CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 124 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D.C., quince de octubre de mil novecientos noventa y siete. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Quibdó, contra la sentencia mediante la cual se absolvió al procesado doctor ALVARO MENDOZA VILLA -Ex Juez Octavo de Instrucción Criminal de Bahía Solano- del delito previsto en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, cuya realización le había sido imputada a título de culpa.
ANTECEDENTES: 1.- En hora no precisada del día 20 de mayo de 1991, a un kilómetro de la playa que bordea el Corregimiento Cupica, ubicado en el Municipio de Bahía Solano (Chocó), el ciudadano VALERIO BELTRAN VALOIS, de profesión pescador, halló flotando en el mar un saco de nylon color negro que contenía en su interior doce paquetes con una sustancia húmeda de color blanco, el cual transportó hasta su casa.
Enterado de dicha situación el Teniente Henry Alberto Gómez Gamba, Comandante del Tercer Distrito de Policía de Chocó, con sede en esa ciudad, requirió su entrega del pescador, a quien escuchó en declaración el día 23 del mismo mes (fl. 177). Mediante oficio del 28 siguiente (fl. 176), puso a disposición del Juzgado Octavo de Instrucción Criminal de la localidad, a cargo del doctor ALVARO MENDOZA VILLA, la sustancia "al parecer cocaína", según aclaró. En esa misma fecha, en presencia del Personero Municipal, el Comandante y dos agentes del Distrito de Policía, y el Secretario del Juzgado, el funcionario judicial practicó "diligencia de pesaje, toma de muestra y entrega de una sustancia que al parecer es cocaína"; en el acta levantada a ese propósito, dejó constancia que se trataba de doce bolsas de color amarillo con "una sustancia de color blanco que por su olor característico parece ser cocaína" y un peso neto de once mil quinientos quince gramos.
"Igualmente se pudo observar que la bolsa número once, se encontraba mojada y las restantes están húmedas" según dice la diligencia. De cada una de las bolsas se extrajo "un total de veinte (20) gramos en doce (12) muestras", "a fin de enviarlas al Departamento de Estudios Criminológicos y Policía Judicial (DECYPOL) de Medellín", luego de lo cual se "procedió a amarrar dicho costal hasta tanto se envíe al Juzgado de Instrucción Criminal el resultado de las muestras, y así proceder a su destrucción de conformidad con los lineamientos de ley".
Aclaró, además, que ese Despacho, "de conformidad a lo normado por el artículo 16 del Decreto 099 del 14 de enero de 1991, que introdujo modificaciones al Decreto 2790 del 20 de noviembre de 1990, es el competente para iniciar a prevención la investigación hasta tanto los jueces de orden público radicados en la ciudad de Medellín, asuman la competencia por intermedio de la Dirección Seccional de Orden Público" (fls. 173).
El mismo día, con fundamento en la diligencia llevada a cabo, ordenó "A PREVENCION, iniciar la correspondiente indagación preliminar de que trata el Capítulo IV del Decreto 2790 de 1990, hasta tanto el Juez de Orden Público competente avoque el conocimiento de la investigación", y dispuso escuchar en declaración al Comandante de la Estación de Policía "para que diga cómo se realizó el operativo que dio con la incautación de la sustancia y los demás detalles sobre el particular"; enviar a DECYPOL la muestra obtenida, para que allí fuera sometida a reconocimiento "y se nos diga a qué sustancia pertenece"; escuchar en declaración a los agentes que participaron en el procedimiento y comunicar sobre el inicio de las diligencias a la Dirección Seccional de Orden Público de Medellín, entre otras determinaciones (fl. 175).
En la misma fecha, fueron libradas las comunicaciones ordenadas a la Dirección Seccional de Orden Público de Medellín (fl. 178) y al Departamento de Estudios Criminológicos y Policía Judicial (DECYPOL) para el correspondiente estudio de la sustancia (fl. 179). El 17 de Junio, el Secretario del Juzgado hizo constar que durante los días 5 a 14 de ese mes, el Despacho permaneció en comisión oficial en los Corregimientos El Huina, El Valle, y el Municipio de Nuquí, y que "se encuentra adelantando los contactos necesarios, a fin de conseguir una batería y así proseguir la comisión hasta el Corregimiento de Cupica en donde se perfeccionarán algunas investigaciones y se llevarán estas diligencias preliminares, para esclarecer la forma como fue encontrada la sustancia que al parecer es cocaína" (fl. 180).
El día 24, dejó constancia que "no fue posible conseguir la batería necesaria para el encendido del motor de la panga que nos transportaría a Cupica y Nabugá en donde se debían adelantar diligencias en comisión. Por esta razón no se han practicado las diligencias necesarias al esclarecimiento de los hechos en ésta investigación" (fl. 181).
Con fecha junio 7 de 1991, el Instituto de Medicina Legal -Seccional Medellín- informó que "las doce muestras de polvo color crema, con un peso total de nueve gramos, quinientos ochenta miligramos (9,580 gramos), dan como resultado POSITIVO para Cocaína Clorhidrato". Dicho documento aparece recibido el día 26 siguiente, según firma y sello del Secretario del Juzgado (fl. 182).
El veintinueve de junio, en diligencia de Inspección Judicial realizada en las oficinas del Juzgado Octavo de Instrucción Criminal, el Doctor ALVARO MENDOZA VILLA dejó constancia que "la puerta de entrada principal se encontraba violentada, al parecer trataron de entrar por ella, pero al resultar fallido el intento, optaron por violentar la ventana que está continua al Juzgado Promiscuo de Familia, al ver que no pudieron penetrarse por ella, realizaron maniobras y arrancaron parte del cielo raso, introduciéndose a la parte superior de la edificación, así corrieron por todo el Despacho y al llegar al archivo y observar que éste se encontraba cerrado, decidieron introducirse nuevamente al cielo raso, y así romper posteriormente hasta llegar al archivo, en donde se encontraba una sustancia que había sido decomisada días antes y procedieron a hurtársela, según pesaje que se le había hecho ascendía a la suma de 11.515 gramos, los cuales se encontraban en el archivo, pendientes de la peritación a que se había sometido y ésta había llegado el día 26 de los cursantes a las cuatro y treinta p.m.- Se deja expresa constancia que existen cuatro orificios en las instalaciones del Juzgado, por donde al parecer se introdujo el presunto hurtador de la sustancia, de la misma manera aparecen rastros o huellas dejadas por pies descalzos de la persona que penetró al Juzgado, al parecer se trataba de un muchacho ya que la longitud de uno de los últimos huecos así lo hacía presumir.
De la misma manera se deja constancia de que no existe indicio de que se hayan hurtado algo del juzgado, ya que todo está ordenado como se dejó el día viernes al salir a las 6 p.m. todo parece indicar que los amigos de lo ajeno, buscaban única y exclusivamente la droga que se encontraba archivada en el Juzgado, y que iba a ser incinerada" (subrayas fuera de texto).
(fls. 184). Por su parte con fecha 4 de julio, el Secretario del Juzgado pasó las diligencias al Despacho "con la información de que el día viernes 28 de junio del año en curso, como es de pleno conocimiento en las horas de la noche se hurtaron del archivo del Despacho en donde se guardan los objetos decomisados, la cocaína que se encontraba en dicho lugar, por ésta razón el Despacho practicó diligencia de inspección judicial, dio los avisos de ley e instauró la correspondiente denuncia ante el Juzgado Promiscuo Municipal de la localidad, Juzgado este que viene adelantando el diligenciamiento" (fl. 183).
Por auto de la misma fecha del informe del Secretario, el Juez dispuso compulsar copias de la inspección judicial; y de los telegramas dirigidos al DAS, la Procuraduría Departamental y la Dirección Seccional de Instrucción Criminal, con destino al Juzgado Promiscuo Municipal en donde se formuló la denuncia por el hurto perpetrado en el Despacho (fl. 183). 2.- Mediante escrito dirigido a la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó, el Director Seccional de Instrucción Criminal del Chocó, anunció haber tenido conocimiento del hurto de la cocaína en el Juzgado Octavo de Instrucción Criminal de Bahía Solano y entablado conversación con el Secretario de dicha oficina judicial quien, además de confirmar las circunstancias en que el delito se llevó a cabo, manifestó que el Tribunal debía investigar los hechos por cuanto, no obstante haberse enterado de la gravedad de lo sucedido, el Juez no suspendió su viaje a la ciudad de Medellín y aún a las 9:30 a.m. de esa fecha no había llegado a su sede de trabajo.
