Radicación No. 10797 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 10797 Fallo de Instancia Acta Nro. 37 Santafé de Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil (2000) Con ocasión del fallo de la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional del 4 de noviembre de 1999, proferido a raíz de la acción de tutela instaurada por ANTONIO EDUARDO GARCIA AVILA contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, esa Corporación declaró sin ningún valor ni efecto la providencia de instancia dictada el 22 de octubre de 1999, en reemplazo de la que fue casada dentro del proceso ordinario laboral que el mismo tutelante le promovió a la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE LA ASOCIACION COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES “CAXDAC”.

En providencia del 3 de abril del corriente año, esta Sala, no obstante su desacuerdo con la decisión adoptada por la mencionada Sala de Revisión, tanto en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, como frente a la presunta vía de hecho que aquélla dio por acreditada, dispuso, en aras de la defensa de la institucionalidad del país, dictar nueva sentencia de instancia, y para ello solicitó a Líneas Aéreas Suramericana Ltda una relación de todos los pagos que hizo al demandante con ocasión de sus labores en el lapso comprendido entre el 14 de mayo de 1990 y el 13 de mayo de 1993, y también ordenó la práctica de una inspección judicial sobre documentos y libros que sirvieron de soporte a la información que tal empresa remitió. Como tanto lo uno y lo otro ya se cumplió, se procede a resolver lo pertinente, previas las siguientes: CONSIDERACIONES La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de instancia que dejó sin valor y efecto la Sala Novena de Decisión de la Corte Constitucional, dijo en lo que atañe con el salario que ha de tenerse en cuenta para reliquidar la pensión de jubilación del actor y dada la inconsistencia que aparecía entre la remuneración reportada a CAXDAC y aquélla que se devengaba en la empresa aportante a dicha caja, lo siguiente: “Como de acuerdo con los artículos 2 y 3 de la ley 32 de 1961, así lo recordó esta Corte en la providencia que ya se trajo a colación anteriormente, las empresas de aviación “que cubran los aportes fijados por el gobierno, quedan exentas de pagar a los aviadores y navegantes civiles la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo ( ), y que la Caja “irá asumiendo el pago de las prestaciones sociales que corresponden a las empresas nacionales de aviación civil, de acuerdo con sus propios reglamentos y con las normas especiales que al efecto fije el gobierno”, es indudable que para efectos de revisar el valor de la pensión cuando se da la situación prevista por el artículo 4º de la ley 171 de 1961, el “salario promedio de los tres (3) últimos años de servicio” a que alude esa disposición, entratándose de cajas de previsión social, debe ser con referencia a aquél con el que se haya aportado al respectivo ente de previsión social, pues de no ser así se estaría imponiendo a éstos una carga superior a la que por ley les corresponde y trasladando, a ellas, las consecuencias de un posible incumplimiento de aquella persona, natural o jurídica, que es la llamada a pagar o descontar los aportes con sujeción a la real remuneración devengada por el pensionado durante su reincorporación al servicio.

“A la anterior conclusión llega la Sala relacionando, en el asunto que se trata, lo reglado en los artículos 2 y 3 de la ley 32 de 1961 y de los artículos 8 a 14 de los estatutos de la demandada visibles de folios 172 a 213, que en su capítulo 5º reglamenta lo relativo “a las prestaciones legales” que debe cubrir la Caja. “Y se hace la mencionada advertencia en razón a la discrepancia que en este proceso aparece demostrada, al menos durante el último año de servicios del actor, entre el salario que la entidad empleadora reportaba a Caxdac para efectos pensionales y el efectivamente devengado, tal como lo puso de presente el Tribunal en su fallo.

Y con esto se quiere indicar que cualquier perjuicio que en razón a este hecho se cause al demandante debe ser reclamado y discutido con la que es la causante del mismo; es por ello que esta Sala de la Corte no comparte el criterio que la Corte Constitucional expuso en su sentencia “C-179/97”, de fecha abril 10 de 1997, en la que al pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad del parágrafo único del artículo 3º del decreto 1283 de 1994, recordó, con referencia a jurisprudencia expuesta en acciones de tutela, “que los conflictos suscitados entre las empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y aquéllas entidades encargadas de prestar ese servicio no tienen porqué afectar al trabajador que requiera la prestación de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que para lograr la cancelación total de los aportes, se cuenta con las acciones de ley ( )”.

Contrario a lo expuesto con anterioridad, la Corte Constitucional planteó, en cuanto al aspecto aludido un punto de vista antagónico, en el sentido de que la reliquidación de la pensión de jubilación ha de hacerse con el salario que realmente devengaba el demandante y no con aquel utilizado para tasar los aportes a CAXDAC. Ahora bien, sin que implique que la Sala recoja su criterio sobre el aspecto en controversia, y sólo, se repite, para no crear un caos en la administración de justicia de mayores proporciones a aquellas que ha propiciado la Corte Constitucional con fallos como el que originó esta actuación adicional, se entra a reliquidar la pensión de jubilación del demandante conforme a lo dispuesto en el fallo de tutela, atendiendo el particular pauta que allí quedó consignada.

