CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PROCESO No. 10771 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.141 sep.17/98 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa fe de Bogotá, D. C., veintidós de septiembre de mil novecientos noventa y ocho. Derrotada la ponencia presentada por el Magistrado doctor Nilson Pinilla Pinilla, resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 23 de febrero de 1995, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali condenó al procesado FERNANDO GUTIERREZ RICAURTE a la pena principal de 18 años y 6 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de homicidio tentado en concurso homogéneo y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Hechos y actuación procesal. El 23 de mayo de 1993, en las primeras horas de la noche, Fernando Gutiérrez Ricaurte irrumpió armado de un revólver en la residencia de la familia Grueso Quiñones, ubicada en la carrera 29A No.41-57 de la ciudad de Cali, e inmediatamente empezó a disparar contra sus ocupantes, causando heridas al dueño de casa Gamaliel Grueso Perea y su hijo Omar Orlando Grueso Quiñones, quienes fueron oportunamente atendidos en centros hospitalarios, obteniéndose su recuperación. Familiares y allegados de los heridos iniciaron la persecución inmediata del agresor, logrando su captura en el interior de una residencia cercana, donde trató de refugiarse.
En su poder fue hallado un revólver.38 largo, Smith Wesson, en buen estado de funcionamiento (fls.29). El 26 de mayo la Fiscal del proceso se trasladó a las instalaciones del Hospital San Juan de Dios de la ciudad, donde el imputado Gutiérrez Ricaurte se recuperaba de algunas heridas causadas en el momento de su captura, con el fin de escucharlo en indagatoria, pero ésta debió ser aplazada para el día siguiente por recomendación médica (fls.11 vto, 12 y 12 vto).
El 27, en las horas de la tarde, se llevó a cabo la diligencia, habiendo sido designada la señora Teresa Wirth Conto, enfermera superior del centro hospitalario, defensora del sindicado, en vista de "que en estas dependencias no se halla abagodo (sic) inscrito" (fls.17). El día 28, la funcionaria nombró de oficio al doctor Willian A. Hormaza Ospina defensor de Gutiérrez Ricaurte, dándole posesión del cargo el 2 de junio, y notificándolo, en esta misma fecha, de la medida de aseguramiento de detención preventiva proferida el día anterior contra el procesado por los delitos de "homicidio en grado de tentativa" y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fls.20 vto, 31, 39 y 40).
Del proceso hacen parte las declaraciones de Gamaliel Grueso Perea (fls.21,74), Jorge Alberto Grueso Quiñones (fls.56, 72), María Escilda Quiñones de Grueso (fls.59), Luis Andrés Grueso Quiñones (fls.61), Carlos Arturo Grueso Quiñones (fls.64), Lila Chávez Sánchez (fls. 78), Omar Orlando Grueso Quiñones (fls.81), Yenny Lucía Chávez Sánchez (fls.84), Humberto Valencia Aguilar (fls. 86), las historias clínicas y los reconocimientos médicos de los lesionados (fls.42, 93, 108, 112), entre otras pruebas.
Mediante proveído de 17 de agosto del mismo año, la Fiscalía dispuso el cierre de la investigación, decisión que fue notificada personalmente al imputado el día siguiente. Con el propósito de enterar a su defensor, se libró comunicación a la dirección registrada, pero fue devuelta debido a que el señor Hormaza "ni llama ni aparece en dicha oficina" (fls.111, 111 vto. 117 y 127 vto).
Contra la precitada providencia el procesado interpuso recurso de apelación, denunciando desconocimiento del principio de investigación integral, existencia de irregularidades sustanciales e inactividad total de su defensor de oficio, para finalmente solicitar libertad (fls.122). La Fiscalía se abstuvo de tramitar la apelación por improcedente y negó la libertad impetrada.
Para enterar al defensor de esta última decisión se le envió telegrama a la misma oficina, habiendo siendo devuelto por cambio de dirección del destinatario (fls.133 y 150). Tres días antes del vencimiento del término de traslado para presentar alegatos precalificatorios, el procesado otorgó poder al doctor Wildeman Muriel Penilla, quien, en la misma fecha, presentó memorial de solicitud de copias del expediente (fls.146 y 147 y 151).