De otra parte, que aún a sabiendas de la inseguridad del Palacio de Justicia de la localidad, no procedió de conformidad con lo ordenado por la Ley 30 de 1986, ni dio cumplimiento a lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 9 del Decreto 2790 de 1990 (fl. 1). 3.- Por auto de ocho de julio de mil novecientos noventa y uno, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó dispuso el adelantamiento de investigación preliminar, en desarrollo de la cual se acopiaron los siguientes medios de convicción: 3.1.- Acuerdo de Nombramiento del doctor ALVARO MENDOZA VILLA, a partir del 16 de enero de 1991, como Juez Octavo de Instrucción Criminal radicado en Bahía Solano, en calidad de encargado.
(fl. 5). 3.2.- Acta de posesión del doctor Mendoza Villa, en el cargo para el cual fue designado, diligencia que se llevó a efecto el 21 de enero siguiente a la fecha de su nombramiento (fl. 6). 3.3.- El Secretario General del Tribunal Superior, certificó que para el 28 de junio de 1991, el doctor MENDOZA VILLA ejercía el cargo de Juez Octavo de Instrucción Criminal radicado en Bahía Solano (fl. 7). 3.4.- El señor JUAN EVANGELISTA GRUESSO RODRIGUEZ, Secretario del Juzgado Octavo de Instrucción Criminal radicado en Bahía Solano, refirió que el día 29 de junio de 1991, a su casa de habitación se presentó el señor Antonio Maya, Secretario de la Unidad de Indagación Preliminar, quien le manifestó que al parecer se habían introducido al Juzgado Octavo de Instrucción Criminal por cuanto observó un hueco en el cielo raso.
Por ese motivo procedió a buscar al doctor Mendoza Villa con quien se dirigió a dicho lugar con el propósito de constatar los referidos hechos, pudiendo observar la existencia de cuatro orificios en el cielo raso por donde al parecer personas desconocidas entraron a las oficinas del Juzgado, llegaron a la sección de archivo y sustrajeron una cocaína que se encontraba decomisada desde el 28 de mayo.
Al ser interrogado sobre los motivos por los cuales dicha sustancia permanecía en el Juzgado, refirió que luego de tomarse las muestras para ser enviadas al Laboratorio de Estudios Criminológicos de la Policía Judicial con sede en Medellín, le manifestó al Juez que esa sustancia debía ser destruida inmediatamente, según experiencia adquirida cuando se desempeñó en el mismo cargo en el Juzgado de Instrucción Criminal de Acandí; a ello el Teniente de la Policía, quien se hallaba presente, replicó que "eso se hacía cuando se disponía de laboratorios móviles como en las ciudades", exteriorizando así su conformidad con que la droga no fuera destruida, en tanto que el Juez dijo que "ese era un procedimiento obsoleto por cuanto el Estatuto de Estupefacientes hacía ver que cuando no se tenía Laboratorio cercano para el peritazgo debía esperarse el resultado de la muestra".
Después de tomar la decisión de esperar el resultado de la peritación, se optó por dejar la sustancia en el archivo del Despacho, donde son guardados los objetos decomisados, por cuanto al evidenciar humedad en algunas de las bolsas, esta circunstancia impedía guardarlas en la caja fuerte de la Caja Agraria de la localidad debido a la posibilidad que deterioraran los billetes que en ella se encontraban y, además, por considerarse que la sección de archivo del juzgado era un lugar seguro bajo llave (fl. 13). 3.5.- RAFAEL ANTONIO MAYA QUEJADA, Secretario de la Unidad de Indagación Preliminar del Cuerpo Técnico de Policía Judicial de Bahía Solano, refirió que a las ocho de la mañana del sábado veintinueve de junio de mil novecientos noventa y uno, acudió a laborar al Palacio de Justicia y observó en el corredor que separa la Unidad y el Juzgado Octavo de Instrucción Criminal, unos pedazos de cielo raso y algunos gránulos que parecían icopor pero que expelían un olor desagradable, luego de lo cual se dirigió a la residencia del doctor Alvaro Mendoza Villa, para informarle lo ocurrido, pues entendía que habían penetrado a su Despacho; al no encontrarlo se comunicó con el Secretario quien se dirigió a buscar al Juez, para luego proceder a revisar las instalaciones.
Tuvo oportunidad de apreciar cuatro orificios en el cielo raso: uno en el pasillo, otro en la Secretaría, otro más en el sitio donde se hallan tres escritorios y el último en el archivo del Despacho, luego fue enterado que se habían hurtado cerca de once mil gramos de cocaína (fls. 14). 3.6.- Se practicó inspección judicial a las oficinas del Juzgado Octavo de Instrucción Criminal en la cual se dejó constancia de las dimensiones de cada uno de los orificios del techo, de las señales de violencia que presentaban la ventana y la puerta de acceso, y de las huellas de manos y pies descalzos dejadas, al parecer, por una persona pequeña de estatura.
Dejó constancia, además, que "al parecer los ladrones penetraron y salieron del edificio, por el costado posterior, o sea por donde funciona el Juzgado Promiscuo Municipal y que da a las instalaciones del Comando de Policía (fl. 15). 3.7.- PABLO HERNANDO MURILLO CORDOBA, Oficial Mayor del Juzgado Promiscuo de Familia de Bahía Solano, relató que el día veintinueve de junio se encontraba en la casa de JUAN GRUESSO cuando llegó ANTONIO MAYA y le dijo a Juan que fuera a la oficina por que al parecer se habían entrado al Juzgado.
Una vez allí pudo observar unos orificios en el cielo raso y "una sustancia al pie de la ventana que estaba regada en el piso y a unos 7 Mets. de la ventana había otro reguero de lo mismo, de color blanca parecida a sal" (fl. 18). 3.8.- NIVE DEL CARMEN MOSQUERA PINO, escribiente del Juzgado Octavo de Instrucción Criminal, manifestó haber sido enterada de los hechos por el Secretario del Juzgado; y aunque dijo saber que allí se guardaba una droga, también afirmó desconocer su lugar exacto por cuanto "el único que tiene acceso a ese cuarto es el señor Juez" (fls. 19). 3.9.- La Secretaria General de la Alcaldía de Bahía Solano, certificó que mediante Resolución 742 del 25 de junio de 1991, al Doctor ALVARO MENDOZA VILLA le fue concedido permiso durante los días 3, 4 y 5 de julio de 1991, para viajar a la ciudad de Medellín (fls. 20). 3.10.- OMAR MOSQUERA PALACIOS, Motorista del Juzgado Octavo de Instrucción Criminal de Bahía Solano, refirió sus actividades cumplidas durante la noche del viernes veintiocho de junio de mil novecientos noventa y uno, así como haberse enterado la mañana del día siguiente de los hechos sucedidos en las oficinas del Juzgado (fls. 21 y ss.). 3.11.- ORFILIO MOSQUERA MACHADO, Oficial Mayor del Juzgado Octavo de Instrucción Criminal de Bahía Solano, refirió tener conocimiento que en el Despacho se guardaba una droga, así como de su posterior desaparición, aclarando no saber que con anterioridad a ese hecho se hubiese perdido alguna cosa (fls. 23). 3.12.- A solicitud de JUAN EVANGELISTA GRUESSO RODRIGUEZ, se le recibió ampliación de su declaración anterior, en la cual manifestó que con fundamento en lo normado por los artículos 81 y 82 de la Ley 30 de 1986, y los comentarios que respecto del Estatuto de Estupefacientes hizo ALFONSO RESTREPO en las páginas 143 y 144, el Juez dispuso que para la incineración de la sustancia incautada, debía esperarse el dictamen ordenado sobre las muestras tomadas, por lo cual estima que no hubo negligencia. De otra parte, dice, de conformidad con el Artículo 16 del Decreto 099 de 1991, los Jueces de Instrucción Criminal pueden avocar el conocimiento a prevención de las investigaciones de competencia de los jueces de orden público.
Aclara además, en cuanto a lo establecido por el numeral 9o. del artículo 11 del Decreto 2790 de 1990, las diligencias no habían sido puestas a disposición de los jueces de orden público por cuanto se estaba a la espera del resultado del dictamen pericial a que fue sometida la sustancia (fls. 25). 3.13.- El Señor MANUEL GREGORIO VIDAL ROJAS, Alcalde Municipal de Bahía Solano, dijo haber sido informado por el Juez Mendoza Villa del insuceso relacionado con la pérdida de la cocaína incautada, así como haber apreciado los agujeros que habían hecho para entrar y salir, y las huellas que dejaron los autores del hecho.
