Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 10773 Acta Nro. 031 Santafé de Bogotá, D.C., agosto veinte (20) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 9 de diciembre de 1997, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín - Sala Laboral, dentro del Proceso Ordinario Laboral que la señora DIANA MARIELA JIMENEZ MUÑOZ le promovió a la recurrente.

ANTECEDENTES Mediante demanda promovida por la señora Diana Mariela Jiménez Muñoz en contra del Instituto de Seguros Sociales, que correspondió por reparto al Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, se pretende, en su condición de compañera permanente del asegurado Julio Hernández Acosta, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con sus correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre, debidamente indexadas.

También se solicita se le conceda el derecho a la asistencia médica, odontológica, de laboratorio, hospitalaria y quirúrgica, con la consecuencial condena en costas para la demandada. Los hechos que sirven de sustento a las aludidas pretensiones se resumen así: Que el día 7 de abril de 1995 falleció el afiliado Julio Hernández Acosta por razones de origen no profesional; que la actora hizo vida marital con éste desde el año de 1988 y hasta la fecha de su fallecimiento, con un comportamiento similar al de una pareja unida por matrimonio; que fruto de esa unión se procrearon dos hijas de nombre Daysi María y Lady Mary, cuyo juicio de filiación se encuentra en trámite en Bienestar Familiar - centro zonal Aburrá Norte - Bello, oficina a donde concurrió personalmente antes de su muerte a fin de reconocerlas, no obstante que también lo había hecho ante Bienestar Familiar de la ciudad de Cartagena en octubre 19 de 1994; que la convivencia y el último domicilio de los compañeros lo fue el municipio de Bello, en la Carrera 45 Nro. 49-40 Barrio Granjas; que la profesión del señor Julio Hernández Acosta era la de conductor de tractomula, por lo que de acuerdo a las circunstancias también tenía residencia u hospedaje en Barranquilla o Cartagena, pero cuando así sucedía llamaba frecuentemente a la demandante para enterarse de la salud y bienestar de sus dos niñas, y le giraba dinero para atender el pago de la vivienda, vestido y alimentación de las mismas; que desde el 22 de enero de 1996 la accionante ha venido reclamando del I.S.S. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a que legalmente tiene derecho por haber hecho vida marital con el causante por un tiempo muy superior a los dos años inmediatamente anteriores a su muerte y por haber procreado dos hijas, sin que se haya resuelto nada sobre el particular.

La primera instancia terminó con sentencia del 7 de noviembre de 1997, en la que se condenó al Instituto demandado a reconocer en favor de la demandante la pensión de sobrevivientes a partir del 9 de abril de 1995, en un monto equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, y a pagarle la suma de $6.040.688,48 por concepto de mesadas pensionales, incluidas las adicionales de junio y diciembre, correspondientes al lapso comprendido entre el 9 de abril de 1995 y el 7 de noviembre de 1997, debidamente indexadas.

De igual forma se declararon no probadas las excepciones propuestas y se le impuso costas a la parte demandada. Apelada la anterior decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín - Sala Laboral, la confirmó con providencia del 9 de diciembre de 1997, al concluir que con la prueba documental y testimonial está demostrado que la actora convivió por un espacio superior a 10 años con el afiliado Julio Hernández Acosta y que hacía vida marital con éste al momento de su fallecimiento.

EL RECURSO DE CASACION Propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta. No hubo réplica. El alcance que el recurrente le imprimió a la impugnación, fue el siguiente: “Con el presente recurso de casación se pretende que la H. Corte case totalmente la sentencia acusada en cuanto confirmó la decisión del fallador de primer grado que declaró que la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes y condenó al INSTITUTO demandado a pagarle las mesadas pertinentes a partir del 9 de abril de 1995 y lo condenó en costas.

Una vez casada la sentencia y al actuar la H. Sala como ad quem se servirá revocar totalmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó al INSTITUTO demandado reconocer y pagar a favor de la demandante la pensión de sobrevivientes, incluidas las mesadas atrasadas y las de junio y diciembre y a las costas del juicio, para en su lugar se le absuelva de esas condenas“.

