Caxdac Radicación Nro. 10797 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 10797 Acta Nro. 040 Santafé de Bogotá, D.C., octubre veintidós (22) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE ACDAC “CAXDAC” contra la sentencia del 14 de noviembre de 1997, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá - Sala Laboral, en el juicio que ANTONIO EDUARDO GARCIA AVILA le promovió a la recurrente.

ANTECEDENTES A través de demandada instaurada por Antonio Eduardo García Avila, se le reclama a la Caja de Auxilios y Prestaciones de Acdac “Caxdac”: la reliquidación de su pensión de jubilación, tomando como base el salario promedio devengado durante el último año de servicios, con sus correspondientes incrementos de ley; los ajustes de sus mesadas pensionales teniendo en cuenta el I.P.C. certificado por el Dane mes a mes; los intereses comerciales por los primeros seis meses y después los moratorios según certificación que al respecto expida la Superintendencia Bancaria; las costas que genere el proceso.

Los hechos que se expusieron en fundamento de las anteriores pretensiones, en síntesis, son: que a partir del 11 de marzo de 1982 el demandante fue pensionado por la demandada de conformidad con el artículo 9° literal a) de sus estatutos; que posteriormente al reconocimiento de su pensión continuó laborando en distintas compañías de aviación, todas ellas aportantes a la Caja de auxilios y prestaciones de Acdac “Caxdac”, lo que hizo durante los siguientes períodos y empresas: del 14 de julio de 1983 al 27 de octubre de 1985 en Aires, con un salario de $164.341.00, y en Líneas Aéreas Suramericanas Ltda del 15 de enero de 1990 al 13 de mayo de 1993, devengando una remuneración de $1.128.903.00; que los referidos salarios fueron superiores en cuantía al valor de la pensión de jubilación, dado que su mesada en 1993 fue de $340.365.00, y al momento de presentar la demanda (agosto de 1994) de $411.841.65; que el artículo 9° de la ley 71 de 1988, por mandato del artículo 11 de la misma normatividad, le da derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación tomando como base el promedio del último año de salarios sobre los cuales aportó a Caxdac, con los reajustes anuales que determina la ley; que también le confiere derecho a la reliquidación peticionada los artículos 4° de la ley 171 de 1961, y 7° del Decreto Reglamentario 1611 de 1962, normas que fueron modificadas favorablemente para los trabajadores del sector privado por los artículos 9 y 11 de la ley 71 de 1988.

La convocada al proceso contestó la demanda con oposición a sus pretensiones, aceptó como cierto única y exclusivamente el reconocimiento de la pensión de jubilación en favor del actor y su fecha, pero aclaró que éste nunca le prestó sus servicios personales. Sobre los demás hechos dijo no constarle, y formuló las excepciones de “Pago”, “Inexistencia de la obligación”, “Prescripción “, y “Carencia de respaldo normativo“.

Cumplido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia del 15 de agosto de 1997, absolvió a la entidad demandada de todas las súplicas. Recurrida tal decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá - Sala Laboral, con providencia del 14 de noviembre de 1997, revocó la objeto de alzada y, en su lugar, dispuso condenar a la Caja demandada a pagar en favor del demandante la suma de $46.972.937,99 por diferencias de mesadas pensionales del 13 de mayo de 1993 al 31 de octubre de 1997, y a partir del 1° de noviembre de este último año a pagar la pensión al actor en cuantía de $1.786.644,99.

Además, declaró no probadas las excepciones propuestas y absolvió a la contradictora de las restantes pretensiones. El Tribunal para motivar su proveído, en cuanto al recurso extraordinario interesa, expuso que las normas que invoca el actor como fuente de su pedimento efectivamente consagran el derecho a la revisión de la pensión por reincorporarse el pensionado al servicio de la empresa, siempre y cuando dichos servicios sean de 3 años o más continuos o discontinuos, revisión que, si fuere favorable, según la ley 171 de 1961 y su decreto reglamentario 1611 de 1962, se hacía sobre el promedio de lo devengado en los últimos 3 años de labores, pero que ahora con la ley 71 de 1988 se toma el promedio salarial del último año y sobre el cual haya aportado al ente de previsión social.

Que esa misma normatividad se aplica también a los pensionados del sector privado, como lo contempla el inciso 2 del artículo 4° de la ley 171 de 1961 y el artículo 11 de la ley 71 de 1988, al consagrar como derechos mínimos pensionales, los que establece esta ley y las otras que allí se citan: 33 de 1973, 112 de 1975, 5ª de 1976, 44 de 1980, 33 y 113 de 1985, los que rigen para las entidades de previsión social del sector privado.

Concluye, así mismo, el sentenciador de segundo grado que se encuentra debidamente acreditado que el actor después de haber obtenido la pensión de jubilación por parte de la demandada a partir del 11 de marzo de 1982, y como trabajador de la empresa LAC, fue reincorporado a la empresa AIRES desde el 14 de julio de 1983 al 27 de octubre de 1985 y a la empresa LINEAS AEREAS SURAMERICANAS LIMITADA del 15 de enero de 1990 hasta el 13 de mayo de 1993.

