CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia Expediente No. 10802 Acta No. 29 Santafé de Bogotá, D.C., agosto cuatro (4) de mil novecientos noventa y ocho ( 1998). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALVARO FONSECA SEGURA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 28 de noviembre de 1997, en el juicio seguido por el recurrente contra INDUSTRIAS UMICROM LTDA., INDUSTRIAS UMIPLAST LTDA. y MANUEL DREZNER.

I.- ANTECEDENTES El impugnante en casación demandó a las sociedades INDUSTRIAS UMICROM LTDA., INDUSTRIAS UMIPLAST LTDA. y a MANUEL DREZNER, como socio de las anteriores, para que “solidaria o individualmente” fueran condenados al pago de reajustes por concepto de cesantías, intereses y primas de servicios, vacaciones, salarios, comisiones, descansos dominicales y festivos, indemnización por despido y sanción por mora.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó, en síntesis, haber laborado para los demandados, como representante de ventas, entre el 1º de junio de 1978 y el 11 de julio de 1986, fecha en que injustificadamente se produjo su despido. Explicó que inicialmente celebró contrato con UMICROM LTDA. y MANUEL DREZNER, que esta sociedad “fue sustituída posteriormente por UMIPLAST LTDA. y MANUEL DREZNER, quedando respondiendo estos últimos de todas las acreencias laborales vigentes” y que el Ministerio del Trabajo había reconocido la unidad de empresa entre las citadas sociedades.

Señaló que en marzo de 1984 la demandada le solicitó en varias oportunidades la renuncia alegando “que los representantes de ventas, tenían que constituirse en persona jurídica” y que finalmente “se le obligó a la firma de la renuncia que le presentó a la empresa, habiéndosele permitido, que continuara haciendo ventas personalmente y figurara inscrito en el Seguro Social, mientras se firmaba un nuevo contrato”.

Manifestó que entre el 16 de marzo de 1984 y julio de 1986 “siguió con el mismo tratamiento que traía de representante de ventas” y que luego de que se negara a firmar el contrato de representación que debía suscribir “no ya personalmente, sino a nombre de la Sociedad a. Fonseca S. representaciones ltda” -creada por exigencia del patrono y que en realidad no tuvo ninguna vigencia, ni cumplimiento de su objeto social- se dio por terminado su contrato “sin practicarle liquidación final de prestaciones”(fl.2).

La parte demandada se opuso a las referidas pretensiones. Alegó que el contrato, que se celebrara única y exclusivamente con UMICROM LTDA., terminó el 15 de marzo de 1984 en virtud de la renuncia libre y voluntaria del demandante, y manifestó que a partir de tal fecha sostuvo relaciones de carácter comercial con la sociedad A. FONSECA S. REPRESENTACIONES LTDA. Propuso las excepciones de inexistencia de causa e inexistencia de la obligación (fl.44).

El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Doce Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, resolvió condenar a la sociedad INDUSTRIAS UMIPLAST LTDA. por los conceptos de cesantías e intereses, primas de servicios, salario básico insoluto e indemnizaciones por despido injusto y moratoria (fl.476). II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, mediante sentencia del 28 de noviembre de 1997, declaró la unidad de empresa entre las INDUSTRIAS UMICROM y UMIPLAST LTDA. y al confirmar las condenas que por concepto de cesantías e intereses, primas de servicio, salario básico insoluto e indemnización por despido impusiera el a quo, las hizo extensivas a Industrias Umicrom Ltda. Revocó la condena a la indemnización moratoria y la absolución respecto del reajuste de vacaciones para en su lugar absolver y condenar, respectivamente, a la referida unidad por tales conceptos.

En lo demás confirmó la decisión. Estimó el ad quem, en relación con los puntos cuestionados por la censura, que ante la imposibilidad de determinar el promedio con el cual deban remunerarse los descansos dominicales y festivos reclamados, como que no aparece acreditado lo devengado semanalmente por el demandante, esta súplica estaba llamada al fracaso.