En fundamento a la causal primera de casación laboral, el impugnante presenta contra la sentencia recurrida, el siguiente UNICO CARGO “La sentencia recurrida violó la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 19, 193 y 259 del C.S.T. en concordancia con el art. 60 del acuerdo 224 de 1964, aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 8, 24, 43 y 48 del decreto 1650 de 1997, 46, 47 y 48 de la ley 100 de 1993, 53 y 58 del C.P.L., 219, 220, 226, 227, 228, 251, 252 y 254 del C.P.C., artículo 1 numerales 105, 115 y 117 del decreto 2282 de 1989, dentro de la preceptiva del artículo 51 del decreto 2651 de 1991“.

Los errores de hecho que indica el censor como incurridos por el Tribunal, se circunscriben a los siguientes: “1. Dar por demostrado, no estándolo, que la demandante fue compañera permanente del causante JULIO HERNANDEZ ACOSTA. “2. No dar por demostrado, estándolo, que al momento del fallecimiento del causante JULIO HERNANDEZ ACOSTA, la demandante no hacía vida marital con éste.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que el causante HERNADEZ ACOSTA tuvo un conflicto con la demandante por una de las hijas de ésta. “4. No dar por demostrado, estándolo, que a raíz del conflicto señalado el causante HERNANDEZ ACOSTA no volvió a convivir con la demandante. Como pruebas erróneamente apreciadas se indican: a) denuncia Nro. 040 realizada por la demandante el 8 de abril de 1995 (flos 19 y 20 ); b) comunicación fechada en Bello el 27 de agosto de 1997, suscrita por la defensora de familia del Instituto de Bienestar Familiar (flo 58); c) parte pertinente de la historia socio familiar levantada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (flo 60); d) comunicación suscrita en Cartagena el 2 de diciembre de 1994 por el Defensor de familia del I.C.B.F. (flo 63); e) historia integral socio familiar realizada en el año 1996 por el I.C.B.F. (flos 65 y 66 v) y, f) comunicación de agosto 14 de 1997 dirigida a la demandante por el Instituto de Seguros Sociales (flo 73).

DEMOSTRACION DEL CARGO Plantea el recurrente que el Tribunal concluyó que de la prueba documental singularizada en la acusación se desprendía que la demandante convivió con el causante por espacio superior a 10 años, no obstante éste permanecer por períodos en la ciudad de Cartagena; deducción que califica de equivocada porque: el documento de folio 19 contiene la denuncia hecha por la demandante a raíz del homicidio del señor Hernández Acosta, pero en ninguno de sus apartes se habla de la convivencia como compañeros permanentes; el de folio 58 se refiere a la presunta solicitud de reconocimiento de dos menores de edad, más no aparece consignado que el causante fuera compañero de la accionante; el de folio 60 hace mención a la posible impugnación de la paternidad de las hijas menores del señor Hernández Acosta por ser la demandante mujer casada con persona diferente al occiso, más no se refiere a la convivencia que dedujo el sentenciador.

También manifiesta la censura: que el documento de folio 65, que se refiere a que la demandante solicita al I.C.B.F. una colaboración para internar a sus cuatro hijas por carecer de residencia fija para vivir, no alude a que ella conviviera e hiciera vida marital con el señor Hernández Acosta; que el documento de folio 73 no contiene expresión alguna sobre la presunta convivencia de la demandante con el afiliado fallecido, y que por el contrario sí acredita que adelantada la investigación administrativa se estableció que la actora no convivía con el asegurado, todo conforme a documentos aportados por el I.C.B.F. Igualmente el impugnante se refiere a la prueba testimonial así: que si bien la declarante Ninfa Barbarán de Guzmán manifiesta que conoció al occiso y a la demandante por convivir en el mismo techo más o menos 10 años, no señala las fechas de dicha convivencia y da respuesta evasiva cuando le preguntan si le consta que el señor Julio Hernández al momento de su fallecimiento residía con la demandante, cuando afirma que la actora y el difunto tuvieron un problema con intervención del I.C.B.F. En cuanto al testimonio de José Darío Cuartas expresa que éste asevera que la demandante y el afiliado fallecido convivían bajo un mismo techo, pero no señala las fechas en que presuntamente ocurrieron tales hechos.