Adicionalmente infiere que la Caja demandada tiene entre sus funciones la de asumir algunas o todas las prestaciones que por ley correspondan a las empresas aportantes, entre las cuales se encontraban aquellas para las cuales prestó sus servicios el actor con posterioridad al reconocimiento de su pensión. Remata, el Tribunal, que como el accionante se reincorporó al trabajo por más de tres años discontinuos 2 años, 3 meses en Aires y 3 años y casi 4 meses, en Líneas Aéreas Suramericanas Ltda, se dio el requisito exigido por la ley 171 de 1961 y su decreto reglamentario 1611 de 1962, para la revisión de la pensión, que según el artículo 9° de la ley 71 de 1988 debe hacerse con el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social.

Por ello afirma que no queda duda alguna sobre la procedencia de la revisión de la pensión de jubilación que la CAXDAC, en sustitución de las empresas aportantes, como lo estipula el artículo 22 de sus estatutos haya reconocido a sus afiliados, cuando ellos son reincorporados a dichas empresas por un tiempo mínimo de tres (3) años. EL RECURSO DE CASACION Lo propuso la parte demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica.

El alcance que le imprimió el recurrente a la impugnación es: “Se pretende que la H. Corte case parcialmente la sentencia acusada en cuanto revocó el fallo absolutorio del a - quo y en su lugar condenó a la Caja demandada a pagar al actor la suma de $46.972.937,99 por concepto de diferencias de mesadas pensionales desde el 13 de mayo de 1993 hasta el 31 de octubre de 1997 y a partir del 1 de noviembre de ese año a la suma de $1.786.644.99 mensuales por concepto de la pensión de jubilación y a las costas de la primera instancia. “Así, mismo, una vez casada la sentencia mencionada, al proceder como a - quo confirme en todas sus partes del fallo absolutorio de primer grado y las costas del juicio a cargo del demandante “.

La acusación que se formula a la sentencia impugnada por la causal primera de casación, se hace a través de los siguientes cargos: PRIMER CARGO “La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 4 de la ley 171 de 1961, 7 del Decreto 1611 de 1962, 9 y 11 de la ley 71 de 1988, 9 y 10 del Decreto Legislativo 1015 de 1956, 2, 3 y 4 de la ley 32 de 1961, 3 y 4 del Decreto 60 de 1973, 174, 177 y 187 del C.P.C., 60, 61 y 145 del C.P.L. y 51 del Decreto 2651 de 1991“.

Los errores de hecho que se indican como incurridos por el sentenciador, se circunscriben a los siguientes: 1) Dar por demostrado, no estándolo, que la Caja demandada estaba en la obligación de reajustar la mesada pensional en favor del actor a partir del mes de mayo de 1993, cuando aquella de acuerdo a los estatutos que la rigen reconoció y pagó debidamente la pensión de jubilación a su cargo. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada es una caja de previsión social especial con la finalidad de pagar la pensión de jubilación de los aviadores que laboran para las empresas aportantes y en ningún caso tiene la calidad de empleador.

Como pruebas que aduce el censor ser las causantes de los desatinos fácticos reseñados se indican, adjudicándoles errónea apreciación, las siguientes: 1) Estatutos de la Caja demandada, en especial el Artículo 22 (folios 172 a 214); 2) memorando de septiembre 15 de 1994 de la Caja demandada (folio 160); 3) comunicación de diciembre 15 de 1993 de Líneas Suramericanas S.A. para Caxdac con los estudios actuariales de los aviadores civiles por el período de 1990 a 1993 vinculados a esa empresa (folio 161 a 169).

DEMOSTRACION DEL CARGO Expresa la censura que el craso error en que incurrió el sentenciador, fue apreciar erróneamente los estatutos de la entidad demandada que establecen en forma perentoria que son a su cargo la cancelación de la pensión de jubilación, y en ningún caso el reajuste de la misma por el simple hecho de haber laborado con posterioridad al reconocimiento de la pensión por cuenta de Caxdac en una de las empresas aéreas aportantes a ella, tal como lo consagra el artículo 5 al regular su objeto y fin.

Que así las cosas, el ad quem se equivocó en forma flagrante en la valoración de los estatutos de la caja demandada, en cuanto solo lo obligan al pago de la pensión de jubilación, como también le dio una equivocada apreciación al memorando de septiembre 15 de 1994 donde se detalla la fecha del otorgamiento de la pensión a favor del actor a partir del 11 de mayo de 1982 y sus posteriores vinculaciones laborales con las empresas aéreas Aires y Líneas Suramericana (folio 160).

Se plantea, de igual forma, que la comunicación de diciembre 15 de 1993 dirigida a Caxdac por Líneas Aéreas Suramericanas junto con los datos de estudios actuariales para pensión de jubilación por los años 1990 a 1993, simplemente se limitan a señalar los salarios devengados por esos períodos por el actor y que en el último año fue de $520.000.00, sin que aparezca en esas relaciones provenientes del empleador el sueldo de $1.128.903.00 que se menciona en el escrito inicial de demanda.

Argumenta, también, que Caxdac desde su creación legal (art. 8 y 9 del Decreto Legislativo 1015 de 1956), reiterado por los artículoss 2 y 3 de la ley 32 de 1961 y 3 y 4 del Decreto 60 de 1973, es sin lugar a dudas una entidad de carácter privado, establecida exclusivamente para pagar las prestaciones sociales (pensión de jubilación) de los aviadores civiles de las empresas aéreas aportantes, pero que en ningún caso puede considerarse ni directa o indirectamente como empleador y si eso es así no puede equipararse entonces a uno de los sujetos de la relación laboral.