El 17 de septiembre, la Fiscalía calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria por los delitos de homicidio en grado de tentativa en Gamaliel Grueso Perea y Omar Orlando Grueso Quiñones, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fls. 153). Con el propósito de notificar personalmente de esta decisión al nuevo defensor del procesado se elaboró una nota de comparencia, pero ésta no pudo ser entregada por falta de dirección (fls.164 vto, 165, 178 y 178 vto).
La acusación causó ejecutoria el 27 de septiembre (fls. 166). Dentro del término de traslado para preparación de la audiencia pública, las partes guardaron silencio, razón por la cual el Juzgado de conocimiento procedió a fijar fecha para su realización mediante proveído de 18 de enero de 1994, que fue notificado personalmente al defensor el día siguiente (fls.168, 171 y 171 vto).
Por ausencia suya, la diligencia no fue posible sin embargo realizarla (fls. 179). Por auto de 2 de marzo se fijó nueva fecha para el adelantamiento de la audiencia. De esta decisión fue personalmente enterado el defensor del procesado, pero en el acto de la notificación dejó la siguiente constancia: "Me notifico, pero no conozco al defendido y no he llegado a ningún acuerdo con él. No me explico por qué aparece un poder a mi nombre.
El acusado lo ratificará. Pasaré a renunciar" (fls.183 y vto). El Juzgado dispuso escuchar inmediatamente en ampliación de indagatoria al procesado y en declaración a su defensor, con el fin de aclarar lo ocurrido. El primero, reconoció como suya la firma que aparece en el memorial de fecha 6 de septiembre de 1993, donde figura otorgándole poder al doctor Wildeman Muriel Penilla, pero afirma no conocerlo, ni haber conversado con él. Recuerda que en el mes de septiembre de 1993 conoció en la cárcel a William Orozco, quien se comprometió a llevarle la defensa por la suma de $500.000.oo, de los cuales le entregó $50.000.oo para que leyera el expediente.
En la tarde del mismo día suscribió el respectivo poder, quedando pendiente la firma del abogado, pues Orozco le explicó que no podía hacerlo por carecer de credencial. Nunca más volvió a saber de él. Después se enteró que era estudiante de derecho (fls.189). El doctor Muriel Penilla reconoció también como suya la firma puesta en el poder, pero asegura no haber sido elaborado en las máquinas de su oficina.
Conoció a William Orozco por intermedio de una alumna suya llamada Consuelo, estudiante de la Universidad Santiago de Cali, quien le pidió el favor de colaborarle a un amigo de William, su esposo, que se encontraba detenido. Acordaron suscribir el respectivo poder y solicitar copias del expediente con el fin de poder estudiarlo, comprometiéndose el muchacho a adelantar estas gestiones.
No volvió a tener conocimiento de él hasta un día que Consuelo le comentó que se había ido a vivir al Caquetá. No exigió honorarios por esta gestión, ni Orozco fue dependiente o amigo suyo. En principio solo se trataba de un favor, pues en su oficina únicamente se tramitan asuntos de familia y sucesiones. La situación de este proceso era tan desconocida para él, que cuando el Citador del Juzgado lo notificó, le dijo que no tenía idea de ese negocio, ni del poder, y solo ahora que se hace mención a Orozco, es que considera la posibilidad de que hubiera actuado de mala fe aprovechándose de su buena voluntad (fls.194).
El Juzgado proveyó al procesado de nuevo defensor de oficio, celebró la audiencia pública, y mediante auto de 7 de julio decretó la nulidad de lo actuado a partir de la notificación de la resolución acusatoria, por violación del derecho de defensa, argumentando que el acusado, desde ese momento, había estado desprovisto de ella por ausencia de abogado (fls. 190, 215, 232).
Este pronunciamiento fue recurrido en apelación y revocado en decisión mayoritaria por el Tribunal, por considerar que el doctor Wildeman conocía el contenido de los documentos que firmaba y era consciente de las obligaciones que asumía al aceptar el encargo, y si no desplegó gestión alguna durante su desarrollo, bien pudo haber obedecido a una estrategia de su parte (fls.247, 266, 278).
