CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE: DR. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 154 Santa Fe De Bogotá, D.C., octubre quince de mil novecientos noventa y ocho. VISTOS Resolverá la Sala la demanda de casación presentada por el defensor del procesado MIGUEL MUÑOZ GOMEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Tunja, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al aquí recurrente, entre otros, a la pena principal de cuarenta (40) meses de prisión por el delito de acceso carnal violento.

HECHOS Fueron narrados por los juzgadores de primera y segunda instancia así: “El día seis de julio de mil novecientos noventa y tres, Luis Jaime Susa y María Porras Chisica quienes hacían vida marital, se trasladaron de su residencia ubicada en el municipio de Turmequé hacia la localidad de Ventaquemada con el objeto de hacer algunas diligencias de carácter personal y como tuvieron que demorarse allí, el último carro que los podía trasladar a su vereda los dejó por lo que en las primeras horas de la noche se trasladaron a pie, por toda la carretera que de Ventaquemada conduce hacia Turmequé; por lo prolongado de la caminada les dió sed y entraron a un establecimiento público ubicado a la orilla de la carretera de propiedad de la familia Muñoz con el objeto de tomar gaseosa, solicitan allí una gaseosa y son atendidos por uno de los hermanos Muñoz quien se encontraba en compañía de otro hermano y de un amigo; los dos caminantes ingieren la gaseosa, cancelan el valor y toman rumbo a su casa y cuando habían recorrido algunas cuadras observan que tres individuos corrían en la dirección que llevaban ellos y les dan alcance e inmediatamente según la versión de Susa, Oliverio Pedraza Gómez reduce a la impotencia al hombre mientras sus compañeros Luis Alberto Muñoz y Miguel Muñoz sujetaron a la mujer, la alzan y la trasladan a un sitio distante de la carretera donde la despojan de todas sus prendas de vestir y la someten al acceso carnal, uno a uno fueron accediéndola carnalmente mientras los otros dos la inmovilizaban sujetándola de los pies y de las manos y tapándole la boca para que no gritara.

Oliverio, quien había sujetado a Susa viene luego a ayudar a sus compañeros y también despliega el mismo comportamiento de éstos de acceder carnalmente a la mujer, solo que no logra la penetración del miembro viril en la vagina de dicha mujer. También debe decirse que todos tres utilizaron la violencia para cometer el hecho, violencia que fue tanto física como moral porque hubo amenazas de que si gritaban, los mataban” (folios 264 a 265, cuaderno del Tribunal).

II - ACTUACION PROCESAL Con base en la denuncia formulada por la señora María Eugenia Porras Chisica, la unidad de Fiscalía Previa y Permanente de Tunja - Fiscalía Quinta-, dictó resolución de apertura de instrucción. A la investigación fueron vinculados mediante indagatoria José Hermógenes Ureta Rubiano, Oliverio Pedraza Gómez, Luis Alberto y MIGUEL MUÑOZ GOMEZ, a quienes la Fiscalía Once Especializada de Tunja les resolvió la situación jurídica así: se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al primero de los citados y a los tres siguientes les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, concediéndoles el beneficio de libertad provisional previa caución. Cerrada la investigación, la Fiscalía calificó el mérito probatorio del sumario en providencia de noviembre 10 de 1993, profiriendo resolución de acusación contra Luis Alberto Muñoz Gómez y MIGUEL MUÑOZ GOMEZ como presuntos autores responsables del punible de “VIOLACION”, y contra Oliverio Pedraza Gómez por el mismo delito en grado de tentativa, disponiendo que los procesados continuaran disfrutando de la libertad provisional.

Declaró la preclusión de la investigación en favor de José Hermógenes Ureta Rubiano. El Juzgado Décimo Penal del Circuito de Tunja, luego de celebrada la audiencia pública dictó sentencia en la que condenó a Luis Alberto y MIGUEL MUÑOZ GOMEZ a la pena principal de cuarenta (40) meses de prisión por el punible de acceso carnal violento, y a Oliverio Pedraza Gómez a la pena principal de veinte (20) meses de prisión por el mismo delito en grado de tentativa; a los tres procesados les impuso el pago solidario del equivalente a cien gramos oro por concepto de daños morales.