Por lo que sostiene que si la Caja demandada está regulada por disposiciones especiales y concretas, no es de recibo lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 171 de 1961 y 7 del Decreto Reglamentario 1611 de 1962, que se refieren en forma expresa a aquellos trabajadores reincorporados al servicio de su antiguo empleador. LA REPLICA Aduce que para enervar la pretensión de la demandada, como recurrente en casación, basta tener en cuenta el Capítulo V de sus estatutos que en términos generales regula el derecho para los afiliados al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, los casos en que procede, la elaboración y presentación de los cálculos actuariales, que de acuerdo con el artículo 14 deberán comprender los aumentos y reajutes de las pensiones, tanto para los afiliados que ya están recibiendo la pensión, como para los que tengan derecho a ella o lleguen a adquirirlo.

Que resulta indudable la no prosperidad del cargo, dado a no ser cierto que Caxdac no esté obligada a reajustar la pensión de jubilación de los afiliados que ya están disfrutando del derecho pensional, como es el caso del actor. SE CONSIDERA Destaca la Sala, en primer lugar, que la conclusión que extrajo el Tribunal en el proveído impugnado respecto a la obligación de la Caja demandada de reajustar la mesada pensional en favor del actor por la reincorporación de éste al servicio, se perfiló dentro del marco de aquellas disposiciones legales que fueron invocadas por el demandante como fuente del derecho reclamado, como lo es el artículo 4° inciso 2° de la ley 171 de 1961, el decreto reglamentario 1611 de 1962 y el artículo 11 de la ley 71 de 1988, y no del ejercicio estimativo de los medios probatorios que aparecen incorporados al proceso y, mucho menos, de aquellos que esgrime el censor como erróneamente apreciados.

De ahí que mal pueda el recurrente catalogar esa conclusión como fáctica. Y es que aunque el sentenciador en su proveído alude al artículo 22 de los estatutos que rigen en la Caja demandada, prueba respecto de la cual se predica desvío estimativo, lo hace, después de referirse a las normas legales antes relacionadas, es simple y llanamente para concluir que fue la demandada la que le reconoció al actor la pensión de jubilación cuyo reajuste pretende, como también para puntualizar que lo hizo “( ) en sustitución de las empresas aportantes como lo estipula el artículo 22 de sus Estatutos (fl. 183), ( )”; deducción esta que no es objeto de discrepancia por la censura.

Igual situación ha de predicarse en lo que atañe con el segundo yerro fáctico que le endilga el recurrente a la providencia cuestionada, cuando se afirma: “No dar por demostrado, estándolo, que la demandada es una Caja de previsión social especial con la finalidad de pagar la pensión de jubilación de los aviadores que laboran para las empresas aportantes y en ningún caso tiene la calidad de empleador”.

Ello en virtud a que para efectos de dilucidar la procedencia a cargo de la demandada de la reliquidación de la mesada pensional en favor de quien se ha reincorporado al servicio activo, lo dispuso, no atribuyéndole a ésta la condición de ser su empleadora, sino porque la demandada le reconoció la pensión “en sustitución de las empresas aportantes”, y asimismo en razón a que calificó a aquella como “entidad de previsión social privada”; aspecto este que tampoco es rebatido por el censor.

Es por lo anterior, entonces, que se equivocó la censura al escoger la vía para su impugnación, lo que se hace más evidente si se tiene en cuenta que ninguna discrepancia le suscita la providencia del Tribunal en cuanto a las deducciones que fue la demandada quien le reconoció la pensión de jubilación a favor del actor, la reincorporación del pensionado al servicio de otras empresas de aviación aportantes a la misma caja demandada, el tiempo de servicios prestados y el mayor salario devengado en frente a su mesada pensional.

Y se asevera esto por cuanto tales conclusiones fácticas emanan del fallo cuestionado y corresponden a la realidad probatoria, y fue con fundamento en ellas en que el ad quem procedió a reconocer el derecho pretendido en el marco de las disposiciones legales con las que estimó eran aplicables al asunto objeto de la contención, y no porque sostenga que el mismo surja de alguna de las pruebas allegadas para desatar ésta.

De modo, pues, que por el aspecto analizado este cargo debe desestimarse, lo que no obsta para agregar que si bien en el desarrollo del mismo se hace referencia a la remuneración acogida para efecto de la reliquidación de la mesada pensional, la Sala no analizará ese punto por cuanto ninguno de los errores de hecho denunciados aluden a ese aspecto fáctico.

SEGUNDO CARGO “La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía directa en el concepto de aplicación indebida de los artículos 4 de la ley 171 de 1961 y 7 del Decreto Reglamentario 1611 de 1962 y del artículo 9 de la ley 171 de 1988 en relación con los artículos 9 y 10 del Decreto Legislativo 1015 de 1956, 2, 3 y 4 de la ley 32 de 1996, 3 y 4 del Decreto 60 de 1973, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 “.

DEMOSTRACION DEL CARGO Plantea el recurrente que dada la vía directa escogida, no se controvierten los aspectos fácticos que llevaron al Tribunal al fallo, especialmente en cuanto a que los estatutos de la Caja demandada permiten o autorizan la revisión de la pensión de jubilación. Sostiene la censura que tanto el artículo 4 de la ley 171 de 1961 como 7º del Decreto Reglamentario 1611 de 1962, parten del supuesto básico que consiste, en que el legislador determinó que en el evento que el trabajador reingrese a laborar al servicio de su antiguo empleador, particular u oficial, por un lapso no inferior a 3 años, tiene derecho a la revisión de su pensión de jubilación, si recibe un mayor salario al que tuvo en cuenta en el momento de su reconocimiento.

