10774 ISS VS. BENAJMIN SANCHEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 10774 Acta No. 25 Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., siete (7) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali, de fecha 26 de noviembre de 1997, dictada en el juicio ordinario laboral que promovió BENJAMÍN SÁNCHEZ contra el recurrente.�PRIVADO �� 1.

ANTECEDENTES Benjamín Sánchez demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener el reconocimiento de una pensión de vejez y las mesadas a partir de su desafiliación y de acuerdo con el número de semanas cotizadas. Para fundamentar esa pretensión afirmó que cotizó para el Seguro Social un total de 747 semanas desde el 2 de enero de 1967 hasta el 30 de agosto de 1993; que el Seguro Social le negó la pensión aduciendo que no reunía los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990 (Decreto 758 de 1990); que impugnó la providencia sin buen éxito a pesar de que había cotizado más de 500 semanas antes de cumplir 60 años de edad; y que pidió la indemnización sustitutiva, la cual le fue reconocida.

El Seguro Social dijo que durante el período comprendido entre el 2 de enero de 1967 y el 30 de agosto de 1993 el actor no había efectuado cotizaciones en forma ininterrumpida para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, sino que solo lo hizo durante 450 semanas; y que las tarjetas de comprobación de derechos no dejan sin piso jurídico la mora de la Empresa Screen Artístico Ltda. entre 1979 y 1983.

Propuso las excepciones de carencia de derecho para accionar, inexistencia de la obligación y pago. El Juzgado 7º Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 29 de agosto de 1997, absolvió al instituto demandado.

2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En el grado jurisdiccional de consulta correspondió la revisión del proceso al Tribunal Superior de Cali, el que, en la sentencia aquí impugnada, revocó la del Juzgado y en su lugar condenó al Seguro Social a pagar al actor la pensión de vejez desde el 22 de octubre de 1992 en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente.

Para adoptar esa determinación dijo el Tribunal: "Consideró el a-quo que no podía prosperar la pretensión de la demanda por cuanto el actor no alcanzó una densidad de 500 semanas cotizadas en los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de los 60 años, lo cual ocurrió el 22 de octubre de 1992 porque así lo concluyó de los documentos aportados sobre este punto, pero la verdad es que a juicio de la Sala su apreciación fue equivocada, toda vez que la demandada sostuvo que el hecho de no haber completado el número de cotizaciones citado se debió a que el empleador estuvo en mora de pagar aportes entre 1979 y 1983, tal como lo consigna en la Resolución No. 002431 de agosto 21 de 1983 (folio 27) y al contestar la demanda, afirmación que ella misma desmiente al expedir la certificación de fecha Junio 28 de 1996 que reposa al folio 78 en donde textualmente dice: y en la fecha marzo 6 de 1997 (folio 105) cuando responde al oficio del Juzgado en el siguiente sentido, lo cual nos está indicando que no fue cierta la mora en el pago de aportes que podría impedir al accionante completar el número de semanas ya indicado y teniendo en cuenta que la misma demandada reconoce un número de 450 semanas y que entre el 30 de enero de 1979 fecha en la que según la demanda, hubo pago de aportes y el 31 de diciembre de 1983 hay un tiempo de 4 años, 11 meses ello quiere decir que en término de semanas cotizadas su número es de 255 el que sumado a las 450 ya establecidas arroja un total de 705 semanas cotizadas por el demandante dentro de los 20 años anteriores a 1992 cuando cumplió sus 60 años de edad, y de allí que deba prosperar la súplica de su demanda, vale decir que se ordene a la demandada el reconocimiento y pago de su pensión de vejez a partir del 22 de octubre de 1992 ".

3. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el Seguro Social para que la Corte case la sentencia del Tribunal y para que, en sede de instancia, confirme la decisión del Juzgado. Con ese propósito el recurrente propone un cargo, que no fue replicado. El cargo acusa al Tribunal por haber violado indirectamente, por aplicación indebida, "los Artículos 12 del Acuerdo 049 de 1.990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios aprobado por el Artículo 1º del Decreto 758 del mismo, 8 del Acuerdo 189 de 1.985 del mismo Instituto, aprobado por el Artículo 1º del Decreto 1824 de 1.965, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946 y 12 del Decreto 2665 de 1.988, todo dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991".

Sostiene que la violación legal apuntada fue consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: "1) Dar por demostrado, no estándolo, que el actor cotizó validamente las 500 semanas anteriores al cumplimiento de sus 60 años de edad para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo del Instituto demandado.

"2) No dar por demostrado, estándolo, que el actor no cotizó las 500 semanas dentro del período exigido por la normatividad vigente en el momento de cumplir los 60 años, por lo que no tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez impetrada en el libelo inicial". Afirma que el Tribunal llegó a incurrir en esos errores por la errónea apreciación de las tarjetas de comprobación de derechos expedidas por el ISS (folios 2 a 16), la resolución 002431 del 27 de mayo de 1994 (folios 27 y 28), la contestación de la demanda (folios 54 a 58), la certificación del 28 de junio de 1996 expedida por el ISS (folio 78), el certificado del 12 de marzo de 1997 del ISS (folio 105), las resoluciones 005042 de 21 de agosto de 1993 (folio 291) y 0681 del 5 de mayo de 1995 (folios 25 a 26) y como consecuencia de la falta de apreciación de la comunicación del 17 de junio de 1997 del ISS para el Juzgado y sus dos anexos, en respuesta al oficio 177 del 19 de marzo del mismo año (folios 119 a 121).

