CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Acta No. 31 Radicación No. 10795 Magistrado Ponente: JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C. veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y ocho. Por la Corte se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARIA INES AVILA PULIDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 14 de noviembre de 1997, dentro del proceso que le adelanta a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA.

ANTECEDENTES María Inés Avila Pulido llamó a juicio ordinario laboral a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA, para que fuera condenada a reconocerle indemnización moratoria, indemnización por despido injusto, reliquidación de primas legales y extralegales, vacaciones, intereses a la cesantía, sueldos reliquidados, beneficios convencionales de los tres últimos años, indexación como subsidiaria de la indemnización moratoria y costas del proceso.

En apoyo de sus pretensiones afirma que prestó servicios a la demandada en cumplimiento de contrato de trabajo, a partir del 19 de marzo de 1985 hasta el año 1992, en que, fue despedida en forma injusta e ilegal, causándosele así perjuicios económicos y morales, pues se le privó de los medios idóneos para atender sus compromisos comerciales y civiles.

Agrega que desde su origen la Empresa de Energía de Bogotá, y de acuerdo con jurisprudencia de esta Corte, Sala Laboral, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado; que allí existe un sindicato y que la tercera parte de sus trabajadores está afiliada; que en las convenciones colectivas de trabajo suscritas se han venido pactando aumentos salariales y prestacionales que no ha sido reconocido al personal sindicalizado.

En la contestación de la demanda la empresa negó los hechos. Alegó que la desvinculación de la demandante obedeció a la facultad que tenía de nombrar y remover libremente a sus funcionarios y en ánimo de un buen servicio. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de jurisdicción y de competencia. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá D.C., mediante sentencia del 7 de julio de 1997 (folios 385 a 391), condenó a la Empresa de Energía de Bogotá a pagar a la demandante $405.095.96 por prima de vacaciones, $6.693.588.40 por indemnización por despido injusto y $14.874.64 diarios a partir del 5 de enero de 1993 hasta cuando se cancelen las anteriores sumas, por concepto de indemnización moratoria.

Declaró no probadas las excepciones propuestas y le impuso costas a la demandada. Apelaron ambas partes y al ad quem, por sentencia del 14 de noviembre de 1997 (folios 406 a 428), revocó el fallo de primer grado, y en su lugar absolvió a la empresa de pagar sumas por prima de vacaciones e indemnización moratoria y la condenó a pagar $1.264.344.40 por indemnización por despido.

Se abstuvo de fijar costas. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte actora y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte, se entra a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende que la Corte “CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto revocó la indemnización moratoria y modificó la indemnización por despido, disminuyendo su monto, decretadas por el Juzgado Trece Laboral del Circuito; para que, en su lugar, como ad quem, las CONFIRME y provea sobre costas, como es de rigor.” Con tal fin, propone dos cargos que se estudian a continuación, junto con la respectiva réplica, en el orden que fueron propuestos: PRIMER CARGO Acusa la sentencia “por haber infringido indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945, en relación con los artículos 1, 2, 3, 16, 47, 48, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º Decreto 2567 de 1946; 1º y 2º de la Ley 65 del mismo año; 37 38 y 39 del Decreto 2351 de 1965, en relación con los artículos 467, 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 3, 4 y 471 ibídem; 5º del Decreto Ley 3135 de 1968.” (folio 9 C. de la Corte) Señala que la infracción se produjo a consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: “1º En no haber dado por establecido, estándolo, que se acreditó fehacientemente, el número de trabajadores sindicalizados.

“2º En no haber dado por establecido, estándolo, que la demandante, al ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; y que por lo mismo, tenía derecho a ser indemnizada en la forma establecida en el artículo 59 de la convención colectiva de trabajo.” (folio 9 y 10 C. de la Corte) Dice que los errores enunciados provinieron de la falta de apreciación de la documental que obra a folio 180 y de la equivocada apreciación de las documentales folios 181, 183, 184, 205, 270 a 375; 185 a 198.

En la demostración, luego de transcribir el artículo 38 del Decreto Ley 2351 de 1965 señala que en el documento de folio 180 se indica que los trabajadores sindicalizados son únicamente los oficiales y que el documento del folio 183 registra que son 3.145, por lo que al existir un número total de 4.383, “hay que concluir que aquellos rebasaban la tercera parte del total del personal de la empresa para el momento en que finalizó la relación de trabajo con la demandada; y que, según la norma arriba citada, se dan los presupuestos fácticos exigidos por la misma para extender los beneficios convencionales a mi poderdante.