Que por ello es indudable que tales normas legales no incluyeron las entidades o cajas de previsión social entre ellos a la demandada, que además se rige por normas especiales, sin olvidar que el artículo 5 de la ley 57 de 1887 señala expresamente que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. En cuanto a la aplicación indebida del artículo 9 de la ley 71 de 1988, dice que es protuberante, por cuanto esa normatividad legal preceptúa que “las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles y que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión tomando como base el promedio del último año de servicios y sobre los cuales haya aportada al ente de previsión social”.

Que, entonces, el error jurídico en que incurrió el sentenciador es manifiesto por cuanto para ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación a cargo de la caja demandada, le aplicó una disposición que no regula el hecho o hechos establecidos en el proceso, dado que en el sub examine está plenamente acreditado que aquella es una entidad particular de carácter privado, como lo regulan expresamente los artículos 2 de la ley 32 de 1961 y 3 y 4 del decreto reglamentario 60 de 1973.

Agrega que, si quedara duda sobre la condición de entidad de derecho privado de la demandada y su función exclusiva de reconocer la pensión de jubilación de sus afiliados que por ley corresponde a las empresas aportantes, es suficiente con mirar los artículos 9 y 10 del decreto legislativo 1015 de 1956 y los artículos 3 y 4 de la ley 32 de 1961.

Expresa, finalmente, que nadie desconoce los beneficios que consagra la ley 71 de 1988, en cuanto al tiempo de servicios que debe tenerse en cuenta para la revisión de la pensión de jubilación a cargo de los empleadores públicos o privados, pero que ello no conduce inexorablemente a que la Caja demandada que por mandato legal es una entidad exclusivamente pagadora de esa prestación social, esté comprometida a su revisión como en forma indebida lo aplicó el ad quem, con fundamento en las disposiciones de carácter general que obligan a los patronos a que se ha hecho referencia, pero que no vinculan a una entidad o caja de previsión social de carácter privado.

LA REPLICA Esgrime que la acusación básicamente se limita a argumentar que las disposiciones legales aplicadas por el Tribunal en materia de reajuste pensional no incluyeron como destinatarias de las mismas a las entidades o Cajas de Previsión Social como la demandada, lo cual resulta infundado en virtud a que dejando a un lado la mención que hizo el sentenciador a la ley 171 de 1961 y su decreto reglamentario 1611 de 1962.

Que, además, ese fue un aspecto meramente circunstancial porque el verdadero soporte de la sentencia acusada descansa sobre la ley 71 de 1988, dado a que con fundamento en ella se accedió a las pretensiones de la demanda inicial. Manifiesta, también, que si bien es cierto que el artículo 9° de la ley 71 de 1988 establece el derecho al reajuste de la pensión para los pensionados o con derecho a pensión del sector público en todos sus niveles, teniendo en cuenta el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social, esa disposición no debe mirarse de manera insular frente al texto íntegro de la ley, pues su artículo 11 señaló perentoria y categóricamente que, “Esta ley - refiriéndose a la 71 de 1988 - y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, CONTIENEN LOS BENEFICIOS MINIMOS EN MATERIA DE PENSIONES Y SUSTITUCIONES PENSIONALES Y SE APLICARAN A FAVOR DE LOS AFILIADOS DE CUALQUIER NATURALEZA DE LAS ENTIDADES DE PREVISION SOCIAL DEL SECTOR PUBLICO EN TODOS SUS NIVELES Y DE LAS NORMAS APLICABLES EN LAS ENTIDADES DE PREVISION SOCIAL DEL SECTOR PRIVADO LO MISMO QUE A LAS PERSONAS NATURALES Y JURIDICAS QUE RECONOZCAN Y PAGUEN PENSIONES DE JUBILACION”.

(subrayado y mayúsculas del texto) SE CONSIDERA La controversia que plantea el recurrente en frente a la sentencia impugnada, gira en dirección a que si bien el artículo 4° de la ley 171 de 1961 y el 7° del decreto reglamentario 1611 de 1962 permiten que sea revisada la pensión cuando el pensionado del sector oficial o privado se reincorpora al servicio activo por espacio de tres (3) años o más y recibe un salario mayor al que se tuvo en cuenta en el momento del reconocimiento de la pensión, también lo es que ese reingreso ha de efectivizarse para con su antiguo empleador particular u oficial o al de sus filiales o subsidiarias.

Por lo tanto, aduce que esas normas no incluyeron a las entidades o Cajas de previsión social como la demandada, la que además se rige por las normas especiales que le dieron vida jurídica. Ahora bien, si de conformidad al marco normativo que regula el reconocimiento y pago de las pensiones jubilatorias para los aviadores civiles, es decir, la ley 32 de 1961, la Caja de auxilios y prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (CAXDAC), fue quien asumió tal prestación social, es indudable que se produjo un relevo prestacional en favor de las empresas aportantes, que son las empleadoras, y de ahí que el Tribunal exprese que éstas fueron sustituidas por la demandada, y bien puede decirse que de tal circunstancia dedujo que la susodicha caja entró a ocupar el lugar del empleador o empleadores que a ella aportan, en cuanto al pago de la pensión aludida se refiere y demás beneficios que le son inherentes a ese estado de pensionado.