Para la demostración del cargo dice: "Para el Tribunal la decisión del a�quo en cuanto que el demandante no había cotizado 500 semanas al cumplimiento de los 60 años fue equivocada porque el argumento de no completar ese número se debió a que según el Instituto, el empleador estuvo en mora de pagar aportes entre 1.979 y 1.983, tal como lo señala la Resolución No. 002431 de Agosto 21 de 1.983 que es de 1.994 (folios 27 y 28) y se reafirma al contestar la demanda (folios 54 a 58), pero que el mismo I.S.S. desmiente al expedir la certificación de Junio 28 de 1.996 (folio 78).

"En primer lugar, debe reiterarse que se incurre en flagrante error al señalar la fecha de la reseñada resolución, la cual corresponde realmente al 27 de Mayo de 1.994 (folios 27 y 28) y de donde deduce el sentenciador que la empresa Screen Artístico Ltda. con No. Patronal 040135000413 se encontraba a paz y salvo por concepto de aportes al I.S.S. hasta Julio de 1.983 (folio 27), corroborado ese aserto con la respuesta de Marzo 6 de 1.997 (folio 15), para concluir que no fue cierta la mora del empleador que impedían al actor completar el número de semanas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez.

"Con fundamento en esa inferencia, el sentenciador determinó que a las 450 semanas reconocidas por el I.S.S., debía sumarse el tiempo comprendido entre el 30 de Enero de 1.979 y el 31 de Diciembre de 1.983 (folios 2 a 16), para un total de 705 semanas cotizadas por el actor dentro de los 20 años anteriores a 1.992 cuando cumplió sus 60 años de edad.

"Las falencias del ad-quem en la apreciación de los medios probatorios anotados son los siguientes: "1) Las dos certificaciones del I.S.S. (folios 27 y 105) dirigidos (sic) al Juzgado del conocimiento en cuanto al pago oportuno de los aportes patronales solo alcanza hasta Julio de 1.988 y jamás hasta Diciembre de ese año. "2) La Resolución No. 005042 de Agosto 21 de 1.993 del I.S.S., que inicialmente negó la pensión reclamada hace referencia a que solo se cotizó por el interesado 409 semanas dentro de la preceptiva del Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990 (Art. 1 Dcto 758/90).

"3) La Resolución No. 002431 de Mayo 27 de 1.944 (folios 27 y 28), que no repone la anterior, ratifica que el número de semanas cotizadas es de 409 y no le da derecho al riesgo reclamado. "4) La Resolución No. 0681 del 5 de Mayo de 1.995 (folios 25 a 26), señala que revisado el expediente el número de semanas válidas y netas es de 450, por lo que de conformidad con el Artículo 37 de la Ley 100 de 1.993 tenía derecho a la indemnización sustitutiva por vejez, lo cual fue reconocido espontáneamente por el actor en el Hecho Cuarto del libelo inicial (folio 17).

"5) El a�quo con el deseo de aplicar debidamente la Ley tal como lo estatuye el Artículo 230 de la Constitución vigente, solicito (sic) en repetidas ocasiones al Instituto demandado se certificara exactamente el número de semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad por el demandante, para lo cual es suficiente leer el Auto del 17 de Mayo de 1.997 (folio 106) y las comunicaciones del 19 de Marzo de 1.997 (folio 108 y 110 a 111) y Junio 3 de 1.997 (folio 117).

"6) En efecto, el Instituto demandado dio respuesta exacta y concreta a tales solicitudes en su comunicación de Junio 17 de 1.997, junto con sus anexos, donde certifica que la historia laboral del actor, prueba esta de oficio amparada como todas las aportadas regularmente por las partes, dentro del ámbito del Artículo 25 del Decreto 2691 (sic) de 1.991.

"7) El sentenciador omitió flagrantemente la certificación aludida en el punto anterior, lo que lo llevó al error manifiesto en que incurrió al sumar más de una vez el número de semanas cotizadas para un total de 705, cuando ni siquiera el apoderado judicial del demandante en su alegato ante esa Corporación solo le alcanza las cuentas a 558 (folio 6 cdno Tribunal).