Extraoficialmente también tuvo conocimiento, aunque no muy preciso, de la incautación de la droga (fls. 34 y ss.). 3.14.- El Agente de la Policía Nacional DAURENCIO PEREA PEREA, informó que personas extrañas penetraron al interior de las oficinas del Juzgado Octavo de Instrucción Criminal, de donde sustrajeron una sustancia química que había sido puesta a disposición por la policía del lugar, apreciando que en la parte trasera del Palacio de Justicia, dejaron rastros de la citada sustancia, luego de lo cual se realizaron diferentes investigaciones para dar con el paradero de los autores del hecho y de la droga, sin lograr resultados positivos (fls. 37). 3.15.- GUILLERMO RICARD PEREA, Personero Municipal de Bahía Solano por la época de los hechos, manifestó que la sustancia había sido encontrada por un pescador en un lugar cercano a Cupica, quien la puso a disposición de la Policía; ésta a su vez le solicitó que estuviera presente en la diligencia de entrega al Juzgado en razón a que anteriormente había habido otra incautación de sustancia similar en el Corregimiento El Valle, la que según el Teniente Gómez Gamba fue enviada a la Policía de Quibdó, hecho que le pareció irregular por cuanto la entrega debió surtirse en presencia del Agente del Ministerio Público, lo cual no se cumplió, por ello presenció la entrega al Juzgado de la segunda sustancia. En la diligencia de pesaje se encontraba presente la doctora ANA MERCEDES ARCE ARANGO, Abogada Visitadora de la Procuraduría Departamental, a quien le manifestó que la diligencia se denominaba "de pesaje, toma de muestra y destrucción de la sustancia incautada", según lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley 30 de 1986, pues a pesar de haber sido modificada por el Decreto 2790 de 1990 no varió la diligencia dicha.
Lo mismo le refirió al Juez quien aludió que la sustancia debía permanecer en el Juzgado hasta cuando se obtuviera el resultado del análisis de las muestras, decisión con la que no estuvo de acuerdo; no obstante, la diligencia se llevó a cabo en los términos anotados y la sustancia se trasladó al Juzgado desconociendo el lugar específico donde fue guardada.
A Medicina legal fueron enviados veinte (20) gramos, obtenidos de las diferentes bolsas incautadas. Posteriormente, cuando se encontraba en la ciudad de Quibdó en misión oficial, fue enterado de la pérdida de la sustancia por el doctor PEDRO SANTIAGO VERGARA JARAMILLO, Juez del Circuito de Bahía Solano, y por John Francisco Murillo, Escribiente de la Unidad de Indagación Preliminar, quien llevaba un comunicado sobre el particular con destino al DAS (fls. 40 y ss.). 3.16.- El Agente de la Policía Nacional AGUSTO ISMAEL SABOGAL CHOACHI, refirió haber estado presente en la diligencia de pesaje de la sustancia incautada y haber sido enterado de su posterior desaparición del Juzgado Octavo de Instrucción Criminal de Bahía Solano, llegando a verificar que efectivamente dichas oficinas habían sido violentadas y hallando unos pedazos de la sustancia, al parecer cocaína (fls. 43 y ss.). 3.17.- Escuchado en versión el imputado Doctor ALVARO MENDOZA VILLA, manifestó que el ocho de Mayo de 1991, con fundamento en la información suministrada por el Personero Municipal de entonces, doctor GUILLERMO RICARD, el Juzgado a su cargo inició indagación preliminar con el fin de establecer la conducta del Teniente de la Policía HENRY GOMEZ GAMBA, quien, según lo informado por el Personero, junto con otros miembros de la institución habían decomisado una sustancia, al parecer cocaína, en el Corregimiento El Valle, del Municipio de Bahía Solano y que su totalidad no había sido puesta a disposición de la Policía Judicial de Orden Público.
Por tal motivo el Despacho se trasladó a ese lugar y encontró, según versiones de algunos declarantes, que el peso consignado en el acta no correspondía con el que habían encontrado los pobladores de la región. Con el fin de constatar dicha circunstancia, solicitó al Comandante de Policía del lugar que pusiera a disposición del Juzgado la sustancia que había decomisado, obteniendo como respuesta que ya había sido puesta a disposición del Departamento de Policía del Chocó. Por lo anterior, dispuso oficiar al Departamento de Policía y al Juzgado de Orden Público de Medellín sin lograr resultados hasta el momento en que dejó el cargo.
Por esa misma época, la policía también había decomisado otra sustancia, al parecer cocaína, pero esta vez en el Corregimiento de Cupica; el Teniente GOMEZ GAMBA, fue hasta su Despacho con el propósito de reportar el hallazgo y que el mismo le fuera recibido. Con fundamento en el artículo 16 del Decreto 099 expedido el 14 de enero de 1991, que introdujo modificaciones al Decreto 2790 del 20 de noviembre de 1990, el 28 de mayo se trasladó al Comando de Policía en donde se procedió al pesaje de la droga y tomar las muestras que no excedieran de tres gramos cada una para enviarlas a DECYPOL.
El remanente debió dejarse en el lugar destinado al archivo del Juzgado donde se guardan todos los elementos decomisados con ocasión de los distintos ilícitos, por cuanto dadas las condiciones de humedad y descomposición que presentaba, era imposible introducirlo en la caja fuerte de la Caja Agraria, pues allí reposan billetes y otros valores.
Tampoco se decidió dejar la sustancia bajo custodia de la policía, precisamente por la circunstancia de estarse adelantando una investigación por irregularidades relacionadas con la cantidad de droga decomisada en El Valle. Aclara, además, que desde hacía algún tiempo el Comandante de la Policía tenía en su poder la sustancia decomisada en Cupica, sobre la cual había realizado diligencia de pesaje y tomado muestras en compañía del Personero, la Visitadora de la Procuraduría Ana Mercedes Arce, el Alcalde y los agentes Palomeque y Sabogal, sin que hubiese enviado dicha sustancia al Comando de Policía de Chocó o a la Unidad de Orden Público y cuando se le solicitó el informe sobre las diligencias realizadas fue cuando se presentó al Juzgado aludiendo que tenía la sustancia decomisada para que le fuera recibida.
Luego de realizar la diligencia de pesaje y toma de muestras, el remanente no se incineró inmediatamente en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 81 y 82 inc. 3o. de la Ley 30 de 1986, pues según estas disposiciones, cuando se carecen de equipos técnicos necesarios para verificar la identificación pericial de la sustancia se enviarán las muestras a la entidad oficial más cercana que disponga de dicho instrumental.
En este caso las muestras fueron enviadas a DECYPOL de Medellín y en espera de su resultado se guardó la cocaína decomisada, pues como en el lugar no había laboratorio para identificar la sustancia, se dio aplicación al artículo 83 de la Ley 30 de 1986. Habiendo dejado su oficina normalmente, el viernes 28 de junio de 1991 se dirigió como de costumbre a su domicilio, de donde salió hacia el Comando de la Policía con el objetivo de ver un combate de boxeo que supuestamente iría a ser presentado por televisión; como ello no se dio, dice, observó el noticiero, luego estuvo dialogando con algunos agentes quienes le manifestaron que tenían programado realizar unas rondas nocturnas y se fue para su casa.
El sábado siguiente madrugó a comprar un pescado el que llevaría a su casa en Medellín, hacia donde pensaba dirigirse, pues le habían comunicado que su hijo se encontraba delicado de salud para lo cual con anterioridad había solicitado el correspondiente permiso al Alcalde quien se lo concedió mediante Resolución 742 de 1991 para los días 3, 4 y 5 de julio.
Posteriormente, en momentos en que dialogaba con el Registrador Manuel Ríos, llegaron ANTONIO MAYA, el Secretario Juan Gruesso y el citador Omar Mosquera, quienes le informaron que al parecer había ocurrido algo raro en el Palacio de Justicia. Al llegar allí observó que en el pasillo que da entrada al Juzgado de Familia, había un agujero en el cielo raso de la edificación, en el piso desechos de ese material y vestigios de una sustancia amarillenta; al ingresar a la oficina apreció que en el techo que da sobre el escritorio del sustanciador había otro hueco y en la oficina del secretario otro más por donde ingresaron al archivo y sustrajeron la sustancia, dejando huellas.