De otra parte señaló que si bien se concluyó la condena de salarios y prestaciones “a ello se ha llegado después de estudiar una profunda controversia sobre la existencia del contrato de trabajo a partir del 16 de marzo de 1984 y que llevó a la demandada a darle al vínculo con el actor, un tratamiento distinto del de un contrato de trabajo después de mediar una carta de renuncia y la constitución de una sociedad comercial por parte del demandante”, por lo que consideró no desvirtuada la convicción que tuvo la demandada sobre una relación comercial “lo que evidentemente resalta la buena fe patronal frente a las deudas laborales” y, en consecuencia, absolvió de la sanción moratoria.

Finalmente, y luego de concluir que las sociedades demandadas conforman una unidad de empresa, manifestó ser inconducente la solidaridad de la persona natural Manuel Drezner invocada por el actor “pues si bien dicha persona es uno de los socios de las personas jurídicas demandadas, también lo es que los socios no se confunden con aquéllas y por consiguiente no es del caso deducir una relación de trabajo entre él y el demandante”(fl.496).

III.- DEMANDA DE CASACION Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso el presente recurso extraordinario, mediante el cual pretende se case parcialmente la sentencia “en cuanto no condenó a la indemnización moratoria; absolvió a los descansos en domingos y festivos sobre el salario variable; no condenó a los reajustes de prestaciones e indemnizaciones en relación con los descansos en domingos y festivos; y no condenó al demandado MANUEL DREZNER” a fin de que, en sede de instancia, modifique y revoque en lo pertinente los correspondientes numerales “del fallo del Tribunal” para, en consecuencia, ya confirmar, ora revocar, los puntos respectivos de la decisión de primera instancia. A tales efectos formula un solo cargo en el que acusa la “indebida aplicación de los artículos 1, 13, 14, 18, 21, 22, 23, 24, 27, 65, 127, 172, 176, 177, 186, 249, 306 del Código Sustantivo del Trabajo;

Del Art 6º Literal H, Art- 8 Nm - 4 Literal C- Art 12 y 14 del Decreto 2351 de 1965, aprobado como legislación permanente por la Ley 48 de 1968; del Art - 7º del 1373 de 1966; y de los Arts- 50-60, 61, 147 del C.P.L.; y también como violación medio los Atrs 207, 208, 209 y 210, 244, 246, 252 y 253 del C.P.C.”. Señala que la errónea apreciación de “la carta de renuncia del trabajador de fecha 15 de marzo de 1984; la comunicación de 24 de marzo de 1984, que se tuvo como presión o coacción contra el trabajador, que fijaba condiciones para la continuación del servicio; y la constitución de una sociedad por parte del demandante”, y la falta de apreciación de “la confesión presunta o ficta, que se decretó en contra de MANUEL DREZNER y la sociedad UMIPLAST LTDA … lo mismo que los documentos auténticos, que figuran en el cuaderno No - 5 del expediente” (fls. 24 a 26) condujeron al Tribunal a incurrir en una serie de errores de hecho, frente a la procedencia de la indemnización moratoria, la remuneración por dominicales y festivos, y la responsabilidad, como socio de las sociedades condenadas, de Manuel Drezner.

En cuanto al primer aspecto cuestionado, esto es, la indemnización moratoria, señala el recurrente, en un primer aparte, que el Tribunal se equivocó al dar por demostrado, sin estarlo “que no se desvirtuó la convicción que tuvo la parte demandada sobre una relación comercial” y “que, la convicción de la parte demandada resalta una buena fe patronal frente a las deudas laborales”.

Al respecto advierte la errónea apreciación de la carta de renuncia del trabajador, la comunicación de marzo 24 de 1984 que se tuvo como presión o coacción en su contra y la constitución de una sociedad por parte del demandante, toda vez que no tiene ningún sentido que con base en tales pruebas el Tribunal haya concluido “que el patrono provocó la renuncia; que el contrato de trabajo continuó; y que no existió vinculación comercial sino laboral, para efectos de las condenas principales, pero para efectos de la indemnización moratoria se diga que esa renuncia y la constitución de la sociedad, resaltaban una buena fe patronal” (fls. 15 a 19).