Sentadas las premisas anteriores, encuentra la Corte que el salario promedio mensual devengado por el actor al servicio de la empresa Líneas Aéreas Suramericana S.A., durante los últimos tres (3) años en que estuvo reincorporado al servicio activo, fue de $813.351.11; remuneración que es la que se colige de relacionar los pagos hechos al ex trabajador según la documental incorporada en el curso de la inspección judicial, llevada a cabo por juez comisionado y que ordenara la Sala mediante auto del 31 de mayo del año en curso, con los que aparece en la certificación remitida por la referida empresa aérea, visible a folio 83 del cuaderno número 2 de casación. Por lo tanto, con referencia al precitado salario, la mesada pensional que le correspondía al actor al momento de su retiro: mayo 14 de 1993, es de $610.013.33, que corresponde al 75% del salario promedio ya aludido.

En relación con lo anterior debe anotarse, y en vista de los escritos que ha presentado el apoderado judicial del demandante sobre la remuneración que debe tenerse en cuenta para tasar la pensión de jubilación, como también por lo que expresó en la diligencia de inspección judicial, que el salario que determina la Corte para ese efecto es el que aparece realmente demostrado en este proceso.

En consecuencia, la solicitud que en ese sentido formula tal parte es improcedente porque: 1) Para establecer la remuneración que se dejó precisada se tomó en cuenta los “ viáticos” que aparecen efectivamente pagados por la empresa empleadora, y no es posible incluir una suma superior, como lo reclama la parte demandante, porque ello vulnera el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, además, tampoco se ajusta a lo que establece el numeral 3º del artículo 246 de ese mismo estatuto procesal, aplicable al proceso laboral en virtud del principio de la integración, pues en el curso de esa diligencia no se aportó un elemento probatorio que demuestre que por ese concepto se debe tener en cuenta una cantidad superior, a más que lo pretendido está sub judice y no es la oportunidad para declarar una prejudicialidad. 2) La sentencia del 14 de diciembre de 1997, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá en este proceso, respecto a la cuantía de la condena que impuso, fue casada y, por ende, ningún efecto legal tiene para el caso.

No se puede, entonces, partir del salario que allí se determinó. 3) El fallo de tutela no cobija y se extiende a la indexación que ahora se pide, a más que tal pretensión se negó en la sentencia de segunda instancia, y como no fue impugnada por la parte demandante, ninguna modificación podía tener en el fallo de casación y en el de instancia. Teniendo, entonces, en cuenta lo ya precisado, esto es, que el monto de la pensión de jubilación de 1993, asciende a la suma de $610.013.33, las subsiguientes a este año con los reajustes de la ley 71 de 1988 y ley 100 de 1993, son: para 1994, la suma de $738.661.66; para 1995, la suma de $905.525.32; para 1996, la suma de $1.082.102.75; para 1997, la suma de $1.309.560.74; para 1998, la suma de $1.545.936.45.

De otro lado, en atención a que los documentos visibles a folio 284 a 309 del expediente, dan noticia de que lo cancelado al demandante por concepto de su mesada pensional en cada una de las ya aludidas calendas, correspondía a una suma inferior a la que se le debió pagar, a éste se le adeuda la diferencia entre una y otra, incluidas las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre a que aluden los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993.

Verificadas las operaciones aritméticas de rigor, la parte demandada debe al actor la suma de $27.222.503.38, por concepto de diferencia entre las mesadas pensionales causadas entre mayo 14 de 1993 a diciembre 31 de 1997 y aquellas que en efecto canceló la convocada al proceso. Así mismo, a partir del 1° de enero de 1998, la pensión de jubilación a que tienen derecho el demandante asciende a la suma de $1.545.936.45, la cual se deberá continuar pagándosele con los posteriores reajustes de ley.

En cuanto a las costas de las instancias, se estará a lo que dispuso el fallo del Tribunal del 14 de noviembre de 1997, ya que ello no fue objeto de modificación en la sentencia que desató el recurso de casación ni en el fallo de revisión. Por último, en cuanto a la alusión que en el escrito de folio 91 y 92 hace la apoderada judicial del demandante al salvamento de voto del doctor Rafael Méndez Arango, debe anotarse que para esta Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, el mismo no es “ censurable ni insultante ”, sino un jurídico estudio sobre el alcance de la acción de tutela y cómo la Corte Constitucional, pasando por alto criterios fijados en otros pronunciamientos suyos, se ha extralimitado al proferir fallos de revisión, como sucedió en este asunto; así, incluso, se precisó en el auto en que se dispuso cumplir tal decisión, en el que se explicó, también, el porqué de su acatamiento.

Estas precisiones, como es obvio, no impide que la citada apoderada judicial formule ante la autoridad competente solicitud de las investigaciones que estime pertinentes. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en aplicación de los criterios que dejó consignados la Sala Novena de revisión de la Corte Constitucional en el fallo de tutela T- 229.410 de noviembre 4 de 1999, CONDENA a la Caja demandada a pagar en favor del demandante la suma de VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS TRES PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($27.222.503,38 ) mcte, por concepto de diferencia de las mesadas pensionales causadas entre mayo 14 de 1993 a diciembre 31 de 1997.

Así mismo, se ordena que a partir del 1° de enero de 1998, la entidad demandada continúe cancelando al actor la suma de UN MILLON QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($1.545.936,45) como mesada pensional, con los correspondientes incrementos legales que se causen con posterioridad al 1° de enero de 1999.

En lo demás estése a lo dispuesto en los fallos de casación y de instancia que esta Sala profirió para este asunto CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GILMA PARADA PULIDO Secretaria 11