Mediante sentencia de 7 de octubre de 1994, el Juzgado condenó al procesado a la pena principal de 15 años de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, como autor responsable de los delitos de homicidio tentado en concurso homogéneo, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, acorde con los cargos formulados en la resolución acusatoria (fls.286).
Apelado este fallo por la defensa, el Tribunal, mediante el que ahora es objeto del recurso extraordinario, lo confirmó con las siguientes modificaciones: Incrementó la pena privativa de la libertad a 18 años y 6 meses tras advertir que el a quo había omitido imponer pena por uno de los delitos contra la vida; y, dispuso que el pago de los perjuicios morales debía entenderse en favor de cada uno de los lesionados.
Complementariamente ordenó expedir copias para investigar penalmente las lesiones de que se hizo víctima al procesado, y una posible autoría intelectual en los delitos de homicidio (fls.328). Salvó voto uno de sus integrantes, por considerar que el proceso se encontraba afectado de nulidad por violación del derecho de defensa. La demanda.
Con fundamento en la causal tercera de casación la demandante acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa y del principio de contradicción. Hace suyas las consideraciones de la Magistrada disidente para sostener que el Tribunal desconoció un hecho indiscutible, como es que el doctor Wildeman nunca tuvo interés en defender al procesado, ni conocimiento siquiera de su existencia. Esto se deduce de su declaración y de lo afirmado por su representando respecto del acuerdo a que llegó con William Orozco.
Ignora también el Tribunal que la actividad del doctor Wildeman a lo largo del proceso fue absolutamente pasiva, totalmente inexistente, haciendo inoperante el derecho de contradicción, como garantía del debido proceso, pues solo interviniendo en la obtención de pruebas, en el adelantamiento de diligencias, contrainterrogando, pidiendo o aportando probanzas, interponiendo recursos, solicitando nulidades, presentando alegatos, se asegura el derecho de defensa.
Desconoció, así mismo, que la investigación fue llevada exclusivamente por el funcionario instructor, único encargado de recopilar y practicar pruebas, hasta el punto que se había podido solicitar en su momento oportuno la ampliación de los dictámenes con el propósito de determinar la gravedad de las heridas, pues no se sabe con fundamento en cuáles elementos de juicio se llegó a considerar que se trataba de tentativa de homicidio y no lesiones personales.
La total inoperancia del abogado hizo que se dejaran de evacuar pruebas, se precluyeran oportunidades procesales, y se dejaran de solicitar peritaciones, como la de balística y guantelete, aún cuando se diga que esta última no es una prueba científica. Cita jurisprudencia de la Corte para respaldar sus asertos y señala como normas infringidas los artículos 1º y 7º del Código de Procedimiento Penal, y 29 de la Carta Política.
Como consecuencia de la prosperidad de la censura solicita casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la posesión del doctor Wildeman Muriel Penilla como defensor (fls.371). Alegato apreciatorio. El Procurador en lo Judicial de Asuntos Penales coadyuva las pretensiones de la demanda afirmando que la ausencia de defensa técnica es una verdad de perogrullo, que no puede ser soslayada con suposiciones, y que, en estas condiciones, se impone decretar la nulidad de lo actuado con fundamento en las causales consagradas en los numerales 2º y 3º del artículo 304 del estatuto procesal.
Adicionalmente plantea la conveniencia de que se investigue por las autoridades disciplinarias la conducta del doctor Muriel Penilla (fls.415). Concepto del Ministerio Público. El Procurador Primero Delegado sostiene que el cargo propuesto por el demandante está llamado a prosperar, pero considera que la nulidad debe comprender también la actuación sumaria, en cuanto que el procesado careció de defensa desde la indagatoria.
Destaca que en la ciudad de Cali, donde fue recibida esta diligencia, litigan permanentemente gran número de abogados, no siendo por tanto excusable que el instructor recurriera al contenido del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal para dejar en manos de una persona honorable su defensa. Inmediatamente después fue designado defensor de oficio el doctor William A. Hormaza, pero, a pesar de los requerimientos, éste nunca compareció a cumplir su encargo, habiendo transcurrido de esta manera la etapa instructiva sin haber sido desplegada actividad defensiva de naturaleza alguna.