En un segundo capítulo, hace consistir el error del juzgador en “Dar por demostrado sin estarlo que la demandada no alegó con argumentos valederos o atendibles la inexistencia del contrato de trabajo, y no dar por acreditado estándolo que los acreedores no desvirtuaron la presunción de mala fe establecida en Art - 65 del C.S. del T.” Afirma que el tribunal no tuvo en cuenta la jusrisprudencia de la Corte que determina que el citado artículo 65 contiene una presunción legal de mala fe, y que la buena fe, que para efectos de desvirtuar aquélla debe demostrar el empleador, “no es la general la que debe observarse en la ejecución de todo tipo de contratos, sino la especial, la que debe observar el patrono a la terminación del contrato de trabajo”.

En este orden de ideas sostiene que la mala fe en cuestión quedó incólume pues las pruebas arriba citadas, vale decir, la misma renuncia provocada y la constitución de una sociedad comercial por el demandante, “lejos de desvirtuar el contrato de trabajo, hicieron concluir que éste existió, sin solución de continuidad desde el 1º de junio de 1978 hasta el 11 de junio de 1986” y demuestran que “lo que se pretendió fue quitarle al trabajador la protección al trabajo y el pago de las prestaciones, que se le venían reconociendo en la etapa inicial de vinculación” (fls. 19 y 20).

En lo que respecta al segundo punto de inconformidad del recurrente, alega que el sentenciador no dio por demostrado, estándolo, “que se acreditaron las comisiones causadas en favor del demandante que sirven de base para establecer el valor de los descansos en domingos y festivos”. Señala que el error consistió en haber apreciado erróneamente los documentos relacionados con todas las ventas realizadas por el demandante y que “obran en el expediente, gran parte de ellas en el cuaderno principal, pero la totalidad, están en el cuaderno No - 5”, y haber considerado “que no se había acreditado el valor de los descansos … que sí se comprobaba con ellos, por el hecho de que el perito, no sacó un promedio, semana por semana”, cuando esta Corporación “cambió la jurisprudencia, y determinó que el valor de ellos, puede establecerse, teniéndose los pagos mensuales o anuales, haciéndose una simple operación aritmética …” (fls. 20 a 22).

Por último, acusa la sentencia de “No dar por demostrado, estándolo que MANUEL DREZNER, se responsabilizó de las acreencias laborales, relacionadas con el contrato de trabajo, intervino en la negociaciones de ventas y cobros; hizo los pagos de comisiones con chequeras personales de él, endosando los cheques al demandante; era socio de las sociedades condenadas; y actuó ilegalmente en contra del demandante, debiendo responder por los perjuicios, especialmente los relacionados con el no pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones”.

Aduce que el tribunal no tuvo en cuenta el artículo 36 del C.S. del T. “que establece una solidaridad de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo entre sociedades las sociedades de personas y sus miembros, ya que se consideró que por ser socio, no tenía que responder personalmente”. De otra parte destaca la falta de apreciación, tanto de “los documentos que obran en el cuaderno No - 5 del expediente”, que comprueban la vinculación del demandado y la obligación que le corresponde de responder por los salarios, prestaciones e indemnizaciones, como de la confesión que por la inasistencia del demandado al interrogatorio de parte fuera declarada por el juzgado, que supone como ciertos los hechos de la demanda, concretamente los contenidos en los numerales 2, 3, 7, 11, 14, 19 y 29 (fls. 22 a 24).

La réplica, por su parte, se opone a la prosperidad del recurso por considerar que no hubo error alguno por parte del Tribunal al concluir la buena fe de la demandada. Por lo demás, destaca que en este punto el casacionista pudo haber incurrido en un error de técnica al formular su cargo por la vía indirecta, en la medida en que el sentenciador estimó que la aplicación de la indemnización moratoria no es automática y tal consideración debe atacarse por vía directa (fl.33).