Planteada la situación así, precisa la Sala que para nada incide, en cuanto a la revisión de la pensión jubilatoria se refiere, hacer aquel tipo de disquisiciones que presenta la censura en el sub examine dado a que si el trabajador se reincorpora al servicio no de su antiguo empleador si no de otro que también es aportante de la Caja de previsión que lo pensionó, obligatoriamente es ésta entidad quien debe reajustar la mesada pensional si a ello hubiere lugar y previo el cumplimiento de aquellas otras exigencias estatuidas legalmente.

En este mismo orden de ideas, y según los hechos afirmados en el proceso, que no se discuten por el impugnante, el Tribunal en ningún momento aplicó indebidamente las disposiciones legales que sobre éste tópico se singularizan, ya que, como se precisó al estudiar el primer cargo, el fallo cuestionado no le atribuye a la demandada la condición de empleadora del actor, sino que con referencia a esas normas legales concluye que ella es quien debe asumir el reajuste impetrado por ser quien sustituyó a las empresas aportantes en reconocer y pagar la pensión de jubilación. Precisamente la anterior circunstancia permite a la Corte puntualizar que lo que en últimas hizo el juzgador de segundo grado fue interpretar el artículo 4º, inciso 2º de la ley 171 de 1961, en concordancia con su decreto reglamentario 1611 de 1962, para concluir que la obligación de reliquidar la pensión de jubilación por reincorporación en el servicio la tiene quien haya sustituido al empleador en el reconocimiento y pago de esa prestación, y que ella también cobija a las cajas de previsión social; connotación que le dio a la demandada, lo que no se impugna en el cargo y, antes por el contrario, se admite.

De modo, pues, que analizada la controversia desde la precitada óptica, para la Sala la aludida interpretación no aparece equivocada porque a pesar que el artículo 4º de la ley 171 de 1961 se refiere al empleador, también lo es que la misma en su artículo 15 cita a la Caja Nacional de Previsión Social, y el decreto reglamentario 1611 de 1962, en su artículo 18, impone a la respectiva caja de previsión o a la entidad que venía reconociendo la pensión, pagar el mayor valor por reincorporación al servicio del pensionado.

Normas éstas que si bien aluden al sector oficial y semioficial, pueden ser válidamente extendidas al privado porque, ya se dijo, el artículo 4º de la ley 171 de 1961 cobija también “al jubilado por una empresa particular que haya sido o sea reincorporado por ésta a su servicio, o al de sus filiales o subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado”.

Por lo tanto, si el tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la Caja de auxilios y prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles “CAXDAC”, los puede cumplir el trabajador para una o varias empresas aportantes a esa entidad de previsión, tal y como lo ha entendido la Sala en distintos pronunciamientos al precisar que la referida Caja sustituyó a todas y cada una de ellas para efectos jubilatorios, mal puede asumirse una posición contraria para efectos de su revisión por reincorporarse el pensionado al servicio activo de otra empresa aérea pero aportante a esa misma entidad, pretextando que el reingreso ha de hacerse frente al antiguo empleador.

A este respecto es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte con referencia a los artículos 2 y 3 de la ley 32 de 1961: “( ) De acuerdo con estas disposiciones es claro que las empresas de aviación aportantes a la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (Caxdac) han sido sustituidas por esta entidad en su obligación laboral de cubrir la pensión de jubilación a los aviadores y navegantes civiles ( )” (Sent. cas. febrero 27 de 1989, radicación 2270, Sección Primera).

De otra parte, no sobra agregar que a la condición de caja de previsión social de la demandada se refirió esta Corporación en sentencia del 17 de marzo de 1986, en la que recordó lo que al respecto había señalado en fallo del 11 de octubre de 1984, radicación 10810, así: “( ) si se examinan las normas pertinentes, especialmente la ley 32 de 1961 y los estatutos de Caxdac, y si se tiene en cuenta la naturaleza propia de esta Caja al servicio de la Seguridad Social de Aviadores Civiles, a través de su asociación Acdac, y al servicio de las empresas de aviación que como Aerocóndor contratan a ese personal, y teniendo en cuenta la situación del actor, se llega a la clara conclusión que la Caja es la llamada a responder por la pensión de jubilación del demandante, conforme bien lo decidieron los falladores de instancia. “El artículo 2 de la ley 32 de 1961 dispone que la Caja ‘Irá asumiendo el pago de las prestaciones sociales de los afiliados de acuerdo con sus propios reglamentos y con las normas especiales que al efecto fije el Gobierno’.

Consecuentemente, el artículo 3 ibídem establece que las empresas de aviación ‘que cubre los aportes fijados por el Gobierno, quedan exentas de pagar la pensión de jubilación establecida en C.S.T.’ “Se trata por lo tanto de una entidad de Seguridad Social que tiene por objeto propio asumir el pago de prestaciones, para lo cual debe formar necesariamente un fondo común, según el principio de la solidaridad, y en el cual las compensaciones ocurren de modo automático, ante la absoluta imposibilidad de determinar con absoluta precisión los ingresos y los egresos futuros.

No se trata pues de una simple entidad pagadora, que lleva cuentas corrientes individuales (de hacerlo debería reconocer intereses), como lo sostiene el censor. No debe olvidarse que dentro de los mecanismos de previsión la Seguridad Social, incluso el llamado de capitalización individual, se requiere una gran acumulación de capital en un fondo común o fondo de reserva.