Por ello practicó inspección judicial en la cual dejó constancia de lo observado, dio aviso del hecho a la Dirección Seccional de Instrucción Criminal, a la Procuraduría Departamental, al Das, al Comandante de la Policía y al Alcalde, y formuló denuncia ante el Juzgado Promiscuo Municipal. Las oficinas del Juzgado no eran inseguras como se ha afirmado, por cuanto el edificio había sido remodelado recientemente, nunca se había presentado un caso similar y además, para penetrar a él se debió ejercer violencia. Tampoco suspendió su viaje programado a Medellín, por cuanto antes de viajar había hecho todo lo que estaba a su cargo y además contaba con el permiso que le concedió la Alcaldía (fls. 48 y ss.). 3.18.- A folios 50 obra la Resolución 742 de 1991, mediante la cual el Alcalde Municipal le concede permiso al doctor ALVARO MENDOZA VILLA, por los días 3, 4 y 5, para viajar a la ciudad de Medellín. 3.19.- El médico JORGE IVAN MEJIA FLOREZ certificó haber atendido el 28 de junio de 1991 al menor ALVARO MENDOZA CALLE, "por cuadro clínico de bronquitis aguda" que hizo "necesaria la presencia de sus padres hasta julio 4" (fl. 51). 3.20.- Al expediente se incorporó copia de la actuación adelantada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Bahía Solano, relacionada con el hurto de la sustancia del Juzgado Octavo de Instrucción Criminal (fls. 52 y ss). 4.- Por auto de marzo nueve de mil novecientos noventa y dos, el Tribunal Superior de Quibdó, dispuso abrir investigación penal contra el doctor ALVARO MENDOZA VILLA y su vinculación mediante indagatoria (fls. 72 vto.).
En desarrollo de esta decisión se recaudaron los siguientes elementos de juicio: 4.1.- Escuchado en declaración indagatoria el doctor MENDOZA VILLA reiteró lo expuesto en la diligencia de versión y manifestó haber actuado de buena fe y libre de ánimo proclive o negligente pues el lugar donde guardó la sustancia es seguro, aunque aclara que en anterior oportunidad, el citador Omar Mosquera sustrajo un rifle del archivo del juzgado, motivo por el cual lo denunció penalmente, hecho que le permite suponer que también esa persona hubiese podido ser el autor del hurto de la sustancia (fls. 82 y ss.). 4.2.- Se practicó diligencia de inspección judicial a la bóveda de seguridad de la Caja Agraria de Bahía Solano, estableciéndose que "si se quiere guardar algo más de lo que se encuentra en dinero deberá hacerse encima de éste o en su defecto poner lo que se quiere guardar en la base y el dinero colocarlo encima de lo que allí se introdujo", y "si la sustancia se encuentra emanando agua o algún líquido ésta puede destruir los dineros que allí se encuentran"(fl. 93). 4.3.- El Teniente de la Policía Nacional, señor HENRY GOMEZ GAMBA, relató haber sido llamado por el Comandante de la Subestación de Cupica para que le brindara asesoría en un procedimiento policial relacionado con una sustancia de un peso aproximado a doce mil gramos, repartidos en doce paquetes y valijados en una bolsa plástica, que la marea había arrojado a las playas de ese corregimiento, optando por llevarla al Municipio de Bahía Solano con el propósito de ponerla a disposición de la Unidad Investigativa de Policía Judicial.
No obstante esa intención, llegó un oficio del Juzgado Octavo de Instrucción Criminal, mediante el cual le hacía un llamado de atención por un procedimiento similar ocurrido en el Corregimiento de El Valle, cuyas diligencias había puesto a disposición de la Unidad Investigativa de la Policía Judicial. Por lo anterior y por un reclamo verbal que le hizo el Personero de la localidad, dejó la sustancia a disposición del Juzgado para que esa autoridad terminara el procedimiento iniciado, por cuanto aludía tener competencia para ello.
Sobre dicha sustancia y con la asistencia del Personero, el Secretario de la Estación, el Juez, dos de sus empleados y la Secretaria del Procurador Departamental, se practicó diligencia de pesaje y toma de muestras para ser enviadas a la Unidad de Policía Judicial. La sustancia no fue incinerada inmediatamente por que estaba puesta a disposición del Juzgado en donde sus instalaciones brindaban la seguridad necesaria para tener el alcaloide almacenado mientras se disponía su destrucción. Posteriormente se enteró que la sustancia había sido sustraida de las oficinas del Juzgado.
(fls. 96 y ss.). 4.4.- Al expediente se incorporó copia autenticada de las diligencias preliminares adelantadas en relación con las 17 bolsas de cocaína que la marea arrojó a la playa en el Corregimiento de El Valle en Bahía Solano (fls. 99 y ss.-), así como de la actuación relacionada con los doce paquetes de la misma sustancia que fueron halladas en el Corregimiento de Cupica (fls. 172 y ss.). 5.- Mediante proveído del 2 de diciembre de 1992, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdó, a donde pasaron las diligencias por competencia, resolvió la situación jurídica del indagado ALVARO MENDOZA VILLA con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito previsto en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986.
(fls. 204 y ss.), decisión que fue confirmada en segunda instancia por la Fiscalía Delegada ante la Corte (fls. 273 y ss.) con motivo de la apelación interpuesta por el defensor del procesado. 6.- Previo el cierre de la investigación (fl. 299), el quince de julio de mil novecientos noventa y cuatro, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdó calificó su mérito con resolución de acusación contra el sindicado Mendoza Villa, por el delito previsto en el inciso 2o del artículo 39 de la Ley 30 de 1986 (fls. 307 y ss.), decisión que causó ejecutoria en esa instancia. 7.- El juicio correspondió conocerlo al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, en donde se llevó a cabo la vista pública (fls. 357 y ss.) y en decisión mayoritaria profirió sentencia culminatoria de la instancia, absolviendo al procesado ALVARO MENDOZA VILLA de los cargos que le habían sido formulados por la Fiscalía (fls. 382 y ss.).
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA. Luego de reseñar las pruebas allegadas al informativo, en respuesta a lo alegado por los sujetos procesales, el Tribunal concluye que los hechos atribuidos al doctor Mendoza Villa, "no tienen la estructuración de la condena descrita en el inciso 2o. del art. 79 de la Ley 30 de 1986, y menos en lo indicado en el inciso 2o. del art. 39 de la misma Ley" con fundamento en los siguientes aspectos: 1.- El Juez acusado no estaba obligado a escuchar consejos o recomendaciones del Personero, el Agente del Ministerio Público y menos del Secretario del Juzgado, por cuanto él era el conductor del proceso. 2.- Al considerar el funcionario que antes de proceder a la destrucción de la droga incautada lo más prudente era esperar los resultados del laboratorio, no transgredió el mandato del inciso 2o. del art. 79 de la Ley 30 de 1986, puesto que en su criterio existían preceptos posteriores que habían modificado esa disposición. 3.- Los hechos tuvieron ocurrencia en el mes de junio de 1991, motivo por el cual los artículos 77 a 83 de la Ley 30 de 1986 deben ser apreciados conforme lo previó la nueva normatividad procesal vigente para la época. 4.- Al no haberse surtido la primera experticia de que tratan los artículos 77 y 78 del Estatuto de Estupefacientes, no podía aplicar el artículo 79 sino el 81 ejusdem "por no disponer de los medios técnicos para evaluar dicha sustancia presumiblemente alucinógena". 5.- Como se afirma en el acta de inspección judicial, por el Juez y algunos empleados, el archivo del Juzgado brindaba toda la seguridad requerida para guardar en él la sustancia incautada. 6.- En criterio del a quo, hubo alguna complicidad del cuerpo de policía "porque no tiene explicación que por uno de los costados de su edificación, se hubiesen entrado y salido del juzgado las personas que sustrajeron la presunta cocaína, además también sabían de su existencia, como que varios participaron en su retención y pesaje". 7.- Para el Juez Mendoza Villa era imposible prever la conspiración "que acechaba en las sombras sobre los intereses de la sustancia que aparentemente se convirtió en asunto de conocimiento público en Bahía Solano". 8.- De admitirse que el Juez se equivocó al aplicar una disposición en lugar de otra, esa circunstancia no constituye un "fenómeno insular de los administradores de justicia, sino que es un hecho común y corriente". 9.- Al funcionario no se le puede sancionar cuando actúa convencido de estar haciendo lo que considera correcto, "porque esa convicción pertenece a su fuero interno, que no permite desde el exterior que persona alguna pueda medirlo o calificarlo, o interpretarlo en otro sentido". 10.- La acusación es inconsistente porque ignora los motivos que pudo haber tenido el Juez Mendoza Villa para disponer que la sustancia fuera trasladada a las oficinas donde funcionaba su Despacho, por cuanto el auto de indagación preliminar que corre a folio 136 se refiere a la información proveniente de la Personería Municipal en la que da cuenta de las irregularidades cometidas por la Policía Nacional de Bahía Solano y del Corregimiento El Valle, relacionadas con una sustancia "al parecer cocaína", con lo cual resulta "fácil entender que en el funcionario haya podido nacer desconfianza hacia el Cuerpo Armado y por esa razón se vio obligado a trasladar al juzgado los costales del tóxico, lo cual es prueba refulgente de diligencia y propósito de proteger bienes del Estado". 11.- "Desafortunadamente, nadie absolutamente le prestó la debida atención a ese auto, para haber aportado el oficio, y desde luego indagar en el Agente del Ministerio Público sobre el asunto que él consideraba irregular en la Policía Nacional". 12.- La acusación se apoya en que el Juez no guardó la sustancia en cajas de seguridad de la Caja Agraria de la localidad, no obstante no aparecer comunicaciones oficiales en ese sentido, en criterio del A quo, en Bahía Solano todas las autoridades se conocen entre sí y saben las posibilidades de cada dependencia y en el expediente aparecen evidencias de la inconveniencia de mantener la sustancia en ese Banco por la posibilidad de causar daño a los billetes que allí se guardan. 13.- No se hallan reunidos los presupuestos señalados en el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal para proferir sentencia de condena pues "no logran instaurar la certeza del hecho investigado, y menos que le sea endilgable a título de responsabilidad culposa, por cuanto de las piezas examinadas, no se establece en manera alguna", máxime si se considera que la conducta se enmarcó dentro de lo que el acusado estimó era lo correcto. 14.- La conducta del Juez Mendoza Villa halla respaldo en el ordinal 3o. del artículo 29 del C.P. pues estaba ejerciendo "su derecho y el deber de valorar las piezas probatorias allegadas a las actuaciones de la denuncia para formarse un juicio, el juicio que le proporcionare la convicción suficiente para decidir". 15.- No hubo negligencia, descuido o imprudencia de parte del juez, sino, por el contrario, "gran despliegue de interés por hacer las cosas bien, como lo prueban las diligencias que practicó e inclusive, el haber guardado en un sitio muy seguro del propio juzgado, el tóxico, puesto que en otros lugares como el Comando de la Policía no había tal garantía al decir del propio Personero Municipal, y menos en la Caja Agraria, por las condiciones de precariedad que rodeaban el deterioro y/o descomposición de la sustancia".