Vino después el cierre de la investigación y la designación del doctor Wildeman Muriel como abogado de confianza del procesado, quien no adelantó gestión alguna, pues su actividad estuvo limitada a la solicitud de copias que acompañó con el memorial poder y la constancia dejada en el acto de notificación de la providencia que señalaba por segunda vez fecha para la audiencia pública, en el sentido de no conocer el proceso ni el sindicado.
Totalmente inexistente resulta en consecuencia la actuación de estos dos defensores: No participaron en la práctica de las diligencias, no solicitaron pruebas, no presentaron alegatos, no se notificaron de las decisiones, ni interpusieron recursos. Esto, no puede asimilarse a una estrategia defensiva. Ilustra sus afirmaciones con jurisprudencia de esta Sala y pide decretar la nulidad de lo actuado desde la diligencia de indagatoria, dejando a salvo los actos de prueba, por quebrantamiento manifiesto del derecho a la defensa.
SE CONSIDERA: La concepción o entendimiento del proceso penal como contradictorio hace que su desarrollo deba ser asumido dentro de una dinámica controversial, un continuo enfrentamiento de tesis, de posturas dialécticas, un permanente avanzar hacia la investigación y búsqueda de la verdad basada en el conflicto de partes contendientes. Sin oportunidades que posibiliten esta contradicción, no es posible concebir legítimo hoy día el proceso.
En un sistema como el nuestro, donde la función de acusación está en cabeza del Estado, este entrabamiento solo es posible si al procesado se le ofrecen las garantías e instrumentos necesarios para su ejercicio, y se le brinda la oportunidad de enfrentar en condiciones de igualdad a su contraparte. A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo.
Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso.
El derecho a la defensa técnica o profesional es una prerrogativa intangible. El imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarla. Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveerselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado.
No es que el órgano judicial pueda interferir en la estrategia defensiva del abogado; ni más faltaba. Mucho menos que pueda imponerle unos determinados derroteros a su gestión controversial. De lo que se trata es de evitar que el abandono de la gestión encomendada, entendida no como inactividad contenciosa, sino como ausencia absoluta de presencia procesal, desquicie la estructura básica del proceso.
En cumplimiento de su función el defensor puede, por su parte, ejercitar de manera amplia el derecho de contradicción mediante una activa controversia conceptual o probatoria, u optar por un silencio expectante dentro de los límites de la racionalidad, como estrategia defensiva, susceptible de ser determinada a través de actos procesales que permitan inequívocamente establecerla.
Esta maniobra de simple supervisión del trámite procedimental, caracterizada por la ausencia de actos positivos de gestión, debe diferenciarse de la situación de abandono de la función encomendada, que se presenta cuando el defensor, además de renunciar a los actos de contradicción probatoria e impugnación, no hace presencia procesal alguna, ni asume posturas de las cuales pueda deducirse una mínima actividad vigilante.
El cargo por violación del derecho de defensa formulado por la casacionista se funda en la circunstancia de haber estado su defendido desprovisto de asistencia técnica durante el tiempo que ofició como defensor suyo el doctor Wildeman Muriel Penilla, quien nominalmente figuró como defensor desde la fase de los traslados para la presentación de los alegatos precalificatorios, hasta antes de la celebración de la audiencia pública, cuando el funcionario de conocimiento oficiosamente optó por reemplazarlo designando a la doctora Nubia Stella Ramírez de Torres, después de que hiciera expresa su voluntad de renunciar al mandato por no conocer a su poderdante, ni el contenido del proceso.
La situación fáctico procesal en que se funda este reproche es incontrovertible. Aún al margen del contenido de las explicaciones suministradas por el doctor Muriel en su declaración jurada sobre la forma como terminó siendo defensor del procesado Gutiérrez Ricaurte, sin tener conciencia de ello, y de la reafirmación que en tal sentido hizo el procesado, suficientes, por sí mismas, para concluir la ausencia de defensa técnica, la verdad es que durante el tiempo que ostentó la condición de defensor no adelantó gestión alguna orientada a ejercer su encargo, y el expediente no ofrece elementos de juicio que permitan calificar su actitud de estrategia defensiva.