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe destacarse en primer término que el alcance de la impugnación propuesto por el recurrente no fue correctamente formulado, en cuanto se pide en él la casación parcial del fallo para, en sede de instancia, modificar y revocar en lo pertinente los correspondientes numerales “del fallo del Tribunal”. Al respecto se observa que cuando prospera el recurso extraordinario, la Corte, en tanto actúa como Tribunal de casación, procede a anular o infirmar la decisión de segundo grado, de modo que, en sede de instancia, no procede por sustracción de materia modificar lo resuelto en tal decisión, sino que entra a reemplazar al ad quem en relación con lo decidido por el juzgador de primera instancia. Tampoco indica claramente el recurrente qué es lo que pretende respecto del fallo de primera instancia - si se revoca, modifica o se confirma-.

Sin embargo, dado el desarrollo del petitum puede interpretar la Corte cuál es su aspiración sobre el particular, por lo que puede la Sala pasar por alto el referido defecto técnico. Ahora bien, superado este escollo y analizados cada uno de los yerros que el recurrente le atribuye a la sentencia, en el mismo orden en que aparecen en la demostración del cargo, resulta lo siguiente: 1.- Indemnización moratoria.

El fundamento del tribunal para exonerar a las sociedades demandadas de esta sanción lo constituye la consideración de que la condena de salarios y prestaciones que concluyera en la decisión “no desvirtúa la convicción que tuvo la demandada sobre una relación comercial”, como que se arribó a tal conclusión “después de estudiar una profunda controversia sobre la existencia del contrato de trabajo a partir del 16 de marzo de 1984 y que llevó a la demandada a darle al vínculo con el actor, un tratamiento distinto del de un contrato de trabajo después de mediar una carta de renuncia y la constitución de una sociedad comercial por parte del demandante”.

Cuestiona el impugnante que las mismas pruebas que sirvieran al tribunal “para establecer que hubo coacción y presión por parte de los empleadores, para intentar cambiarle al trabajador el contrato de trabajo, que en realidad continuó, por uno supuesto de comercio…” le permitieran dar por demostrada la buena fe “para no condenar a la indemnización moratoria” y al efecto invoca como erróneamente apreciadas la carta de renuncia del trabajador, la comunicación de marzo 24 que se tuvo como presión en su contra y la constitución de una sociedad por parte del demandante.

Encuentra la Sala que la acusación de tales pruebas no se hace con respecto al contenido en sí de las mismas, sino a las inferencias de mayor o menor entidad que en opinión del censor han debido extraerse de aquellas para efectos de deducir la mala fe de las demandadas. En otras palabras, se trata de la invocación de la prueba indiciaria que, según los claros términos de la ley y la reiterada jurisprudencia al respecto, no es prueba calificada en la casación laboral, como posible fuente de error manifiesto de hecho conducente a la infracción de la ley.

Por lo demás, estima la Sala pertinente recordar que la sanción moratoria no es de aplicación automática y que por su naturaleza exige para su imposición una valoración de la conducta del empleador. Cierto es que el Tribunal tuvo en cuenta las pruebas en comento para efectos de establecer la continuidad del contrato de trabajo en cuestión, pero de las mismas no se infiere inexorablemente la mala fe de las demandadas, máxime cuando, como lo afirmara el sentenciador, se llegó a tal conclusión “después de estudiar una profunda controversia sobre la existencia del contrato de trabajo a partir del 16 de marzo de 1984”.

Debe recordar la Sala que de la injusticia del despido no se sigue inexorablemente la mala fe de la demandada en la ausencia de pago correcto de salarios y prestaciones. De modo que si bien concluyó correctamente el tribunal la falta de justa causa de terminación del contrato, no por ello simplemente estaba obligado a imponer la sanción moratoria, con mayor razón cuando dedujo la buena fe de la demandada de la conducta asumida desde el principio de la litis de negar con razones, si bien no acertadas en estricto sentido jurídico, si avenidas con lo que puede estimarse “atendible”, por estar fincadas en una convicción perfectamente legítima de estar actuando conforme a derecho.

Y esa conducta plausible sí fue demostrada en el proceso al ser explicada la justificación del cambio contractual de manera transparente y amplia en la carta de folio 89 y tener respaldo probatorio en el contrato comercial suscrito entre las partes. Las circunstancias de que el trabajador haya renunciado a su vínculo laboral y aceptado explícitamente su “acuerdo con las condiciones anteriores... esperando poder continuar con los clientes que he venido trabajando”, antes que demostrar un desatino del tribunal, acredita es su acierto valorativo, razón por la cual carece de fundamento la crítica de la acusación, pues no se está en presencia de ningún yerro fáctico y mucho menos con la connotación de ostensible, como se necesitaría para que el ataque tuviese ventura. 2.- Remuneración por dominicales y festivos.