Revocó el numeral segundo de la parte resolutiva del auto de julio 17 de 1993 y el numeral cuarto de la providencia de noviembre 10 del mismo año, y como consecuencia de ello ordenó el encarcelamiento de los procesados MUÑOZ GOMEZ, y dispuso suspender la ejecución de la sentencia dictada contra Pedraza Gómez. Interpuesto el recurso de apelación contra la decisión de primer grado, el Tribunal Superior de Tunja la confirmó. LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación contemplada en el artículo 220 del C. de P.P., el demandante ataca la sentencia del Tribunal por considerar que fue dictada en un juicio viciado de nulidad, por haberse incurrido en la etapa de la causa en dos irregularidades sustanciales que afectan el derecho a la defensa y al debido proceso, a las cuales se refiere en los siguientes términos: “FALTA DE DEFENSA TECNICA”: Los sindicados una vez fueron capturados, confirieron poder especial a un abogado para que asumiera su defensa dentro del proceso.

Durante la etapa de la causa y antes de la audiencia pública el abogado de confianza renunció al cargo. Por auto de febrero 14 de 1994, el Juzgado de conocimiento aceptó la renuncia del abogado y dispuso requerir a los sindicados para que procedieran a la designación de un defensor, o en su defecto se les nombraría uno de oficio. Previo envió de una comunicación al Alcalde municipal de Turmequé, por auto de marzo 15 de 1994, el juzgado ordenó requerir nuevamente a los sindicados para que manifestaran si designaban o no defensor de confianza.

Nuevamente se envía una comunicación al Alcalde municipal de Turmequé para que se sirva hacer comparecer a los acusados al juzgado de conocimiento a fin de adelantar diligencia dentro de la causa. Sin que obre en el proceso constancia del requerimiento que posiblemente se hizo a los acusados, y que debieron haber suscrito, el citador del juzgado mediante memorial de marzo 30 de 1994 visto a folio 251 informa al juez que ese día se hicieron presentes los procesados y manifestaron que iban a nombrar defensor dentro de los 8 días siguientes.

El 15 de abril nuevamente el citador del juzgado, por memorial que obra a folio 252 informa al Juez que en esa fecha concurrieron los procesados sin que hasta el momento manifiesten cual defensor van a designar para que los represente. Previa constancia secretarial y auto del juez, el citador del juzgado se ratifica bajo juramento de los informes rendidos en el sentido de la presencia que los procesados habían hecho en el juzgado.

Por auto de abril 27 se designa defensor de oficio a los tres procesados. Ya dentro de la audiencia pública, luego de un extenso alegato de la Fiscalía que sustenta la acusación, el defensor de oficio inicia su intervención diciendo: “muy difícil resulta para la defensa, en el caso que nos ocupa tratar de esgrimir argumentos que puedan contraponer lo expuesto por la Fiscalía, máxime cuando recibimos el cargo oficioso, justamente por renuncia del defensor inicialmente designado por los procesados, ya para la vista pública.

Simplemente quisiera referirle al señor Juez que mientras en Boyacá se continúe con ese fenómeno de asinamiento, (sic) de la promiscuidad, del analfabetismo, y de la embriaguez habitual por parte de los campesinos Boyacenses; se seguirá presentando este punible de la violación en todas sus manifestaciones…”. Enseguida el defensor de oficio brevemente refiere la existencia generalizada y habitual de los delitos contra el pudor sexual en el área campesina, “señala en que modalidad fueron acusados los tres imputados y finalmente considera que se dan los requisitos del artículo 69 del C.P. para que se le conceda la condena de ejecución condicional”.