La actividad del doctor Muriel se reduce, como se dejó visto, a la presentación, en una misma fecha, del memorial poder y del escrito de solicitud de copias, y a la manifestación de renuncia seis meses más tarde, después de haber sido notificado por segunda vez de la fijación de fecha para la celebración de la audiencia pública, situación que claramente indica su desatención hacia el proceso, expresada en la total ausencia de actos de contradicción probatoria, impugnatorios y de vigilancia del acaecer procesal.
De suerte que aún prescindiendo de su dicho, en el sentido de no haber tenido consciencia de las obligaciones adquiridas al suscribir el memorial poder, la conclusión frente a las actuaciones suyas en el proceso no sería distinta, pues consciente o no del compromiso contraído, la verdad es que durante el tiempo que detentó una tal condición tampoco ejecutó actividad alguna de contenido defensivo.
El doctor Muriel en absoluto hizo presencia procesal como para pensar que su actitud obedecía a una maniobra defensiva, y no podía ser de otra manera porque su voluntad nunca fue asumir dicho encargo, sino incursionar con no claros propósitos en un proceso cuya materia no dominaba, pretextando defender una persona que no conocía, y aduciendo un poder cuyo contenido ignoraba, todo dentro de los marcos de una actitud de irresponsabilidad profesional crasa.
Solo intervino en el acto de la notificación del proveído de citación para audiencia, cuando había ya precluido toda oportunidad para impugnar el pliego de cargos y solicitar pruebas, sin que exista actividad procesal suya alguna que permita inferir, en términos al menos de probabilidad, que tuviera conocimiento de lo que estaba ocurriendo al interior del proceso.
Ni siquiera a través de las citaciones judiciales que debieron efectuarse con el propósito de enterarlo de las providencias dictadas puede deducirse que haya tenido posibilidad de conocer lo que estaba aconteciendo, puesto que la única que se hizo, con el fin de imponerle el contenido de la resolución acusatoria, no logró ser entregada por falta de dirección (fls. 164 vto., 165, 178 y vto.).
En estas condiciones, mal puede su silencio calificarse de maniobra orientada a obtener resultados favorables para su defendido. Su inactividad, lejos de revelar el propósito de sustraerse a las alegaciones, impugnaciones y controversia probatoria en cumplimiento de un plan estratégico defensivo preconcebido, lo que traduce es el abandono total del asunto, pues, como viene de verse, no existe elemento de juicio alguno indicativo de que el defensor hubiera estado al menos atento o vigilante del acaecer procesal.
Es de precisarse que la contundencia de la prueba incriminatoria no es argumento que justifique la ausencia de defensa técnica sobre el entendido de su innecesaridad, pues ello equivaldría a legitimar la falta de asistencia profesional cuando aparezca prueba extrema que comprometa al procesado, con desconocimiento del carácter absoluto de esta garantía procesal, y a presumir, sin fundamento razonable alguno, que en estos casos la mejor defensa es la inactividad, desconociéndose así las características básicas del proceso, que, como tales, no admiten este tipo de diferenciaciones.
Inaceptable resulta, así mismo, entender que la determinación de investigar disciplinariamente al abogado negligente suple los vacíos defensivos de su desatención y convalida la actuación procesal, no solo por las razones que vienen de anotarse, sino porque contraría el principio de autonomía del proceso penal. Razón, por tanto, le asiste a la casacionista al demandar de la Corte la ineficacia de la actuación por violación del derecho de defensa, y su reposición con observancia de la garantías fundamentales, pues es claro que el acusado careció de asesoría técnica durante todo el tiempo que el doctor Muriel fungió como su apoderado.
El Procurador Delegado solicita a la Corte, en su concepto, hacer extensiva la nulidad de la actuación a la fase del sumario, a partir de la indagatoria, en razón a que la ausencia de defensa técnica fue un continuo de la actuación procesal, desde la referida diligencia, en la cual se designó defensor de oficio del procesado a una empleada de la clínica donde se hallaba hospitalizado.
