate de los sentenciadores al estimar la versión de este último, insiste la Corte.

Más adelante alude al informe rendido por los detectives del D.A.S., acerca de la misión de trabajo confiada desde los albores del instructivo con miras a esclarecer las circunstancias que mediaron en la perpetración del delito investigado, empero aducido con posterioridad a la audiencia pública, al que le asigna insólitamente la “calidad de testimonio” para insinuar en un confuso y lacónico planteamiento, según parece inferirse de sus términos, que el Tribunal lo ignoró por completo a pesar de su valor “como plena prueba de la inocencia”.

Con similar orientación se refiere al reconocimiento médico del sindicado y a la incapacidad que le fue dictaminada, esto es, sugiere aquí también el error de hecho por falso juicio de existencia en la modalidad de preterición, porque a renglón seguido afirma que tal pericia tampoco sirvió de soporte para una decisión justa. Ahora bien, si se entiende que éste es el sentido del reparo en torno a estos elementos demostrativos, surgiría en todo caso incompleto y carente de realidad.

Lo primero, porque el demandante nada hace por acreditar la trascendencia de los yerros denunciados en forma individual o conjunta, en otros términos, con miras a demostrar que otra y favorable al acusado habría sido la decisión del fallo de no mediar tales desaciertos. Lo segundo, porque contrario a lo propuesto, el ad quem si involucró en su análisis la prueba que se sugiere indebidamente apreciada, sólo que sin atribuirle mérito para establecer la legítima defensa alegada.

En relación con la valoración física y la incapacidad dictaminada precisó entonces: “Las lesiones que describe el reconocimiento de Medicina Legal concuerdan con las que dijo el procesado había sufrido al caerse del caballo, las que constató el Fiscal ” (f. 33, c. Tribunal). Por otra parte, tratándose del mencionado informe de los detectives del D.A.S., el Tribunal le restó todo mérito en los siguientes términos: “ Este informe se debe tener con beneficio de inventario, como lo dice el Ministerio Público, dado el momento procesal en que se allegó, cuando no se podía establecer si era cierto o no, pero lo verdadero, es que el sitio que indica contó AYALA donde presuntamente EPIFANIO iba a atracar, no corresponde a donde resultó muerto, que lo fue en la Avenida Boyacá con calle 44 “Si tal pretendido ataque de parte del occiso no existió, y menos de parte de los otros dos individuos, no se puede aceptar, como lo impetran el procesado en la ampliación de injurada y el defensor tanto en el Juzgado como en la sustentación de la apelación, que hubiese actuado en legítima defensa ” (f. 36, c. Tribunal).

Por último, la circunstancia de haber solicitado la Fiscalía en la audiencia pública la absolución del sindicado argumentando una duda probatoria, de manera alguna eximía al libelista de plantear y demostrar en su realidad y trascendencia los desaciertos que se aseguró habían cometido los falladores en la apreciación de las pruebas, como parece entenderlo, máxime que como advierte la Procuraduría Delegada, tal posición en su carácter de sujeto procesal en manera alguna constituía óbice para el fallo de condena.

Por lo anteriormente esbozado, entonces, la censura no prospera. Segundo cargo. De acuerdo con el reiterado y pacífico entendimiento de esta Sala, quien pretende demostrar en sede de casación que el juzgador desconoció el principio in dubio pro reo, otrora contemplado en el artículo 445 del derogado estatuto procesal penal, cuya infracción acusa aquí precisamente el libelista por falta de aplicación, le corresponde formular y desarrollar el reparo con apoyo en la causal primera y sujeción a alguna de las dos vías que la misma ofrece, determinada en concreto por la forma en la cual se produjo la transgresión de la norma sustancial que lo contiene.

En efecto, cuando el fallador reconoce la existencia de la duda sobre algunos de los aspectos de exigida certeza para la condena, esto es, respecto del hecho punible o la responsabilidad del procesado, pero a pesar de ello la profiere, el demandante debe invocar la violación directa de la ley sustancial sin cuestionar los hechos conforme los tuvo por demostrados el fallador ni su apreciación de los medios demostrativos, para plantear entonces un debate en estricto derecho.

Por el contrario, si como consecuencia de una errada apreciación de los medios demostrativos allegados a las diligencias se dejó de resolver la duda en beneficio del acusado, el reparo debe erigirse con apoyo en la transgresión mediata, obviamente, demostrando los errores de hecho o de derecho denunciados y su trascendencia. En la censura examinada el casacionista soslayó con evidencia los anteriores derroteros, pues le imputó al juzgador de segundo grado la violación directa del postulado del in dubio pro reo y anunció que en la demostración del reproche se marginaría de toda consideración fáctica o probatoria; sin embargo, lejos estuvo de observar dicho propósito, pues la escueta fundamentación del cargo consiste en la postulación de su propias conclusiones pretendiendo desvirtuar las del Tribunal, pasando por alto además, que la sentencia viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad.

En fin, el libelista sustrayéndose al deber de demostrar el yerro de lógica jurídica endilgado al ad quem, mediante la confrontación de criterios simplemente considera que la decisión condenatoria recurrida resulta equivocada e injusta por no guardar coincidencia con sus interesadas apreciaciones en torno a la legítima defensa, revelando de este modo la inapropiada pretensión de revivir el debate probatorio agotado en las instancias.

Por otra parte, en impropiedad adicional, el censor desconoció el principio de autonomía al desviar la censura al planteamiento de un error de actividad, que de estimar configurado debió formular entonces en forma separada, al amparo de la causal tercera y con observancia de la prioridad que le es propia, pues asegura que el juzgador ad quem omitió contestar los alegatos presentados por la defensa en la sustentación del recurso de apelación, coincidentes con los que fueron esbozados por la misma y la Fiscalía en la audiencia pública.

En todo caso, al margen de lo anterior y con miras a descartar una intervención oficiosa de la Corte en aras de preservar las garantías fundamentales del acusado, de la simple lectura del fallo de segunda instancia, como lo pone de presente la Procuraduría, se diluye la realidad del afirmado vicio, pues el Tribunal en sus motivaciones le brindó respuesta a los fundamentos de la impugnación presentada contra la sentencia dictada por el a quo.

Así las cosas, ante las ostensibles inconsistencias que revela este otro reparo, tampoco prospera. En consecuencia, la Corte no casará el fallo impugnado. Resta agregar, que la aplicación retroactiva favorable de las disposiciones contenidas en el actual estatuto punitivo (Ley 599 de 2000), frente a las normas preexistentes a los hechos investigados y con sujeción a las cuales se profirió la condena, si hubiere lugar a ella, le compete al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de conformidad con las previsiones del artículo 79-7º del actual estatuto procesal penal.

Esta providencia no admite recurso alguno. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de acuerdo con el Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. Cópiese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase, ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En este sentido, entre otras, las sentencias de casación de mayo 20 de 1998, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, radicado 12.458; agosto 25 de 1998, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, radicado 9.993; febrero 14 de 2000, M.P. Dr. M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, radicado 16.678; 20 de septiembre de 2000, M.P. Dr.Edgar Lombana Trujillo, radicado 11.655; 28 de septiembre de 2001, M.P. Dr. Carlos Mejía Escobar, radicado 16.562; y de 6 de diciembre de 2001, M.P., Dr. Nilson Pinilla Pinilla, radicado 15.829. � Sentencia de agosto 20 de 2002, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote, radicado 14.747. 10