La forma como se designó el defensor de oficio y su actuación en la etapa de la causa, refleja la total ausencia de defensa técnica, porque de una parte no existe constancia suscrita por los sindicados que demuestre el requerimiento que fue ordenado por el juzgado para que se designara nuevo defensor en virtud de la renuncia del que le habían otorgado inicialmente poder, y de otro lado, la intervención del defensor oficioso se contrajo única y exclusivamente a la audiencia pública donde dejó ver con claridad su desconocimiento total del expediente, pues no hace referencia ni a los hechos ni a las pruebas ni al ordenamiento jurídico.

Tal sería la desidia del defensor de oficio, que no interpuso recurso de apelación contra el fallo que persiguiera por lo menos la reducción de la pena y la consecuente suspensión de la sentencia. Los condenados vinieron a percatarse de la ausencia de defensor hasta el momento en que fueron capturados y puestos a disposición del juzgado. De conformidad con el artículo 29 de la Carta, todo sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él o de oficio, durante la investigación y juzgamiento, intervención que busca garantizar el cumplimiento del debido proceso.

El derecho de defensa que le asiste a los procesados fue vulnerado en razón a que no se les otorgó la oportunidad de designar un defensor de confianza, y además, cuando el defensor de oficio no cumplió con la misión para la que fue designado. Si los acusados hubieran conocido la renuncia del defensor que contrataron y por ende hubieran designado otro abogado, habrían tenido una mejor defensa técnica que probablemente hubiera logrado una sentencia absolutoria.

De la misma manera responsable habría obtenido al menos una condena menor y una posible libertad mediante la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional. “INDEBIDA NOTIFICACION”: Ocurrió que la providencia de mayo 6 de 1994 que señaló fecha para la audiencia pública fue notificada personalmente al agente del Ministerio Público a la Fiscal y al defensor de oficio, pero no fue notificada a los acusados.

Como este auto debe notificarse por orden del artículo 186 del código procedimental, ha debido intentarse la notificación personal a los acusados, enviando un telegrama a la dirección que aparece en el expediente, tal como lo dispone el artículo 190 ibidem. Esto no lo hizo el juzgado. Si transcurridos tres días del envío del telegrama, que en este caso no se envió, sin que hubieran comparecido los acusados a notificarse de la fecha de la audiencia, la providencia debía notificarse por estado en los términos del artículo 190 del C. de P.P., modificado por el 25 de la Ley 81 de 1993.

Como el auto que fijó fecha para la audiencia no fue notificado por estado, no ha cobrado firmeza o ejecutoria, porque no se ha notificado en legal forma, socabándose de esta manera el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa. Lo anterior condujo a que los acusados no se enteraran de la fecha de la diligencia de audiencia pública y por ende no ejercieron su defensa en su propio nombre o a través de vocero -art. 451 C.P.P.-.

Es evidente que ello impidió que se obtuviera una sentencia absolutoria o una condena menos drástica. Se incurrió en las causales segunda y tercera de nulidad del artículo 304 del C.P.P. por lo que se debe declarar la nulidad de la actuación a partir del auto que señaló fecha para la audiencia pública, inclusive. Se demanda la casación de la sentencia impugnada para que se anule la actuación y se ordene al juzgado del conocimiento que la rehaga.

IV - CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Primero Delegado en lo Penal solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada por las siguientes razones: En ningún momento nos encontramos frente a una falta de defensa técnica. Por el hecho de que no exista “constancia de requerimiento” firmado por los procesados, no significa que no se hayan enterado del mismo, pues no se puede desconocer el informe ratificado bajo la gravedad del juramento por empleado judicial que constituye un documento público expedido en ejercicio de sus funciones.

Ello demuestra negligencia de los procesados a este llamado, lo cual originó que el juzgado en acatamiento al derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Carta, procediera a designarles un defensor de oficio. La actuación del defensor con la cual no está de acuerdo el casacionista, porque su intervención se contrajo únicamente a la audiencia pública y por ende no satisface sus aspiraciones, no significa que por ello se haya carecido de defensa y que sea motivo suficiente para generar nulidad, pues desde el punto de vista formal hubo defensa puesto que se nombró un defensor de oficio que estuvo presente en la diligencia. Respecto de la actuación del mismo, luego de citar jurisprudencia de la Corte sobre el tema, considera que le asiste razón al Tribunal cuando estimó que no se vulneró ni el debido proceso ni el derecho a la defensa.