El segundo supuesto desacierto de hecho lo hace consistir el recurrente en no haberse tenido por acreditadas las comisiones causadas en favor del demandante que sirven de base para establecer el valor de los descansos dominicales y festivos reclamados, y al efecto destaca la errónea apreciación de los documentos contenidos en el “anexo No - 5” del expediente.

Es de advertir que en este punto, contrariando la técnica de casación, el censor se remite al citado cuaderno de manera general - cuaderno que, como él mismo menciona, contiene 3652 folios - sin individualizar documento alguno ni demostrar, en qué consistió la supuesta equivocación del ad quem. Ha señalado insistentemente esta Corporación que cuando se propone un cargo por falta de apreciación o errónea estimación de las pruebas, como aquí ocurre, es necesario singularizarlas e indicar, de manera precisa, en qué consistió el error de hecho, pues este es el presupuesto de la aplicación indebida que se enrostra a la decisión y lo que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino, que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr el objetivo de desquiciar la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia objeto de este recurso extraordinario.

Pero además encuentra la Sala que frente al reclamo de comisiones o salarios en relación con las ventas que realizara el demandante, el Tribunal fundamentó su decisión en “la copiosa documental, testimonial, de interrogatorio de parte y la inspección judicial (fls.359 - 360) en armonía con el dictamen pericial y su aclaración (fl. 420 - 426; 448 - 451)”, soportes estos que no aparecen controvertidos por el recurrente y que, por lo mismo, obligan a la Corte a respetar la decisión impugnada.

En principio ni los testimonios ni el dictamen pericial son prueba apta en la casación del trabajo para fundar error fáctico, pero también es verdad que conforme a la constante jurisprudencia de esta Sala, cuando la decisión recurrida se apoya en estos elementos de convicción, debe demostrarse previamente el desatino con prueba calificada y logrado esto es menester derrumbar los demás cimientos probatorios.

Independientemente de lo expuesto, tan no está demostrada la base de liquidación de los descansos remunerados reclamados que para determinarlos pretende la censura inferirlo de los “datos mensuales y anuales que están en los documentos del cuaderno No- 5 del expediente (que contiene 3562 folios)”, criterio inadmisible jurisprudencialmente porque como lo asentó tinosamente el fallador, al liquidarse ese descanso remunerado con el promedio del salario devengado en la semana anterior a su causación, las bases mensuales o anuales serían deleznables. 3.- Responsabilidad solidaria de Manuel Drezner.

Por último, se duele el impugnante de que el sentenciador no hubiese condenado a Manuel Drezner a responder, solidariamente con las sociedades condenadas, de las acreencias laborales reconocidas en favor del demandante. Al respecto se observa que la única razón expresada por el tribunal para confirmar en este punto el fallo de su inferior, fue la consideración conforme a la cual “si bien dicha persona es uno de los socios de las personas jurídicas demandadas, también lo es que los socios no se confunden con aquéllas y por consiguiente no es del caso deducir una relación de trabajo entre él y el demandante”.

Ahora bien: No existiendo discrepancia fáctica en este tópico entre censura y fallo, la presunta inaplicación de la solidaridad prevista en el artículo 36 del código laboral y la transcrita consideración del tribunal - acertada o no - son cuestiones de índole eminentemente jurídica y no fáctica, por tanto no pueden debatirse en un ataque por la vía indirecta, como la escogida por el censor.

De esta suerte, resulta superfluo el examen de los demás aspectos criticados por el impugnante, que dependen necesariamente de lo precedente. Por todo lo anteriormente expuesto, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio promovido por ALVARO FONSECA SEGURA contra INDUSTRIAS UMICROM LTDA., INDUSTRIAS UMIPLAST LTDA. y MANUEL DREZNER.

Costas a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �17� Casación Rad.:10802