Remata, el censor, expresando que de las pruebas documentales y testimoniales ya referidas no puede concluirse, como equivocadamente lo hizo el Tribunal, la convivencia de la demandante y el afiliado fallecido con anterioridad a su muerte, y que por el contrario existen serias dudas, ya que si bien pudo darse esa pretendida convivencia en una época, durante los últimos años no hay plena prueba que la demuestre, por lo que los documentos que tuvo en cuenta el Tribunal para confirmar la decisión del a quo fueron apreciados equivocadamente.

SE CONSIDERA El único aspecto que suscita controversia y que hace explícito el impugnante a través del recurso extraordinario propuesto radica en la convivencia permanente que dio por acreditada el Tribunal de la promotora del proceso con el asegurado fallecido Julio Hernández Acosta. De ahí que los yerros fácticos imputados a la providencia cuestionada se encuentran anclados en ese específico punto.

El fallo impugnado, con referencia en la prueba documental denunciada como erróneamente apreciada, expresa: “Enseña también esa prueba documental, que posteriormente la demandante convivió por espacio superior a los diez años con el señor Julio Hernández Acosta de cuya unión nacieron dos hijas, a las cuales sostenía moral y económicamente, y al momento de su muerte en la ciudad de Ciénaga - Magdalena el fallecido señor Hernández hacía vida marital con la actora, no obstante, éste permanecer por periodos en la ciudad de Cartagena, lugar a donde se desplazaba constantemente por razón del oficio que desempeñaba, cual era el de transportador de mercancías en una tractomula.

“El finado Hernández Acosta, de otro lado, permanecía en contacto con la actora cuando se encontraba fuera de la ciudad de Bello, llamándola frecuentemente para indagar por el estado de sus hijas y en general el de la familia; amen de que cuando no se encontraba al lado de su compañera la señora Diana Mariela en la ciudad de Bello donde residían, le giraba desde Cartagena el dinero necesario para la subsistencia de ella y de sus hijas menores”.

Ahora bien, de lo antes transcrito lo que interesa para la decisión del recurso de que se trata, es determinar si de la aludida prueba calificada se infiere que Diana Mariela Jiménez Muñoz era, como lo expresa el artículo 47 de la ley 100 de 1993, la compañera “permanente superstite” del afiliado Julio Hernández Acosta; condición que aunque la norma no lo diga expresamente debía subsistir al momento de la muerte de aquél. Planteada la situación así, le asiste razón a la censura cuando alega que de los documentos de folios 19, 58, 59, 60, 63, 65, 65v., 73, 77 y 78v., que son a los que alude el Tribunal, no puede darse por demostrado “que al momento del fallecimiento del causante JULIO HERNÁNDEZ ACOSTA”, la demandante hacía vida marital con éste.

Y esto porque lo que objetivamente se desprende de esa documental es lo siguiente: 1. La de folio 19 contiene la denuncia que formuló “Diana Mariela Jiménez de Ochoa” ante la Unidad de Investigación de Policía Judicial de Ciénaga por el delito de homicidio en que fue víctima Julio Hernández Acosta, y si bien al formularse las preguntas se alude al occiso como el marido de la denunciante, de ello no puede inferirse la convivencia. 2.

De la de folios 58 a 60 tampoco se desprende que para el 8 de abril de 1995, fecha de fallecimiento de Julio Hernández Acosta, la actora fuera su compañera permanente, ya que estos documentos se refieren es más a la situación de las menores Daysi María y Lady Mary, y en lo que hace a la anotación de la intervención que tuvo el difunto, fechada el 15 de marzo de 1995, podría indicar lo contrario cuando se expresa: “( ) las menores continuarán al lado de la madre y el padre estar (sic) pendiente de sus necesidades económicas y morales ( )”. 3.

La de folio 63 es una comunicación dirigida por el defensor de familia del I.C.B.F. de Cartagena a su homólogo de Bello Antioquia, en la que le solicita una visita social a la casa de la actora “( ) con el fin de constatar las condiciones sociales, morales, económicas y de todo orden en que se desarrollan las menores DAYSI y LADY MARY HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, de 5 años 3 meses y 3 años y cinco meses de edad, respectivamente.