Existen diversas formas de orientar la estrategia defensiva aún incurriendo en errores fácticos que a la postre puedan afectar los intereses de sus representados, pero por ello no se configura nulidad procesal y menos puede afirmarse que hubo carencia de defensa técnica, cuando la hubo por parte de un defensor que goza de amplia e integral autonomía para su concreto ejercicio.

En cuanto a la “INDEBIDA NOTIFICACION” del auto que señala fecha para la audiencia pública, se apoya en jurisprudencia para concluir finalmente que atendiendo al análisis que de las disposiciones legales que regulan las notificaciones ha efectuado la Corte, se puede afirmar que la citación a los acusados no era obligatoria en este caso y que la falta de notificación por estado, solo constituye una irregularidad de tipo formal que no afecta la estructura y las bases fundamentales del proceso para generar una nulidad, por lo tanto en ningún caso fueron vulnerados los derechos a la defensa y al debido proceso, como lo estima el libelista, por consiguiente no están llamados a prosperar sus planteamientos.

V - CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1º El primer tema propuesto dentro de la causal de nulidad se centra en la supuesta “FALTA DE DEFENSA TECNICA”, defecto que adjudica a dos circunstancias a las que se responde así: Es cierto que en el expediente no existe constancia suscrita por los sindicados respecto del requerimiento que fue ordenado por el juzgado para que designaran nuevo defensor en virtud de la renuncia del abogado al que inicialmente le habían otorgado poder, pero ello no indica que no esté demostrado tal requerimiento, pues lo cierto es que el citador del juzgado afirma bajo juramento que sí los requirió. Lo que ocurre es que el libelista pretende desconocer que el informe expedido por el notificador en ejercicio de sus funciones y ratificado bajo juramento es un documento público que da fe y constancia de lo allí aseverado, manifestación de veracidad y autenticidad que en este caso no ha sido desvirtuada por ningún medio probatorio.

Lo anterior permite concluir, que al contrario de lo afirmado por el actor, los procesados si fueron requeridos, y pese a tener oportunidad para designar un defensor de confianza no lo hicieron, razón suficiente para que el juzgado les designara uno de oficio. En cuanto a la actuación del defensor de oficio en la etapa de la causa con la cual no está de acuerdo el libelista, porque “se contrajo única y exclusivamente a la audiencia pública donde dejó ver con claridad su desconocimiento total del expediente pues en la vista pública el defensor no hace referencia ni a los hechos ni a las pruebas ni al ordenamiento jurídico” necesario resulta observar, que con tales generalidades no se cumplen las exigencias legales que la invocación de la nulidad demanda, pues como lo ha dicho la Corte en otras oportunidades, no basta con calificar de insuficiente o inadecuada la defensa, es necesario precisar cuál fue el criterio jurídico que no se expuso, o qué fue lo que no se alegó, que de haberlo hecho habría beneficiado de manera tan clara y notable al procesado como para que se genere la nulidad de la actuación. Llama la atención que el casacionista que cuestiona la actuación del defensor de oficio no exponga ninguna tesis en favor de su cliente, y que en lugar de referirse a las pruebas y a los hechos opte por acudir a la petición de una nulidad que carece por completo de fundamento, sin ninguna idea, sin el más mínimo asomo de que él habría hecho si hubiera intervenido en la audiencia. Olvida el recurrente que cuando el defensor se enfrenta a una realidad procesal que hay que reconocer, no se le puede forzar a que invente hechos o pruebas que no existen, de ahí que la postura de la defensa no tiene que ser necesariamente la de pedir absolución, sino que en cada caso hará lo que mejor pueda en favor de su cliente, aún a riesgo de que a juicio de otro abogado debería haber hecho otra cosa, pero esa disparidad de criterio no es causal de nulidad.