“A pesar de estar acreditados fehacientemente los supuestos fácticos del primer inciso del artículo 38 del Decreto Ley 2351 de 1965, el Tribunal consideró que faltaba el atinente al número de trabajadores sindicalizados, y por ello dejó de aplicar la indemnización prevista en el artículo 59 de la convención colectiva de trabajo, aplicando, en su lugar, el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945.” (folio 11 C. de la Corte) LA REPLICA Indica que la censura no señala la norma contentiva de salarios, siendo un derecho discutido y que la indemnización convencional es una pretensión nueva inatacada en la demanda de casación. Así mismo que “La Corte en reiterada jurisprudencia ha dicho que cuando se interpreta la aplicación de una norma como en el presente caso que habla de la aplicación de la convención colectiva por extensión, la vía adecuada no es la vía indirecta sino la directa, porque lo que aparece aquí al decir el casacionista es que el Tribunal interpretó erróneamente la norma que consagra la extensión de la convención colectiva, pero además ha olvidado el recurrente que para el beneficio convencional no basta para su aplicación que el sindicato sea mayoritario, sino que es necesario probar que el demandante aportaba a la organización sindical para beneficiarse de la convención colectiva, por tanto si el demandante no aportó cuota sindical alguna mal puede ser acreedor de los beneficios convencionales.” (folio 35 C. de la Corte).

Que no se atacaron todas las pruebas en que se sustentó el fallo acusado, tales como la documental de folios 233 a 249 y que el artículo 58 de la convención excluyó de sus beneficios a los profesionales al clasificarlos como trabajadores oficiales. SE CONSIDERA Los reparos de orden técnico que la réplica le formula al cargo, no son aceptables, en la medida en que el recurrente no tenía la obligación de incluir en la proposición jurídica la norma sustancial que contiene el salario, puesto que su desacuerdo con el fallo guarda relación con la afectación que sufrió la liquidación de la indemnización por despido injusto y con el desconocimiento de la moratoria.

Así mismo, tampoco estaba en el deber de atacar pruebas que el Tribunal tuvo en cuenta pero no en el análisis de los conceptos antes citados. Entra, entonces, la Corte a establecer si la decisión en lo que tiene que ver con la liquidación de la indemnización por despido injusto fue acertada, o si por el contrario, la que debe proceder es la señalada por el artículo 59 de la convención colectiva, como lo hizo el a quo y lo pretende el recurrente, destacándose que no es materia de controversia si la actora fue empleada pública o trabajadora oficial.

Merece comentario el hecho de que la actora en la demanda inicial no solicitó el pago de la indemnización por despido injusto con base en la convención colectiva, y que fue el juez de primer grado el que al decidir liquidó esta petición en ese sentido, valiéndose, aunque no lo dijo, de la facultad prevista por el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo.

El ad quem para modificar la decisión del juez de primer grado en torno a la liquidación de la indemnización por despido injusto, se expresó en los siguientes términos: “Es un hecho que no admite discusión alguna que la demandada prescindió de los servicios de la actora sin invocar causa o motivo alguno aunque, la verdad sea dicha, bajo el entendimiento de estar en frente de una empleada regida por una relación legal y reglamentaria.

Empero como no demostró dentro del plenario tal situación, deberá soportar la sanción que la ruptura origina; sanción que a juicio de la sala no puede ser la prevista en la convención colectiva de trabajo puesto que iría en contravía a la conclusión adoptada con anterioridad, sino la consagrada en el artículo 51 del decreto 2127 de 1945. “Luego, como el contrato de trabajo empezó el 19 de mayo de 1985 (folio 205), el presuntivo laboral vencía el 19 de noviembre de 1992, es decir, que le faltaban 85 días para completar tal tiempo por cuanto el vínculo feneció el día 24 de agosto de 1992.