Incluso el sistema llamado de ‘nómina de salarios’, que al parecer aplica la demandada, no implica una contabilización separada para cada trabajador afiliado, como lo sugiere el casacionista ( )” En cuanto a la aplicación indebida del artículo 8º de la ley 71 de 1988, sí tiene razón el censor porque, como éste lo sostiene, tal disposición “no regula el hecho o hechos establecidos en el proceso”.

Y es que basta con leer su texto para concluir, en primer lugar, que esa norma cobija es a “las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos los niveles ( )”, y el aquí demandante es una persona del sector privado. Y en segundo término, el ordenamiento alude es a quienes estando en una de las dos condiciones precitadas, “no se hayan retirado del servicio de la entidad”, de lo que se infiere que no regula el tema de la reliquidación pensional por reincorporación al servicio, que fue y es el objeto de controversia en el proceso.

Quiere decir lo anterior, entonces, que al no darse ninguno de los dos supuestos de hecho que exige el artículo 9º de la ley 71 de 1988 para que se configure el derecho que ella consagra, el mismo no podía ser aplicado para la solución del asunto de que se trata; advirtiéndose que para la Sala lo dispuesto en el artículo 11 de esa ley no puede ser entendido a que preceptos que tienen como beneficiarios los servidores oficiales cobijen, también, a los del sector privado, sino que lo que con él se quiso significar es que lo reglado en tales leyes y decretos reglamentarios, para unos u otros, sin unificar la legislación, “contiene los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales” y se aplican a los afiliados a entidades de previsión social, sean públicas o privadas.

Planteada la situación así, se tiene que como el fallo del Tribunal aplicó, indebidamente, el artículo 8º de la ley 71 de 1988 para efectos de cuantificar el reajuste pensional que dedujo tenía derecho el demandante con fundamento en el artículo 4º de la ley 171 de 1961, se impone quebrar la decisión en ese punto, lo que a su vez implica que la Corte en sede de instancia deberá hacer la tasación con sujeción a las normas legales pertinentes, a lo cual se procede, previas las siguientes CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como de acuerdo con los artículos 2 y 3 de la ley 32 de 1961, así lo recordó esta Corte en la providencia que ya se trajo a colación anteriormente, las empresas de aviación “que cubran los aportes fijados por el gobierno, quedan exentas de pagar a los aviadores y navegantes civiles la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo ( ), y que la Caja “irá asumiendo el pago de las prestaciones sociales que corresponden a las empresas nacionales de aviación civil, de acuerdo con sus propios reglamentos y con las normas especiales que al efecto fije el gobierno”, es indudable que para efectos de revisar el valor de la pensión cuando se da la situación prevista por el artículo 4º de la ley 171 de 1961, el “salario promedio de los tres (3) últimos años de servicio” a que alude esa disposición, entratándose de cajas de previsión social, debe ser con referencia a aquél con el que se haya aportado al respectivo ente de previsión social, pues de no ser así se estaría imponiendo a éstos una carga superior a la que por ley les corresponde y trasladando, a ellas, las consecuencias de un posible incumplimiento de aquella persona, natural o jurídica, que es la llamada a pagar o descontar los aportes con sujeción a la real remuneración devengada por el pensionado durante su reincorporación al servicio.

A la anterior conclusión llega la Sala relacionando, en el asunto que se trata, lo reglado en los artículos 2 y 3 de la ley 32 de 1961 y de los artículos 8 a 14 de los estatutos de la demandada visibles de folios 172 a 213, que en su capítulo 5º reglamenta lo relativo “a las prestaciones legales” que debe cubrir la Caja. Y se hace la mencionada advertencia en razón a la discrepancia que en este proceso aparece demostrada, al menos durante el último año de servicios del actor, entre el salario que la entidad empleadora reportaba a Caxdac para efectos pensionales y el efectivamente devengado, tal como lo puso de presente el Tribunal en su fallo.

Y con esto se quiere indicar que cualquier perjuicio que en razón a este hecho se cause al demandante debe ser reclamado y discutido con la que es la causante del mismo; es por ello que esta Sala de la Corte no comparte el criterio que la Corte Constitucional expuso en su sentencia “C-179/97”, de fecha abril 10 de 1997, en la que al pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad del parágrafo único del artículo 3º del decreto 1283 de 1994, recordó, con referencia a jurisprudencia expuesta en acciones de tutela, “que los conflictos suscitados entre las empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y ellas entidades encargadas de prestar ese servicio no tienen porqué afectar al trabajador que requiera la prestación de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que para lograr la cancelación total de los aportes, se cuenta con las acciones de ley ( )”.

De conformidad con los planteamientos expuestos precedentemente se tiene, que como el salario promedio mensual reportado a la Caja demandada durante los últimos tres (3) años en que estuvo el actor reincorporado al servicio activo, asciende a la suma de $505.287.05, tal y como se deduce de los documentos visibles folios 165, 167, 271 y 268 del expediente, el valor de la mesada pensional a que tenía derecho al momento del retiro (mayo 14 de 1993) sería de $378.965.28, que es equivalente al 75% de la suma dineraria inicialmente mencionada.

En este mismo orden de ideas, las pensiones de los años subsiguientes a 1993 con los respectivos reajustes de la ley 71 de 1988 y ley 100 de 1993, ascienden a la suma de $458.886.89 para 1994; $562.549.44 para 1995; $672.246.58 para 1996; $813.552.81 para 1997, y; $960.399.09 para el año de 1998. Por su parte, como los documentos que militan a folios 284 a 309 del expediente, dan noticia de que lo cancelado al demandante por concepto de su mesada pensional en cada una de las referidas anualidades, era una suma inferior a la que verdaderamente le correspondía, se adeuda la diferencia entre una y otra, incluidas las de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, de que tratan los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993.