Tal como lo consideró el Tribunal en la sentencia recurrida, la intervención del defensor de oficio se ajustó a las posibilidades que ofrecía el proceso, pues la prueba sobre la existencia del hecho y la responsabilidad es contundente, de ahí que se limitara a pedir con argumentos sociológicos la imposición de una pena benigna que permitiera el subrogado de la condena de ejecución condicional, planteamiento válido que en nada afectó el derecho a la defensa. 2º El segundo aspecto en que se fundamenta la pretendida nulidad trata de la “INDEBIDA NOTIFICACION” del auto que señala fecha y hora para la celebración de la diligencia de audiencia pública.

Razón le asiste al Ministerio Público en cuanto no comparte el criterio del libelista, cuando sostiene que “ha debido intentarse la notificación personal a los acusados… tal como lo dispone el artículo 190…” pues la citación mediante telegrama de que trata dicha norma (subrogada por el artículo 25 de la Ley 81 de 1993), solo es exigible cuando se trate de notificaciones que por ley deben hacerse personalmente.

Sobre el particular la Corte ha sostenido: “No obstante que de la lectura del original artículo 190 del Código de Procedimiento Penal podría inferirse que, en principio, todas las notificaciones tienen que hacerse de manera personal, la verdad es que esta interpretación no es exacta, pues de serlo, sobrarían las disposiciones del mismo estatuto que en relación concreta con algunas providencias… y también con referencia a algunos sujetos procesales (CPP, art. 188) ordena que la notificación tenga que ser forzosamente personal.

Si la regla general fuera esta última, repítese, el legislador no hubiera estado reiterándola en algunos casos particulares… “Partiendo de esta inicial premisa hay que entender que el artículo 25 de la citada ley 81 se refiere exclusivamente a las providencias que por mandato legal expreso deben ser notificadas personalmente, y no aquellas otras que por voluntad del legislador se notifican por estado o por edicto.

Así se desprende con claridad de la primera parte de su texto: ‘ Cuando no fuese posible la notificación personal…’, pues este presupone necesariamente, que la ley ha ordenado que la notificación sea personal y que no obstante ello no resulte posible hacer este enteramiento personal. En estos casos y sólo en ellos, es cuando se impone la obligación de realizar la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente”.

(sentencia tutela Nov.29/94.M.P. Guillermo Duque) En el caso que nos ocupa, no se trata de un auto que necesariamente, deba ser notificado de manera personal, y además los procesados no se encontraban privados de la libertad. Para terminar tómese en consideración que en el momento en que se profirió dicho auto, se encontraba, posesionado el defensor a quien se le notificó personalmente tal decisión. Ahora bien, es cierto que el juzgado omitió la notificación por estado del auto que señaló fecha para la diligencia de audiencia pública, pero también lo es que a ella acudieron los sujetos procesales cuya presencia era indispensable para su realización, previa notificación personal a todos ellos.

La actitud asumida por los procesados fue de total desinterés, de modo que no hay ningún motivo para creer que su ausencia fue por falta de fijación del estado, y estando en libertad, como en efecto estaban, bastaba la asistencia del defensor para que la diligencia se pudiera efectuar. De acuerdo con el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, quien alegue la nulidad debe demostrar no solo que la irregularidad es sustancial, sino además que “…ésta afecta garantías de los sujetos procesales porque desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”, cometido con el que no cumple el demandante, pues como hace en los otros reparos, se limita a señalar la supuesta irregularidad sin intentar siquiera exponer argumentos sobre su trascendencia, de modo que deja a la Sala sin saber el sustento de su inconformidad.

El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACION PENAL- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia recurrida. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA �16� CASACION No. 10796 MIGUEL MUÑOZ LOPEZ Acceso Carnal Violento �PÁGINA �16� �PÁGINA �16� CASACION No. 10796 MIGUEL MUÑOZ LOPEZ Acceso Carnal Violento