Si el sentenciador hubiera tenido en cuenta la documental aludida hubiera colegido que en ningún caso aportó el número exigido con anterioridad al cumplimiento de la edad de 60 años, tal como lo dispone la norma principal acusada. "Por otra parte, es conveniente observar para los efectos pertinentes que el Artículo 8 del Acuerdo 189 de 1.995 (Art. 1º Dcto 1824/85), reiterado por el Artículo 12 del Decreto 2665 de 1.988, establece que no existe posibilidad legal para el I.S.S. de conceder la pensión de vejez, cuando el empleador se encuentra en mora en el pago de los aportes obrero�patronales, situación jurídica que se presenta en el sub�examine cuando por lo menos parcialmente, el patrono no cumplió con su deber de pagar oportunamente tales aportes, lo que se infiere de las certificaciones de folio 78 y 105, a que alude la sentencia controvertida.

"Así las cosas, es incuestionable que el Tribunal cometió en forma ostensible casi con características de inexcusables, los yerros fácticos que se le atribuyen al fallo cuestionado, lo que demuestra a la vez la violación flagrante de los textos sustanciales relacionados en la formulación de la acusación, con la consecuencial prosperidad del cargo impetrado.

"Así mismo, una vez casada la sentencia y al actuar esa H. Sala en sede de instancia, deberá confirmar en todas sus partes el fallo del a�quo, como respetuosamente lo solicito". CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el hecho quinto de la demanda manifestó el actor que el Seguro Social había negado el reconocimiento de la pensión de vejez por cuanto en el período comprendido entre el 30 de enero de 1979 y el mes de julio de 1983 la sociedad a la cual el demandante le prestaba sus servicios subordinados se encontraba en mora de pagar los correspondientes aportes.

Esa afirmación, en efecto, corresponde al hecho que motivó la negativa que le dio el Seguro Social al demandante en la resolución distinguida con el número 002431. El Juzgado del conocimiento se atuvo al contenido de las resoluciones del Seguro Social y a certificaciones de la misma entidad, que efectivamente reflejaban menos de 500 de semanas cotizadas debido a la mora de la empresa Screen Artístico Ltda. El Tribunal razonó de otra manera: advirtió que en el proceso obraban dos certificaciones del Seguro Social, de la Sección de Cobranzas, que dicen que Screen Artístico Ltda. estuvo a paz y salvo hasta julio de 1983 y que la mora comenzó a registrarse desde agosto de 1983 y se extendió hasta diciembre de ese mismo año (certificaciones de los folios 78 y 105).

Como, a juicio del Tribunal, la defensa propuesta en este proceso y antes de él en las resoluciones que negaron la pensión de vejez, consistió en sostener que en el lapso transcurrido entre enero de 1979 y julio de 1983, o sea durante 4 años y 11 meses, Screen Artístico Ltda. estuvo en mora de pagar sus aportes obrero patronales, y este hecho para el Tribunal no es cierto, consideró pertinente tener en cuenta las cotizaciones correspondientes al lapso anotado para concluir que el actor alcanzó a cumplir los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez.

La motivación del fallo del Tribunal estuvo, entonces, en darle primacía a unas certificaciones del Seguro Social sobre otras. El cargo no contiene argumentos suficientes que demuestren una equivocación palmar del sentenciador al hacer primar unas certificaciones sobre otras. El presunto error manifiesto de hecho habría consistido precisamente en eso: en demostrar que no existía razón alguna para fundar la decisión judicial en las certificaciones de los folios 78 y 105, para desestimar, en cambio, las otras que obran en el proceso e incluso las resoluciones que negaron la pensión de vejez apoyadas en la consideración de que existió una mora patronal en el pago de los aportes en el lapso de enero de 1979 a julio de 1983.

El cargo incluye dentro de sus afirmaciones, que el juzgado del conocimiento, con base en un mandato constitucional, había desarrollado de oficio una especial actividad probatoria dirigida a establecer el número de semanas efectivamente cotizadas, y que de ello se había obtenido la documental de folios 119 a 121 en la que se certifican 493 semanas para los efectos debatidos en el proceso, pero ello no afecta lo expresado antes pues es una realidad que el Tribunal no se equivocó al apreciar las certificaciones de los folios 78 y 105 sobre las cuales construyó su argumentación. El valor de las pruebas es igual si se originan en la petición de las partes o en la iniciativa del juez y por ello no puede suponerse un error del fallador si prefirió unas sobre las otras pues ello cabe dentro de su facultad de libertad de apreciación probatoria.

El cargo, en consecuencia, no prospera. Al margen del rigor del recurso la Corte debe observar que en estricto sentido no hay una contradicción frontal entre las certificaciones de los folios 78 y 105 con las demás. Estas certificaciones indican que Screen Artístico Ltda. no presentó mora en el pago de sus aportes hasta julio de 1983 sino desde agosto y hasta diciembre ese mismo año. Las demás certificaciones del Seguro, e incluso las resoluciones que negaron la pensión de vejez, hablan del número válido de cotizaciones y en realidad el concepto sobre la validez de las mismas pudo depender de una mora posterior al período enero 1979 - julio 1983.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Cali, del 26 de noviembre de 1997, dictada en el juicio ordinario laboral que promovió BENJAMIN SANCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad. 10774 � Casación 10774 ISS Vs. Benjamin Sánchez �PÁGINA � �PÁGINA �12