La Sala comparte este planteamiento. Examinada la actuación sumarial se advierte lo siguiente: 1. En la indagatoria, la funcionaria instructora, después de dejar constancia en el sentido de que "en estas dependencias no se halla abogado inscrito", procedió a designar la enfermera superior Teresa Wirth Conto para que asistiera al imputado Gutiérrez Ricaurte, desconociendo el mandato del entonces vigente artículo 148 del estatuto procesal, que solo permitía esta habilitación excepcional cuando el funcionario estuviera en imposibilidad material de nombrar un abogado inscrito, debido a la ausencia de ellos en la ciudad sede del despacho judicial, situación que no podía ser predicada de la ciudad de Cali (Cfr. Cas. mayo 9/95, Mag.
Ptes. Drs. Duque Ruiz y Mejía Escobar; Cas. mayo 19/95, Mag. Pte. Dr. Saavedra Rojas; Cas. mayo 8/96, Magistrado Pte. Dr. Torres Fresneda, entre otras). Es claro que para la época de la indagatoria la referida norma se encontraba vigente y era aplicable, pues su inexequibilidad solo vino a ser declarada el 8 de febrero de 1996, pero también lo es que en la ciudad donde se estaba cumpliendo la diligencia concurren permanentemente abogados inscritos.
No obstante esto, la Fiscal no adelantó gestión alguna encaminada a proveer de asistencia técnica al procesado, como era su obligación hacerlo, dando lugar con su comportamiento negligente a una irregularidad más, inexcusable, si se toma en cuenta que de antemano había señalado fecha para la realización de la diligencia, y que era de obviedad suma precaver que en una clínica no encontraría abogados.
Ya ha sido dicho que el derecho a la defensa técnica es garantía fundamental que el funcionario judicial está en la obligación de asegurar en todo momento de la actuación procesal, y que es él quien debe proveerla cuando el imputado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado de confianza. De allí el deber que surgía para la funcionaria de procurar su concreción en este caso.
Hoy día esta norma no tiene aplicación, siendo obligación del funcionario judicial proveer al procesado en todos los casos de defensa técnica. 2. El día siguiente de la indagatoria (mayo 28) el instructor designó al doctor William A. Hormaza Ospina defensor del oficio del procesado, quien tomó posesión del cargo el 2 de junio, fecha en la cual fue notificado de la medida de aseguramiento (fls.20 vto., 39 y 40), sin que con posterioridad se advierta intervención procesal suya de índole alguna.
Y en las dos únicas oportunidades que fue requerido para que compareciera a notificarse de decisiones tomadas dentro del proceso (cuando se dispuso el cierre de la investigación y se resolvió una solicitud de libertad presentada por el propio sindicado), las comunicaciones no pudieron ser entregadas por haber cambiado de dirección (fls. 117, 127 y vto, 133 y 150).
Ni en el sumario, ni el juicio, como puede verse, el sindicado fue asistido por los profesionales designados defensores suyos, evidenciándose con ello un total desamparo del proceso y el abandono de los compromisos adquiridos con su defendido y la administración de justicia, situación que vicia de nulidad la actuación por afectación del derecho de defensa, a partir inclusive de la diligencia de indagatoria, comprendiendo todos los actos que dependen de ella, menos los de prueba.
Libertad del procesado. La declaración de nulidad de la actuación a partir de su vinculación al proceso, impone ordenar la libertad inmediata e incondicional de Gutiérrez Ricaurte, con la advertencia de que solo producirá efectos si no es requerido por otra autoridad judicial en virtud de proceso diferente. Prescripción del delito de porte ilegal de armas.
Puesto que con ocasión de la decisión que debe tomarse se consolida el fenómeno prescriptivo de la acción penal en relación con el delito de porte ilegal de armas de defensa personal, descrito en el artículo 1º del Decreto 3664 de 1986, cuyo texto fue incorporado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, la Sala declarará extinguida la acción por dicho ilícito.