LA IMPUGNACION. Contra el fallo del primer grado, el Fiscal Delegado ante el Tribunal oportunamente interpuso recurso de apelación, el que fue concedido por el a quo. Sus fundamentos son, en síntesis, los siguientes: 1.- Una vez realizada la diligencia de pesaje y toma de muestras de la sustancia, el Juez estaba obligado a cumplir lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley 30 de 1986, debiendo ordenar y presenciar la destrucción del remanente, lo cual no hizo, pues pese a las observaciones que sobre el particular le hicieron el Secretario del Juzgado y el Personero Municipal, decidió depositarla en los anaqueles del Juzgado de donde fue sustraida el 29 de junio de 1991. 2.- Al Juez acusado se le reprocha el haber dado lugar al extravío de la sustancia por culpa originada en la negligencia al desatender el mandato del artículo 79 de la Ley 30 de 1986 pues una vez tomó las muestras para la prueba pericial no ordenó la destrucción inmediata del remanente, sin que pudiera alegar la ignorancia del precepto ya que tanto el Secretario del Despacho como el Personero le alertaron sobre el procedimiento a seguir. 3.- La negligencia se pregona por el hecho de haber mantenido la sustancia en el juzgado por lapso mayor a treinta días, sin ordenar su destrucción so pretexto de esperar unos resultados que la norma no exige. 4.- Al no compartir la providencia que recurre, demanda su revocatoria para que se profiera sentencia de condena contra el doctor Mendoza Villa (fls. 405 y ss.).
ALEGATOS DE NO RECURRENTES. El defensor del procesado, solicita se confirme la sentencia recurrida, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.- Luego de transcribir el texto de los artículos 78, 79 y 81 de la Ley 30 de 1986, considera que como las autoridades de policía judicial no practicaron la diligencia de identificación prevista en el artículo 78, su defendido no podía dar aplicación al 79 que ordena la destrucción de la sustancia, sino observar el cumplimiento del artículo 81 que fue lo que en efecto hizo. 2.- En la aplicación del artículo 81 no materializó imprudencia por omisión alguna al no haber dispuesto la destrucción del fármaco, de donde colige atipicidad en la conducta por haber actuado conforme lo prescribe la ley. 3.- En el evento de no compartirse lo anteriormente expuesto, considera procedente analizar la conducta de su prohijado desde el punto de vista del contenido subjetivo, siendo para ello necesario partir de la convicción que le asistió al Juez sobre la aplicabilidad del artículo 81 de la Ley 30 de 1986, la que se materializó al controvertir a quienes consideraron que la actuación siguiente debería ser la destrucción de la sustancia. La convicción, seguridad y buena fe en el obrar de su prohijado, descartan de plano cualquier vestigio de imprudencia; lo único que se le podría endilgar sería una equivocada interpretación de la normatividad, sin trascendencia penal alguna. 4.- En lo relativo al reproche por no haber destruido la sustancia una vez llegó el dictamen pericial que estaba esperando, este hecho no le es imputable a su asistido quien solamente se enteró de ello por la Secretaría del Juzgado luego de producido el apoderamiento, pues el informe sobre el particular le fue presentado el 4 de julio.
Además, dice, con fundamento en el artículo 81 ejusdem, el posterior procedimiento no era la destrucción de la sustancia como se ha aludido. 5.- En cuanto a la imputación por haber depositado la sustancia en las oficinas del Juzgado, lugar que en criterio de la Fiscalía no garantizaba su seguridad, en vez de haberlo hecho en la caja fuerte de un banco de la localidad, alude el defensor que debe hacerse "la necesaria diferenciación entre la previsibilidad y el deber jurídico de prever que con base en la misma existe, pues aún en el evento de la posibilidad de anticipación intelectiva de un resultado, es lo cierto que en la medida en que no haya el deber jurídico de hacerlo, la no previsión de ninguna manera puede constituir fundamento de imputación de ese resultado a título de culpa".
Adicionalmente, "también existe una relación de carácter íntimo entre la previsibilidad y el deber de prever el resultado, pendiendo el mencionado deber del grado de posibilidad de que el resultado ocurra, de tal manera que en la medida en que la posibilidad sea demarcada, clara evidente, es decir que dentro de un ámbito de normalidad o de acuerdo a la naturaleza misma de las cosas usualmente suceda el resultado, surge el deber de cuidado en proporción al margen de posibilidades de acaecimiento del evento y naturalmente el deber de cuidado objetivo concretado en el hecho de tomar las medidas necesarias en aras de evitar el resultado dañoso".
Aunque en ambas hipótesis el resultado puede ser objetivamente previsible, mientras en la primera se da la exigibilidad jurídica de hacerlo y de obrar de acuerdo con esa previsión, exigirlo en la segunda sería pretender el rebasamiento del cuidado habitualmente requerido para una normal convivencia. Por lo anterior interroga si el Juez debió prever la acción delictuosa y por no hacerlo violó el deber de cuidado, la respuesta es negativa si se tiene en cuenta que depositó la sustancia en un lugar seguro del juzgado, al cual sólo él tenía acceso por ser el único poseedor de la llave, se trataba de un edificio recientemente construido que colinda con las instalaciones de policía y ubicado en una localidad absolutamente pacífica en donde nunca se había presentado un hecho similar al sucedido.
Concluye, entonces, que el procesado no estaba, como nadie lo está, obligado a prever resultados propios de acciones excepcionales, pues consideró fundadamente seguro su despacho para depositar allí la sustancia. Resalta, por último, que ningún elemento de juicio válido tiene la Fiscalía para afirmar que las instalaciones del Juzgado comportaban un lugar inseguro (fls. 413 y ss.).