Realizadas las operaciones aritméticas de rigor, la parte demandada adeuda al promotor del proceso la suma de $3.821.961.53, por concepto de diferencia de las mesadas pensionales causadas entre mayo 14 de 1993 a diciembre 31 de 1997. De igual forma y a partir del 1° de enero de 1998, la pensión de jubilación a que tiene derecho el demandante asciende a la suma de $960.399.09, la cual deberá continuar cancelando la demandada con sus correspondientes reajustes de ley.

Como el recurso prospera parcialmente, no se condena en costas por el mismo En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral, de fecha noviembre 14 de 1997, dictada en el juicio que el señor ANTONIO EDUARDO GARCIA AVILA le promovió a la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE ACDAC “CAXDAC”, en cuanto al monto de la condena que por reajustes pensionales fulminó en contra de la demandada.

En sede de instancia se revoca la del a quo y, en su lugar, se condena a la caja demandada a pagar en favor del demandante la suma de TRES MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN PESO CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($3.821.961.53), por concepto de diferencia de las mesadas pensionales causadas entre el 14 de mayo de 1993 al 31 de diciembre de 1997.

Así mismo, se ordena que a partir del 1° de enero de 1998, la Caja demandada continúe cancelando al actor la suma de NOVECIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON NUEVE CENTAVOS ($960.399.09) como mesada pensional, con los correspondientes incrementos legales que se causen con posterioridad. Sin costas por el recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 10797 Como salvé el voto cuando se dictó la providencia en la que decidió la mayoría someterse a la arbitrariedad resultante de la inconstitucional orden impartida por los integrantes de una sala revisora de la Corte Constitucional --para lo cual me fundé exclusivamente en la sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992--, es apenas elemental que también discrepe de la determinación que consuma la exacción a la que se sometió a la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, persona jurídica a la que, por fuera de la normatividad vigente en Colombia, se le obliga a pagarle a Antonio Eduardo García Avila unas sumas de dinero que no le debe.

Y al igual que lo hice en la anterior ocasión, en esta también voy a fundarme sólo en la sentencia que declaró inconstitucionales los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991. En dicho fallo, de obligatorio cumplimiento para todas las personas en Colombia y especialmente para quienes quieran ejercer legítimamente la autoridad que les ha sido otorgada, se asentó paladinamente que la tutela contra providencias judiciales violaba la autonomía funcional de los jueces.

Las que a continuación copio son las elocuentes palabras de la sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992, de acuerdo con la versión que del fallo aparece publicada en la Gaceta de la Corte Constitucional, providencia en la que se lee: " El principio democrático de la autonomía funcional del juez, hoy expresamente reconocido en la Carta Política, busca evitar que las decisiones judiciales sean el resultado de mandatos o presiones sobre el funcionario que las adopta.

Aun cuando el superior jerárquico debe efectuar el estudio de una sentencia apelada o consultada (artículo 31 de la Constitución), aquél no está autorizado por las disposiciones sobre competencia funcional para impartir órdenes a su inferior respecto al sentido del fallo, sino que, en la hipótesis de hallar motivos suficientes para su revocatoria, debe sustituir la providencia dictada por la que estima se ajusta a las prescripciones legales pero sin imponer su criterio personal en relación con el asunto controvertido.

De ningún modo se podría preservar la autonomía e independencia funcional de un juez de la República si la sentencia por él proferida en un caso específico quedara expuesta a la interferencia proveniente de órdenes impartidas por otro juez ajeno al proceso correspondiente, probablemente de especialidad distinta y, además, por fuera de los procedimientos legalmente previstos en relación con el ejercicio de recursos ordinarios y extraordinarios.

"Téngase presente que en el Estado de Derecho no son admisibles las atribuciones implícitas ni las facultades de alcance indeterminado, lo cual equivale al rechazo del acto proferido por quien carece de autoridad previa y claramente definida por norma positiva para actuar en la materia correspondiente (artículos 6º, 122 y 123 de la Constitución).

"De este postulado se concluye con facilidad que en el campo de la administración de justicia quien cumpla tan delicada función pública únicamente puede hacerlo revestido de jurisdicción y competencia. Ya que la segunda tiene a la primera por presupuesto, si falta la jurisdicción tampoco se tiene la competencia para fallar en el caso concreto.

" Como se puede advertir, habiendo establecido el Constituyente jurisdicciones autónomas y separadas (Título VIII de la Constitución) y puesto que el funcionamiento de ellas ha de ser desconcentrado y autónomo (artículo 228 de la Carta), no encaja dentro de la preceptiva fundamental un sistema que haga posible al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción constitucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha reservado a jurisdicciones como la ordinaria o la contencioso administrativa a fin de resolver puntos de derecho que están o estuvieron al cuidado de éstas.

Considerar que semejante opción se aviene a lo preceptuado por la Carta, tanto vale como aceptar que ésta consagró jurisdicciones jerarquizadas, lo cual no encuentra sustento en la normatividad vigente. " Aunque se admitiera, en gracia de la discusión, que, a pesar de las razones enunciadas, fuera procedente la acción de tutela para que un juez impartiera órdenes a otro en relación con las providencias proferidas por su despacho, tal posibilidad de todas maneras resultaría contrar 2ia al espíritu y al mandato del artículo 86 de la Constitución, pues reñiría con su carácter inmediato, en cuanto la orden habría de retrotraerse necesariamente al proceso culminado, con la inequívoca consecuencia de la invalidación, total o parcial, de etapas anteriores a la adopción del fallo, prolongando indefinidamente la solución del litigio.