El término de prescripción para este delito, según lo dispuesto en el artículo 80 del Código Penal, es de cinco años, tiempo que se habría cumplido el 23 de mayo último. Otras decisiones. No puede la Corte dejar de registrar el reprobable comportamiento profesional de los doctores William A. Hormaza Ospina y Wildeman Muriel Penilla en el caso sub judice, ni de censurar la falta de ética de quienes, estando llamados a asumir el encargo de defensores de oficio, aceptan este compromiso con menosprecio de la función social que deben cumplir, de las obligaciones que asumen, los intereses en conflicto y los fines de justicia. Con el objeto de que se investigue, si hubiere lugar a ello, la conducta de los abogados doctores William A. Hormaza Ospina y Wildeman Muriel Penilla, se ordenará expedir copias de la actuación procesal con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. CASAR la sentencia impugnada.
2. DECRETA R LA NULIDAD de lo actuado a partir inclusive de la diligencia de indagatoria del imputado Fernando Gutiérrez Ricaurte, con la aclaración que no comprende los actos de prueba.
3. DECLARAR PRESCRITA la acción penal en relación con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Precluir, por tanto, la instrucción por este punible.
4. ORDENA R LA LIBERTAD inmediata e incondicional del procesado Gutiérrez Ricaurte, con la advertencia que solo produce efectos si no es requerido por otra autoridad judicial en virtud de proceso diferente. 5. DISPONER la expedición de copias de la actuación procesal con destino al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para los fines indicados en la parte considerativa.
Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE. JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA Con salvamento de voto Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA *********************************** SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto, me permito expresar las razones de la salvedad de mi voto frente a la decisión mayoritaria, que al no acoger la ponencia que presenté y sustenté ante la Sala, en mi derrotada propuesta de “Desestimar la demanda de casación interpuesta por la defensora del procesado FERNANDO GUTIERREZ RICAURTE” y “Casar parcialmente, de oficio, la sentencia proferida el 23 de febrero de 1995 por el Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, únicamente en el sentido de fijar en quince (15) años la pena de prisión, quedando sin modificación en todo lo demás”, optó por casar y anular lo actuado, inclusive a partir de la indagatoria, con la aclaración de no comprender los actos de prueba.
Como fundamento de la mencionada ponencia sostenía y ahora reitero, en lo que fue el proyecto de “consideraciones de la Corte”, que a continuación transcribo en distinto tipo de letra, agregando lo que aparece del punto 5° en adelante: 1°. Al contrario de lo indicado por el Procurador Primero Delegado en lo Penal, el defensor de oficio designado al día siguiente de la indagatoria (f. 20 v. cd. 1°), se posesionó el 2 de junio de 1993 (f. 39 ib.) y el mismo día le fue notificada la detención preventiva decretada contra su asistido, “haciéndole saber que proceden los recursos de reposición y apelación”, que no interpuso teniendo tiempo para hacerlo, al igual que pudo acudir a todas las posibilidades de defensa consagradas por la ley, entre ellas, por ejemplo, la solicitud de sentencia anticipada para alcanzar un tercio de rebaja en la punibilidad.
Si nada hizo, debe entenderse que no lo encontró de provecho para su defendido, dentro de su autónomo criterio profesional. Ese defensor fue reemplazado por el doctor WILDEMAN MURIEL PENILLA, según el poder a éste conferido durante el traslado para alegar, previo a la calificación de la instrucción (f. 146 ib). El mandato aparece con constancia de presentación personal y, en oposición a lo afirmado por la recurrente, a dicho defensor le fue reconocida personería el 14 de septiembre de 1993 (f. 148 ib.), sin perjuicio de que pudiese actuar a partir de la presentación del mencionado poder, al tenor de lo dispuesto por el artículo 142 del Código de Procedimiento Penal.
Se discute si la pasividad del apoderado configura violación del derecho de defensa, porque dice que no se entrevistó con el sindicado, ni lo conoció, no interpuso recursos, no alegó, no solicitó ni intervino en el acopio de las pruebas y manifestó no haber actuado por no saber que era defensor, pues las copias solicitadas no le fueron entregadas (-a pesar de haber dispuesto la Fiscalía expedírselas, en la misma resolución que obra al citado folio 148 y ser efectivamente tomadas, f. 149-) y sólo después de estudiado el proceso suele decidir si asume o no un caso.