Se solicita esta visita social debido a que el padre de las menores señor JULIO HERNÁNDEZ, las tenía aquí en Cartagena, pero se vio obligado a entregárselas a la mamá; ya que ella lo quiso así ( )”. 4. La de folio 65 vuelto contiene unos informes dados por la demandante al Instituto de Bienestar Familiar el 29 de febrero de 1996, o sea, con posterioridad a la muerte del afiliado Hernández Acosta. 5.

El de folio 73 es la comunicación dirigida por los seguros sociales a la accionante en el que se le notifica la decisión de negarle la pensión de sobrevivientes y la razón para ello. 6. Los de folio 77 y 78 contiene las declaraciones que ante el Instituto de Seguros Sociales rindieron Jaime Rodríguez Garzón y la demandante. Como es obvio lo dicho por esta última respecto a la convivencia permanente, al favorecerla, no acredita ese hecho, y a la documental primeramente citada hay que darle el tratamiento de un testimonio.

Quiere decir lo comentado que efectivamente el Tribunal apreció equivocadamente la documental antes relacionada en cuanto que con ella dio por acreditado la calidad de compañero permanente de la demandante respecto al difunto Julio Hernández Acosta para el 8 de abril de 1995 y, por consiguiente, por ese aspecto bien puede concluirse que se incurrió de manera manifiesta en el error de hecho que la censura rotula con el numeral “2”.

Empero, lo anterior no es suficiente para que se produzca la quiebra del fallo, ya que el juzgador de segundo grado fundó su afirmación de que la actora convivió “por espacio superior a los 10 años con el señor Julio Hernández Acosta” y que “al momento de su muerte en la ciudad de Ciénaga—Magdalena el fallecido señor Hernández hacía vida marital con la actora ( )”, no solo en la relacionada prueba documental sino también en la testimonial que se recepcionó en el curso del proceso, y al respecto expresó: “En igual sentido se pronuncian los deponentes allegados al informativo, señores Ninfa Barbarán de Guzmán (fs. 41/43), José Darío Cuartas Posada (44/47) y Jaime Rodríguez Garzón (48/50) de quienes la Sala no reproducirá sus respectivas exposiciones dado que el juez conociente del asunto las transcribió y analizó en lo pertinente para el caso y para fundar en ellas la decisión que registra el ello (sic).

“De esos testimonios se deduce con plena claridad, como lo hizo anotar el a quo, que el fallecido señor Julio Hernández Acosta convivió con la actora por un tiempo aproximado a los 10 años, con anterioridad a su muerte, y si bien no permanecía continuamente bajo un mismo techo, lo era por el oficio que desempeñaba éste como conductor de tractomula, transportando mercancía a la Costa Atlántica, donde permanecía por temporadas de acuerdo con el trabajo que en aquella región se presentara.

Además, como lo manifiesta en su declaración Ninfa Barbarán de Guzmán al folio 43, ‘la convivencia entre los compañeros Julio y Diana durante los 10 o 11 años fue continua, porque como le dije él se demoraba pero llegaba, ahí no había separación’. Y no es posible la casación del fallo impugnado porque si bien el censor ataca los aludidos testimonios y expresa las razones que en su sentir impiden darle credibilidad a sus versiones, para la Sala ellas no son contundentes con ese objeto, ya que igualmente es indudable que los deponentes manifiestan circunstancias que les posibilitaba conocer si la demandante y Julio Hernández Acosta eran compañeros permanentes al momento de fallecer éste; situación que, además, en este caso podía dar lugar a equívocos debido a las ausencias que aquél tenía por motivos del trabajo y a las desavenencias que no se puede negar tuvo el occiso con aquélla por la tenencia de las menores Daysi María y Lady Mary.

No prospera, entonces, el cargo. Como la parte llamada a ser favorecida con las costas por el recurso ninguna intervención tuvo en su trámite, no se impondrán estas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín - Sala Laboral, de fecha 9 de diciembre de 1997, en el Proceso Ordinario Laboral que la señora DIANA MARIELA JIMENEZ MUÑOZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 10773 � PÁGINA �16