SE CONSIDERA: 1.- Se encuentra suficientemente acreditado que por la época de los hechos, el doctor ALVARO MENDOZA VILLA se desempeñaba como Juez Octavo de Instrucción Criminal, pues al expediente fueron incorporados el acuerdo de nombramiento, el acta de posesión y la constancia de estar desempeñando el cargo para el 28 de junio de 1991, de donde surge clara la competencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó para conocer de este asunto, en cumplimiento de lo previsto por los artículos 69-2 del Decreto 050 de 1987 y 70 del Decreto 2700 de 1991. 2.- De la misma manera, los distintos medios de prueba allegados al informativo, permiten arribar a la conclusión que los once mil quinientos quince gramos (11.515 grs.) de cocaína fueron sustraidos la noche del 28 de junio de 1991 del despacho judicial a cargo del doctor ALVARO MENDOZA VILLA, pues habían sido puestos a su disposición desde el 28 de mayo de ese año por el Comandante del Tercer Distrito de Policía del Chocó. No cabe duda que los doce paquetes de la sustancia entregada a la policía por el ciudadano VALERIO BELTRAN VALOIS, los cuales fueron puestos a disposición del Juzgado Octavo de Instrucción Criminal, contenían clorhidrato de cocaína, tal como ya había sido advertido por los funcionarios tanto en el oficio remisorio (fl. 176), como en el acta de inspección (fl. 173), y confirmado por el Instituto de Medicina Legal -Seccional Medellín- (fl. 182).
Tampoco admite cuestionamiento alguno la sustracción de dicha sustancia por personas desconocidas hasta el momento, de las instalaciones del Juzgado donde se hallaba guardada, la noche del 28 de junio de 1991, para lo cual realizaron agujeros en el cielo raso del Palacio Municipal, pues de ello dejan constancia la inspección judicial practicada por el funcionario acusado (fl. 184), y las declaraciones del Secretario del Juzgado JUAN EVANGELISTA GRUESSO RODRIGUEZ (fl. 13), así como las de los señores RAFAEL ANTONIO MAYA QUEJADA (fl. 14), PABLO HERNANDO MURILLO CORDOBA (fl. 18), OMAR MOSQUERA PALACIOS (fl. 21), ORFILIO MOSQUERA MACHADO (fl. 23), MANUEL GREGORIO VIDAL ROJAS (fl. 34), DAURENCIO PEREA PEREA (fl. 37), AUGUSTO ISMAEL SABOGAL CHOACHI y HENRY GOMEZ GAMBA (fl. 96). 3.- Según los términos del acta suscrita por el Juez Mendoza Villa, el Personero Municipal, el Comandante del Tercer Distrito de Policía, dos agentes de esa institución y el Secretario del Juzgado (fl. 173), se tiene que luego haber tomado las muestras para someterlas al proceso de identificación por el Departamento de Estudios Criminológicos y Policía Judicial (DECYPOL) de Medellín, el funcionario dispuso que los paquetes que la contenían debían permanecer en las instalaciones judiciales "hasta tanto se envíe al Juzgado de Instrucción Criminal el resultado de las muestras, y así proceder a su destrucción de conformidad con los lineamientos de ley". 4.- Para la Fiscalía, el Juez Mendoza Villa es responsable penalmente de haber realizado las previsiones del artículo 39 de la Ley 30 de 1986, puesto que, en primer lugar, no dio cumplimiento al claro mandato del artículo 79 del mismo estatuto que ordena la destrucción de la sustancia una vez hecha la inspección y tomadas las muestras y, en segundo término, dispuso guardar la sustancia en las oficinas del Juzgado que no garantizaban su seguridad "bajo el deleznable argumento de que debería esperar los resultados del análisis químico toxicológico que debería producir el Instituto de Medicina Legal", cuyas conductas culposas, originadas en la falta de previsión, dieron lugar a que la sustancia fuera sustraida, pues pese a ser aconsejado de su destrucción tanto por el Secretario como por el Personero Municipal "tercamente rechazó esa opción", siendo estas consideraciones el núcleo central de la acusación. 4.- Tales argumentos fueron desestimados por el fallador de instancia, en providencia que por vía de apelación corresponde ahora revisar a la Corte, en la cual dedujo insatisfechos los requisitos del artículo 247 del C. de P. P. para proferir sentencia de condena, pues las pruebas "no logran instaurar la certeza del hecho investigado, y menos que le sea endilgable a título de responsabilidad culposa". 5- A los planteamientos del Tribunal, la Corte responde de la manera siguiente: El Tribunal, al analizar las pruebas, incurre en gran desacierto al referirse indebidamente a la actuación del funcionario acusado en relación con la sustancia que había sido incautada en el Corregimiento de El Valle, pues si bien es cierto sobre ella el doctor Mendoza Villa realizó diligencias preliminares y solicitó al Comandante del Tercer Distrito de Policía que le fuera puesta a su disposición, su orden no se cumplió por cuanto ya había sido entregada al Jefe de la Sijin del Departamento (fl. 104).
Esta falta de precaución del Tribunal para adentrarse en la evaluación de los medios de prueba, no podía traer conclusión distinta a la errónea apreciación de los hechos, pues concluyó que sobre la droga que es motivo de pronunciamiento se practicaron dos diligencias de pesaje cuando ello no corresponde al devenir fáctico que registra la actuación. Igual afirmación procede cuando el Tribunal cuestiona que la Fiscalía no prestó atención al contenido del auto que obra a folios 136, en el cual se deja constancia que dicho pronunciamiento se fundamentó en el oficio 165 proveniente de la Personería Municipal en donde da cuenta de irregularidades detectadas en el tratamiento dado a una sustancia incautada por la policía y que por ello el Juez dispuso que la sustancia fuera trasladada a su Despacho por la desconfianza en el cuerpo armado.
Resáltase que el estupefaciente al cual hace referencia el Tribunal, así como el pronunciamiento que dio origen al inicio de la averiguación preliminar por el Juzgado Octavo de Instrucción Criminal, corresponde al incautado en el Corregimiento de El Valle, no al que la policía puso a disposición del Juzgado luego de haber sido hallado por un pescador en el Corregimiento de Cupica.
De ahí que la Corte califique inapropiada la afirmación del Tribunal cuando dice que "desafortunadamente, nadie absolutamente le prestó la debida atención a ese auto, para haber aportado el oficio, y desde luego indagar en el Agente del Ministerio Público sobre el asunto que él consideraba irregular en la Policía Nacional". En contradictorio pronunciamiento, el Tribunal fundamentó su decisión en no encontrar probado el hecho, en que el procesado actuó amparado en una causal legal de justificación, y, finalmente, en que no hubo negligencia descuido o imprudencia de su parte.
Cierto es, como lo alude el a quo, que los jueces en sus decisiones no están obligados a escuchar consejos o recomendaciones dados al margen del proceso por los sujetos que en él intervienen o los empleados de su Despacho, puesto que sus funciones están precisamente señaladas por la ley, pero ello no debe confundirse con la advertencia que se le puede hacer al funcionario en el sentido que su conducta representa amenaza o vulneración de los bienes jurídicamente tutelados, pues el deber de lealtad con la administración impone hacer patente la trascendencia de este tipo de efectos a fin de que adopte los correctivos necesarios.
Para la Corte, no admite duda alguna, como ya se expuso, que la cocaína desapareció del Juzgado cuando se encontraba a disposición del Juez acusado, de donde surge impertinente la afirmación del a quo sobre la falta de certeza del hecho investigado, restando analizar solamente si la descripción comportamental socialmente relevante tipificada por el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, relativa a la "sustracción" de las sustancias incautadas, se realizó a consecuencia de la violación del deber de cuidado por parte del citado funcionario.
No cabe la menor duda que de acuerdo con la cantidad de droga incautada (11.515 grs.) y su calidad (cocaína clorhidrato), su valor comercial para los narcotraficantes, la manera como fue hallada (en despoblado), de cuyo acontecimiento estaba enterada la población en general, además de las autoridades, son circunstancias que fácilmente hacían prever que podría ser objeto de apoderamiento.
De ellas estaba enterado el Juez Mendoza Villa, quien no obstante los controles normativos existentes que le trazaban las precisas pautas de conducta a llevar a cabo en un caso como el sometido a su conocimiento, expresamente reglado, se apartó de su cumplimiento dando lugar a la producción del resultado lesivo del ordenamiento jurídico por el cual se le acusó, pues dada la publicidad que tuvo la incautación de la droga y del lugar donde fue depositada, permiten sostener que pese haberse representado la posibilidad de que la sustancia fuera sustraida, confió imprudentemente en que ello no ocurriera.
El argumento en que se apoya la defensa para demandar la confirmación de la providencia impugnada, relacionado con que las instalaciones del juzgado ofrecían la seguridad debida para guardar allí elementos de la naturaleza de la sustraída, se encuentra totalmente desvirtuado en el presente caso, puesto que el expediente refleja que el lugar es inseguro, tanto que con anterioridad a los hechos investigados de allí ya se había sustraido un rifle y unos chalecos salvavidas, según palabras del mismo procesado en la injurada y en la audiencia pública.