“En consecuencia, realizadas las operaciones aritméticas de rigor, se tiene que por este concepto resulta la suma de $1.264.344.40 lo que impone MODIFICAR la decisión de instancia.” (folios 424 y 425) Pero, el fallador de alzada no sólo tuvo en cuenta lo reproducido anteriormente sino que también estimó que la demandante no podía ser beneficiaria de los derechos convencionales al señalar, de un lado, la falta de demostración en el juicio “que más de la tercera parte de los servidores de la empresa eran sindicalizados” (folio 419) y, de otro, que no podía pasar inadvertido “que el punto central del debate en torno a la pretendida aplicación de beneficios convencionales, pese a la omisión probatoria reseñada, se hace necesario puntualizar que las pruebas del expediente no dan convicción respecto de que puedan coexistir en la empresa dos regímenes que a juicio de la Sala son EXCLUYENTES.

Vale decir, el primero que está regido por lo pactado en la convención colectiva de trabajo y el segundo de aplicación restringida y para quienes no se benefician de la convención, contenido en la Resolución No. 015 de 1987, dictada por la Junta Directiva de la empresa con base en facultades estatutarias, régimen que no puede ser desconocido por el Tribunal por cuanto su legalidad no fue materia de discusión.” (folio 421).

Y, seguidamente, en apoyo de dicha consideración transcribió apartes de jurisprudencia de esta Corte. Revisado el cargo se aprecia que sólo estuvo encaminado a demostrar el error del Tribunal en cuanto no había encontrado satisfecha la exigencia del artículo 471 del C. S. del T., es decir, a la falta del número de trabajadores de la empresa para poder hacerles extensivas a todos las normas convencionales, dejando de lado el segundo soporte del fallo que descalificó la aplicación de la convención, referido en el acápite anterior, esto es, que los dos regímenes vigentes en la empresa son excluyentes.

De suerte que, frente a esta omisión, precisa aseverarse que la sentencia permanece incólume, pues para poderse quebrar, era menester que la censura hubiera destruido todos los soportes en que ella se basó. En consecuencia, no prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de haber quebrantando indirectamente, por aplicación indebida los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949, en relación con el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, y consecuencialmente, los artículos 1º, 8º, y 17 de la Ley 6ª de 1945, 43, 47, 48, 49, 50, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 1º y 2º de la Ley 65 de 1946; 467 y 471 del Código sustantivo del Trabajo y 37, 38 y 39 del Decreto 2351 de 1965.

Asevera que la infracción fue consecuencia del error ostensible de hecho en que incurrió el ad quem “al dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada procedió de buena fe al abstenerse de pagar a la demandante la indemnización por despido a que la condenó”. �Asegura que tal error se originó en la equivocada apreciación de la demanda y de la réplica de la misma y de las documentales de folio, 7 a 10, 85, 135, 141 y 143, 181, 377 y 378.

Aduce que los documentos relativos al nombramiento y a la posesión de la demandante, así como su insubsistencia mediante la expedición de un acto administrativo no determinan la naturaleza del vínculo. Que antes de la expedición de los decretos leyes 1050 y 3135 de 1968, la jurisprudencia se atenía a la forma externa de vinculación de un trabajador con el estado para deducir de la misma el nexo jurídico que lo unía, pero a partir de la vigencia de tal normatividad se cambio el criterio formalista por el organicista, según el cual, cuenta la actividad de la entidad o las funciones específicas que desempeña el trabajador.

Afirma que la actora “no discutió el trato que se le daba, ya que para nadie es un secreto que el desempleo estructural que impera en los paises en vías de desarrollo impide a quien a logrado un empleo discutir las condiciones que le imponen para contratarlo; o a guardar silencio, aunque aquellas varíen durante la existencia del contrato, para no perder el empleo.

“De tal manera que el silencio que hubiere podido guardar mi poderdante, no está significando, en modo alguno, la aceptación de una vinculación que le resultaba desventajosa frente a quienes, por considerárseles trabajadores oficiales tienen mayor estabilidad. No puede trocarse el silencio del trabajador en beneficio del Estado empleador y en contra de quien se encuentre en una situación tal, como el caso de mi poderdante.” (folio 14 C. de la Corte) Así mismo, que como desde abril de 1987 estaba vigente el acuerdo 021, que incluyó a la demandada dentro de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, lo que procedía, si “quería que la demandante estuviera vinculada por relación de derecho público era haber proferido un acto administrativo en que se determinaran cuáles empleos implicaran dirección y confianza eran susceptibles de ser desempeñados por empleados públicos.” Que la mala fe de la demandada emerge de pruebas tales como el escrito que la demandante le dirigió a la empresa en el que le plantea en forma nítida el tema de la naturaleza del vínculo, con fundamento en el acuerdo 021 de 1987 y en sentencias de la Sala Laboral de la Corte; del tiempo superior a un año que medió entre el agotamiento de la vía gubernativa y la notificación de la demanda, suficiente para verificar los argumentos expuestos; en el hecho 3º de la demanda se sostuvo que la Corte ha definido el carácter de la demandada como Empresa Industrial y Comercial, el cual fue negado en la contestación con el argumento de que dicha corporación no tiene competencia para ello.