"No es posible establecer con precisión qué clase de órdenes podrían darse en estos casos, lo cual implica que en cabeza de los jueces de tutela, si en efecto gozaran constitucionalmente del poder que les atribuyen las normas demandadas, se habrían concentrado ilimitadas atribuciones, en ejercicio de las cuales estarían autorizados para invadir los procesos que se tramitan en las diferentes órbitas de la jurisdicción, horadando y destruyendo el esquema que la ley por mandato de la Carta (artículos 29 y 150, numeral 2) ha establecido para cada uno de ellos.

La gama de posibilidades es muy amplia, pues sobre el supuesto, no aceptado por la Corte, de que las sentencias son vulnerables a la acción de tutela, ésta no encontraría linderos en relación con los distintos momentos procesales que antecedieron al fallo y, por ende, las perspectivas de revisión de lo actuado cubrirían desde la reiniciación del proceso, a partir de la primera instancia, hasta la corrección de lo resuelto de fondo en la sentencia definitiva, pasando por eventuales modificaciones de providencias intermedias, cumplidas o no, y de sentencias que fueron objeto de recursos, así como la declaración de nulidades, a todo lo cual se agregaría, en sede de tutela, la resolución inicial, la impugnación del fallo proferido en la primera instancia y, además, la eventual revisión por parte de la Corte Constitucional.

En cada una de estas etapas podrían producirse decisiones contrarias y, en consecuencia, lejos de alcanzarse la finalidad de una justicia efectiva tal como lo ordena la Constitución (Preámbulo y artículos 2º, 29 y 228), se generaría la confusión en las relaciones jurídicas y, por consecuencia, desaparecería todo asomo de orden justo " (Gaceta de la Corte Constitucional, 1992, Tomo 6, págs. 230 a 232) No obstante la claridad de la sentencia y lo contundente de sus asertos, que no deja la menor duda sobre que la Constitución Política no instituyó la acción de tutela para que "bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción constitucional" se penetrara "en el ámbito que la propia Carta ha reservado a jurisdicciones como la ordinaria o la contencioso administrativa a fin de resolver puntos de derecho que están o estuvieron al cuidado de éstas", una sala revisora de la Corte Constitucional --juez ajeno al proceso correspondiente y de especialidad distinta-- desconociendo la autonomía e independencia funcional de los jueces de la República, y en este caso la de la Corte Suprema de Justicia que es el máximo juez de la jurisdicción ordinaria, interfirió un proceso en el cual se había agotado el último recurso que consagra el ordenamiento jurídico, y por fuera de los procedimientos legalmente previstos en relación con el ejercicio de los recursos ordinarios y extraordinarios, impartió una orden imponiendo su criterio personal respecto del asunto controvertido.

Significa lo anterior que no soy yo el que ha violado la ley, pues, de acuerdo con la sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992, quienes lo hicieron fueron los integrantes de la sala revisora de la Corte Constitucional, los que, además, desconocieron un fallo con efectos erga omnes dictado por la misma corporación de la cual hacen parte. En este caso, y conforme lo sentenció la Corte Constitucional, "lejos de alcanzarse la finalidad de una justicia efectiva" tal como lo ordena la Constitución Política en su Preámbulo y en los artículos 2º, 29 y 228, se generó una confusión en las relaciones jurídicas y, como consecuencia de ello, se hizo desaparecer "todo asomo de orden justo".

Y repito que esto no lo digo yo por capricho ni basado en mi personal criterio, esto lo dice la propia Corte Constitucional, de cuyas palabras me valgo para que si resultan "censurables" o "insultantes", deba al menos reconocerse que lo censurable o insultante es un juicio emitido por dicha corporación en un momento en que falló una cuestión jurídica en la cual no tenía ningún interés, ya que no se debatían asuntos de índole patrimonial particular, a diferencia de lo que ahora ocurre en este pleito interpartes, en el que "bajo el pretexto de actuar en el ejercicio de la jurisdicción constitucional" se favorecieron los intereses personales de alguien con desconocimiento del orden constitucional y de los legítimos derechos de una persona jurídica a la que se le reconoció en el recurso extraordinario de casación que le asistía el derecho a no pagar una pensión diferente a la que correspondía de acuerdo con los aportes que recibió del entonces trabajador y de quien era su patrono. Si alguien desconoció el derecho de Antonio Eduardo García Avila lo fue Líneas Aéreas Suramericana Ltda. al no reportar con fidelidad cual era el verdadero salario que devengaba.

Dejo así expresadas las razones por las que nuevamente pongo a salvo mi voto, y reitero que la Corte Suprema de Justicia ha debido hacer valer su condición de máximo tribunal de la justicia ordinaria, y en ejercicio de la legítima autoridad de la que está investida, debió hacerle saber a los litigantes que la única sentencia con validez era la que profirió al resolver el recurso de casación. La forma como los demás magistrados consideraron se preservaba el orden jurídico los llevó a someterse a una arbitrariedad y a acatar un fallo que no tiene ningún fundamento en la ley, y menos aún en la Constitución Política, conforme lo explicó la Corte Constitucional en la ya olvidada sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992.

RAFAEL MENDEZ ARANGO 31