Además, es lo cierto que la ley previendo la ocurrencia de hechos como el que es objeto de pronunciamiento, no delegó en el juez la responsabilidad de su cuidado, sino que señaló expresamente el destino que debía dársele a los estupefacientes incautados, precisamente -es fácil entenderlo-, precaviendo que la función judicial y policial en la lucha contra el narcotráfico, se convirtiera en factor auspiciador del propio tráfico ilícito.
A esta conclusión se llega luego de estudiar sistemáticamente el contenido de los artículos 78, 79, 81, 82 y 83 de la Ley 30 de 1986. En efecto. El artículo 78 señala el procedimiento para la identificación técnica preliminar de las sustancias estupefacientes decomisadas por la Policía Judicial, cumplido lo cual, "la depositarán, dentro del término de la distancia en sus oficinas más cercanas, y en lo posible, dentro de las cajas fuertes; en todo caso, se utilizarán empaques que serán lacrados, sellados y firmados por quienes intervengan en la diligencia y el agente del Ministerio Público dejará constancia cuando se abran, de que tales paquetes permanecieron inalterados" según lo dispone el artículo 83.
Realizado lo anterior, la actuación -no la droga-, deberá remitirse al funcionario instructor "quien al día siguiente de recibirla, practicará, con la presencia de un agente del Ministerio Público, una diligencia de inspección judicial", obviamente en el lugar donde la sustancia hubiese sido depositada conforme las previsiones del artículo 83.
"Una vez hecha la inspección, el juez tomará una muestra de la droga decomisada y la enviará a la seccional más próxima del Instituto de Medicina Legal, a fin de que se haga una nueva peritación. Inmediatamente ordenará y presenciará la destrucción del remanente y sentará el acta respectiva, que suscribirán el agente del Ministerio Público y las demás personas que hayan intervenido en la diligencia" según lo establece el artículo 79 ejusdem.
De conformidad con el artículo 81 del mismo Estatuto, las autoridades de policía judicial "que decomisen droga que produzca dependencia y no cuenten con el equipo técnico necesario para practicar la identificación pericial prevista, enviarán la sustancia decomisada a la unidad del departamento administrativo de seguridad de la Policía Nacional, de la Dirección General de Aduanas o del Instituto Seccional de Medicina Legal más cercano que disponga del equipo técnico adecuado".
Se tiene de lo dicho, que por parte alguna la legislación vigente, autoriza la conservación o custodia de sustancias estupefacientes en los Despachos Judiciales, pues aún teniendo presente la posibilidad que en el lugar se carezca de instrumental técnico adecuado para realizar la diligencia de identificación preliminar, la ley estableció las pautas a seguir en ese evento por los funcionarios, conducta que no puede ser otra distinta al envío de la sustancia a los lugares indicados en el artículo 81 ejusdem.
Entonces, cualquier consideración en torno a los motivos por los cuales el Ex Juez sindicado no remitió la droga a las dependencias de la Policía Nacional del lugar, o se abstuvo de guardarla en las bóvedas de seguridad de la Caja Agraria de la localidad, no poesen entidad alguna que justifique o explique la inobservancia del categórico mandato legal que le señalaba precisas entidades oficiales a donde debía ser enviada.
Ahora bien, en el pliego enjuiciatorio se reprochó al Juez Mendoza Villa haber desoído los consejos que de la destrucción inmediata del alcaloide le hicieron el Personero Municipal y el Secretario del Juzgado, y que luego de tomadas las muestras debió proceder conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 79, lo cual no hizo. No obstante esta particular interpretación de la normatividad, que como se dejó visto no es la procedente si se tiene en cuenta que sobre la referida sustancia no se había practicado peritación alguna por la Policía Judicial precisamente ante la ausencia de equipo técnico que permitiera su realización, es lo cierto que a instancias del Juez el alcaloide permaneció por espacio de treinta días en las instalaciones del juzgado de donde fue sustraida sin que durante ese tiempo hubiese realizado actividad alguna tendiente a la identificación preliminar y su posterior destrucción. Aunque se admitiera en gracia de discusión como explicable que el Juez no hubiese dispuesto la destrucción inmediata de la cocaína una vez tomadas las muestras, a consecuencia de no haberse practicado la diligencia de identificación preliminar, como lo aludió el defensor en la audiencia pública, por el riesgo que se corría de que las muestras fueran cambiadas en el trayecto del Juzgado al lugar donde debía realizarse el experticio, ello en manera alguna diluye la prueba de la responsabilidad penal del acusado en el hecho, pues no sirve de soporte para justificar la tenencia de la sustancia en las instalaciones del juzgado por tan largo período de tiempo en las condiciones ampliamente referidas, como se anotó, mucho menos si se da en considerar que el funcionario sobrepasó indebidamente la competencia temporal que, por el lapso perentorio de ocho días, le confería el artículo 1o. del Decreto 99 de 1991, que modificó el Decreto 2790 de 1990.
El asunto no era de interpretación normativa en ejercicio de la discrecionalidad judicial, terreno hacia el cual se ha querido desviar la atención, sino de cumplimiento efectivo de la ley que señala el destino que debe dársele a las sustancias estupefacientes, en disposiciones que fueron desatendidas caprichosamente por el acusado quien con cuya conducta dio lugar a la sustracción de la sustancia. Pero, aún suponiendo que el procedimiento legal da para interpretar que si no se ha practicado la identificación de la sustancia no se puede proceder a su destrucción, y que esa circunstancia obliga a ser guardada mientras se produce el concepto técnico, en esa hipótesis subsiste la violación del deber de cuidado objetivo realizada por el doctor Mendoza Villa por varios motivos: El primero por decidir guardar la sustancia en un sitio que de antemano sabía era inseguro, pues del archivo del juzgado ya habían sido sustraidos unos chalecos salvavidas y un rifle.
El segundo por no haber realizado ninguna labor tendiente a la identificación preliminar del alcaloide, de manera tal que esa actividad le permitiera dar cumplimiento a los perentorios términos señalados en el artículo 79 del Estatuto de Estupefacientes, pues en el expediente no obra constancia que el procesado hubiere siquiera intentado pedir el auxilio de los expertos a esos propósitos; el tercero por no haber dispuesto la destrucción del alcaloide una vez llegó al juzgado el examen técnico realizado por el Instituto de Medicina Legal - Seccional Medellín-, toda vez que entre la fecha de haberse recibido (26 de junio) y la fecha de sustracción del alcaloide (28 en la noche) transcurrió un tiempo más que suficiente para proceder conforme lo dispone el artículo 79 de la Ley 30 de 1986.
El hecho de que el Secretario del Juzgado no hubiera informado de tal circunstancia sino precisamente el día en que se percató el Juez del desaparecimiento de la droga, no exonera de responsabilidad al funcionario que es acusado en este caso, habida cuenta que la cantidad de alcaloide que a su cargo se encontraba (mayor de once kilogramos) y la falta de respuesta oportuna del Instituto de Medicina Legal, anunciaban que debía estar presto a darle el destino legalmente establecido a la droga incautada, por el riesgo de pérdida que implicaba seguirla conservando sin la debida seguridad.
No se trata pues, de haber omitido el deber de cuidado medio que a los funcionarios se exige en la protección de los bienes oficiales, ni de tener la posibilidad de prever situaciones excepcionales como la penetración violenta a las instalaciones del Juzgado, sino de la violación del deber de cuidado en el cumplimiento efectivo de la ley sobre el procedimiento a seguir con las sustancias estupefacientes que se incauten.
A este respecto, debe resaltarse que tanto el procesado como su defensor han aludido que aquél tenía la firme convicción de la aplicabilidad, en este caso, de las previsiones del artículo 81 de la Ley 30 de 1986 y que ello fue lo que hizo. Sin embargo, ni siquiera del simple tenor literal de la norma, cotejado con la actuación realizada por el funcionario acusado, se desprende que tal disposición normativa hubiese sido aplicada, pues, como se deja visto, el procedimiento obligaba a su identificación y destrucción, a más tardar al día siguiente de haber recibido las diligencias o, en caso contrario, cuando se carecen de equipos técnicos, disponer el envío de la sustancia a las dependencias oficiales previamente establecidas para ello por el mismo estatuto a efecto de realizar allí el proceso de identificación, nada de lo cual hizo.