Finalmente, el recurrente cita y comenta apartes de las sentencias proferidas por esta Sala el 26 de junio de 1986 y el 23 de septiembre de 1993 Rad. 4469 y específicamente la del 31 de marzo de 1980 en que según él, le dió el alegado carácter. LA REPLICA Argumenta que el Tribunal “tuvo en cuenta que ‘la demandada dió a la demandante un trato correspondiente a empleado público, el cual al parecer no discutió la entonces asalariada a lo largo de la relación’.

Además tuvo en cuenta la aplicación del régimen especial que se le aplicó a la actora y que es excluyente de la aplicación de la convención colectiva, no fue atacado por el recurrente, luego demostrada la buena fe a través de la contestación de la demanda y con el acervo probatorio en donde la empresa insistió que la actora era empleada pública, circunstancias que hacen que la interpretación dada por el tribunal no se constituya el error de hecho alegado porque no es de bulto, ni ostensible.” (folio 36 C. de la Corte).

SE CONSIDERA El Tribunal para absolver de la indemnización moratoria discurrió así: “En el caso bajo examen no puede pasar inadvertido que la demandada dió a la demandante un trato correspondiente a empleado público, el cual al parecer no discutió la entonces asalariada a lo largo de la relación. Tampoco se puede olvidar que en el sub lite se aceptó la calidad de trabajadora oficial ante la omisión probatoria en que incurrió la entidad.

“En consecuencia, resultaría absurdo castigar el proceder de la demandada sin tener en cuenta que obró de buena fe y ante el alcance del régimen especial previsto para la demandante, quien en cambio si sorprendió al ex empleador luego de desvinculada pretendiendo otra clase de naturaleza contractual.” (folio 425 y 426) Estima la Corte que el ad quem no incurrió en un error con la característica de evidente, por deducir buena fe en el proceder de la demandada del hecho de ésta haber tratado a la demandante como empleada pública, pues no otra cosa se desprende de la Resolución de nombramiento 189 de 1985, del acta de posesión y de la declaratoria de insubsistencia por Resolución 10680 del 25 de agosto de 1997 y de lo alegado en el memorando C14120-792 (folios 140 a 144 y 181), documentos que fueron relacionados por la censura.

Y, si bien, es muy cierto que esos actos externos formales no determinan la naturaleza del vínculo, eventualmente si pueden influir para que la empresa, al momento de terminar la relación laboral le dé un tratamiento a su servidor de empleado público y no de trabajador oficial, no derivándose, en consecuencia, mala fe porque se comporte de esa manera.

Si también le sirvió de sustento al ad quem para fijar su posición, el que la demandante, frente al trato de empleada pública “al parecer no discutió a lo largo de la relación.”, no constituye una manifestación desacertada, que llegase a configurar un desatino con las connotaciones de protuberante, puesto que la buena fe en la relación contractual no sólo debe predicarse de una parte sino de ambas.

Por último, estima la Sala que cuando el fallador de alzada adujo buena fe de la empleadora “ante el alcance del régimen especial previsto para la demandante”, se refirió al previsto en la Resolución 015 de 1987, comentado en el cargo anterior y considerado a folios 419 y 421 del fallo acusado, documento también agregado al proceso que obra a folios 233 al 249.

De suerte que, como el impugnante frente a la susodicha resolución guardó silencio en la exposición del cargo, dejó intacto este argumento y, desde luego, inalterable la decisión en lo que tiene que ver con la reclamada indemnización moratoria. En ese orden, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, el 14 de noviembre de 1997, dentro del proceso que MARIA INES AVILA PULIDO le adelanta a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA.

Costas a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORGIEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE R. HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria. Casación No. 10795 �PÁGINA � �PÁGINA �21