En estas condiciones, pese a los esfuerzos de la defensa por poner de presente que se trató de un asunto de interpretación de la ley, es lo cierto que fue debido al imprudente apartamiento de las pautas de conducta señaladas en la ley 30 de 1986 por el doctor Mendoza Villa, que el alcaloide desapareció cuando se encontraba a su cargo, de donde se colige que su conducta corresponde a la realización de las previsiones del artículo 39 de la Ley 30 de 1986, imputable subjetivamente a título de culpa.
Fueron precisamente razones de pol��tica estatal las que determinaron al legislador trazar expresamente en un estatuto normativo las pautas de conducta a ser seguidas por los funcionarios en los casos como éste de conocimiento por el Doctor Mendoza Villa, con miras a brindar mayor eficacia en la lucha de las autoridades contra el narcotráfico, pues no de otra manera puede entenderse que a la par de los controles establecidos, se sancionara con "mayor gravedad punitiva aquellos comportamientos de los funcionarios o empleados oficiales que faltando a sus deberes funcionales se prestan para el favorecimiento de quienes participan del negocio de la droga, a través de la realización de conductas que, si no existiera esta disposición, estarían previstas de manera más benignamente tratadas, por las normas del C. Penal.
Prevaricatos, Abusos de Autoridad, Fugas de Presos, y otras actuaciones infractoras de las Administraciones Pública y de Justicia, entran a constituirse en formas comisivas de este tipo especial cuya existencia desplaza la subsunción hacia él y excluye, por concurso aparente, la posibilidad de concurrencia. Así las cosas, el tipo penal del artículo 39 del estatuto (Ley 30 de 1986) envuelve una medida específica para garantizar el cumplimiento y la eficacia de las disposiciones del mismo, de manera que apunta a proteger de modo especial la función del Estado y sus servidores en lo que tiene que ver con las normas allí integradas", según lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corte (Auto Segunda Instancia. Oct. 23/95.
M. P. Dr. Mejía Escobar). De ahí que la relación de determinación entre la violación del deber de cuidado y el resultado dañoso producido, no debe buscarse en la mayor o menor diligencia que hubiese puesto cualquier hombre prudente en la conservación o custodia del alcaloide, sino en la verificación del incumplimiento efectivo de muy concretas normas jurídicas que le obligaban a evitar los menores riesgos de sustracción o desaparecimiento de la sustancia ilícita.
Con el comportamiento del doctor Mendoza Villa, se lesionó el bien jurídico de la salud, la economía y eficacia de las políticas de lucha contra el narcotráfico, pues debido a su proceder temerario e imprudente en el no cumplimiento de la ley, dio lugar a que once mil quinientos quince gramos de cocaína clorhidrato, retornaran al tráfico ilícito de donde provenían luego de haber sido decomisados por la policía, sin que opere en su favor ninguna causal legal de justificación como erradamente lo sostuvo la Corporación de primera instancia, pues el hecho imputado no fue realizado "en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público", sino que la sustracción se produjo precisamente a consecuencia del desprecio por las obligaciones legalmente impuestas, como que la droga desapareció por no haber dado cumplimiento a las previsiones del Estatuto de Estupefacientes.
En estas condiciones, al encontrar la Corte fundadas las inconformidades del recurrente y hallándose satisfechos, en grado de certeza, los requisitos del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, no existe más alternativa que revocar la sentencia impugnada para, en su lugar, condenar al procesado doctor ALVARO MENDOZA VILLA como autor penalmente responsable del delito culposo previsto en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986.
Para efectos del proceso de individualización judicial de la pena, se tiene que si bien en el pliego enjuiciatorio no fueron contempladas circunstancias genéricas de agravación punitiva, es evidente que al haber desaparecido la droga cuando se encontraba en una dependencia oficial, en este caso de las instalaciones del Juzgado Octavo de Instrucción Criminal de Bahía Solano, se configuró la causal prevista en el ordinal 15 del artículo 66 del Código Penal, cuya aplicación se impone al momento de proferir el fallo por ser de naturaleza objetiva y aparecer demostrada dentro del proceso; de otra parte, en favor del procesado concurren las circunstancias genéricas de atenuación previstas en los ordinales 1o. y 6o. del artículo 64 ejusdem puesto que no obra constancia que el doctor Alvaro Mendoza Villa hubiere sido procesado o sentenciado por hechos distintos a los que ocuparon la presente investigación; en cambio sí aparece acreditado que luego de sustraida la sustancia, inmediatamente practicó inspección judicial y denunció el hecho con el propósito de lograr descubrir a los responsables del delito de hurto, los cuales constituyen actos de procuración voluntaria a la disminución de las consecuencias derivadas de su conducta.
En estas condiciones, tomando en cuenta que la droga desapareció a pesar de haber previsto el funcionario acusado el riesgo de sustracción que implicaba guardarla en un lugar inseguro como las instalaciones del Juzgado, no se partirá del mínimo punitivo señalado en la disposición transgredida (48 meses de prisión), sino de sesenta meses de prisión -doce meses superiores al mínimo por virtud del grado de culpabilidad culposa-, guarismo que por mandato del inciso 2o. del artículo 39 de la Ley 30 de 1986, debe ser disminuido "hasta la mitad", en este caso, atendiendo la gravedad del hecho, en veinticuatro (24) meses, quedando en definitiva treinta y seis (36) meses de prisión. Igualmente, en contra del doctor ALVARO MENDOZA VILLA se dispondrá la pérdida del cargo de Juez Octavo de Instrucción Criminal de Bahía Solano y la interdicción de derechos y funciones públicas por el término de la pena privativa de la libertad, como penas principales establecidas para el hecho imputado y por el cual se le juzgó. Como se satisfacen los requisitos del artículo 68 del Código Penal, toda vez que la pena a imponer no excede de tres años de prisión, su personalidad refleja que no se trata de un sujeto con tendencia a delinquir, y la naturaleza y modalidades del hecho punible permiten suponer que el doctor Mendoza Villa no requiere de tratamiento penitenciario, se suspenderá la ejecución de la pena privativa de la libertad por un período de prueba de dos (2) años, para lo cual, dentro de los tres días siguientes a la notificación que se le haga de esta sentencia, deberá suscribir diligencia de compromiso en los términos del artículo 69 del C.P., con presentaciones cada treinta (30) días ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó o ante la autoridad que esa Corporación determine, cuyo cumplimiento garantizará mediante caución prendaria que, para estos efectos, será la misma prestada cuando se le concedió la libertad provisional (fl. 265).
No obstante el subrogado penal que de oficio se concede, la Sala considera pertinente exigir, en este caso, el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad como la interdicción de derechos y funciones públicas y la pérdida del cargo de Juez Octavo de Instrucción Criminal de Bahía Solano. Finalmente, como se observa que los Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó que suscribieron la providencia que es objeto de alzada, al proferirla pudieron haber transgredido la ley penal, se dispondrá compulsar copias del expediente con destino a la Unidad Nacional de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, a efecto de que, si es del caso, se adelante la averiguación que corresponda.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia motivo de apelación.
SEGUNDO. CONDENAR al doctor ALVARO MENDOZA VILLA como autor penalmente responsable del delito culposo previsto en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, a las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y la pérdida del cargo de Juez Octavo de Instrucción Criminal de Bahía Solano.
TERCERO. CONCEDER al doctor Mendoza Villa, el subrogado de la condena de ejecución condicional, suspendiéndole la ejecución de la pena privativa de la libertad por un período de prueba de dos años, para lo cual deberá suscribir diligencia de compromiso en los términos anotados en la motivación de esta providencia.
CUARTO. Exigir del doctor ALVARO MENDOZA VILLA el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad que se imponen mediante esta sentencia.
QUINTO. Por la Secretaría de la Sala compúlsense las copias de que tratan los artículos 501 y 508 del Código de Procedimiento Penal, y las referidas en la parte motiva de esta sentencia con destino a la Unidad Nacional de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia para que, si es del caso, se adelante averiguación que corresponda sobre la conducta de los Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Quibdó que suscribieron la sentencia objeto de alzada.
SEXTO. Para la notificación personal de esta providencia al sentenciado doctor ALVARO MENDOZA VILLA, y la suscripción de la diligencia de compromiso referida en la parte motiva, LIBRESE DESPACHO COMISORIO a la Presidencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (fl. 267). Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria. � RAD. 10789. SEGUNDA INSTANCIA DR. ALVARO MENDOZA VILLA � RAD. 10789. SEGUNDA INSTANCIA DR. ALVARO MENDOZA VILLA �página \* arábico�1