Como bien lo anotó el Tribunal, no está demostrado que lo afirmado por este defensor corresponda a la realidad, por el silencio que guardó la primera vez que se notificó personalmente del auto que señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia pública, (f. 171 v. ib.), a pesar de haber concurrido, con lo cual reveló que estaba atento al desenvolvimiento procesal.
Esa actitud contrasta con lo aseverado posteriormente cuando, en la segunda oportunidad, se notifica en forma personal del auto que señala nuevamente fecha y hora para la realización de dicha diligencia y deja la constancia que se mencionó en la síntesis del concepto de la Procuraduría Delegada, la cual, de ser real lo allí expresado, debió surgir desde el primer momento y no después. Tampoco es verosímil que no supiera de la existencia del poder.
Así lo hubiera redactado otra persona, luego de suscribirlo el sindicado y pasado por la Oficina Jurídica de la cárcel, el abogado WILDEMAN MURIEL PENILLA lo firmó en señal de aceptación y fue personalmente presentado e incorporado al proceso, junto con la petición de copias por él mismo suscrita, en donde expresamente señala que está “obrando en calidad de defensor para cumplir con los fines de mi oficio” (f. 147 ib.).
Desde la presentación del poder surgió la obligación adquirida en el mandato, de lo cual debe ser consciente como profesional del derecho, sin que resulte válido pretextar que sólo asume tal función una vez estudiado el asunto y mientras tanto carece de voluntad de representar los intereses del poderdante. Por ello, no es aceptable que desde la suscripción del poder, su aducción al proceso y durante todo el tiempo de su vigencia, el apoderado careciera de la intención de defender a su asistido, siendo que con aquellos actos acreditó lo contrario.
De otra parte, la pasividad del apoderado no puede considerase per se como ausencia de defensa. La falta de alegatos, no interposición de recursos, ni petición de pruebas, no necesariamente revelan negligencia, pues muchas veces la suficiencia del acopio probatorio y su fuerza de convicción llevan a asumir tal posición y dejar para el final, particularmente en la audiencia pública, la exposición de los argumentos defensivos fácticos y jurídicos, sobre todo en casos como el presente, donde hubo flagrancia y captura en tal estado y abundancia demostrativa de cargo.
Así, lo que ahora está sucediendo constituiría el insólito y más desleal engendro de un artero mecanismo de defensa para causas perdidas, en el cual después de sólo avizorar y nada exponer, se arriba a la audiencia sin posibilidades de mejorar la causa encomendada y entonces se efectúa una manifestación de extrañamiento, generando con la nulidad por la provocada apariencia de falta de defensa el más fenomenal resultado: la libertad y muy probable impunidad del encartado.
No solicitar pruebas no puede tomarse en abstracto como ausencia de defensa, es indispensable especificar cuáles dejaron de practicarse y en qué forma habrían llegado a cambiar la decisión. Aunque la casacionista acusa no haberse practicado “toma de guantelete, al igual que reconocimiento en fila de personas” (f. 376 ib.), no acierta a demostrar su trascendencia, o en que medida esos medios repetitivos cambiarían la situación del procesado, a quien las víctimas y varias otras personas vieron claramente cuando efectuó los disparos, lo siguieron de cerca y capturaron, a muy corta distancia en espacio y tiempo, junto con un revólver y seis vainillas, todas con “signos de percusión” (f. 29 ib.).
Lo mismo acontece con la omisión de solicitar la ampliación de los dictámenes de los médicos forenses para establecer la gravedad de las heridas, porque la intención de causar la muerte no se determina con esa experticia, sino que existe libertad probatoria al respecto (art. 248, 253, 273 C. de P. P.) y aún en eventos de lesiones leves el animus necandi puede establecerse por otros factores, como la distancia entre el atacante y la víctima, el arma utilizada, la dirección de los disparos hacia partes vitales del cuerpo contra el cual se apunta, -que fueron impactadas en este caso, con buena suerte y atención que impidieron alcanzar el resultado mortal, por circunstancias ajenas a la voluntad del agresor-, la trayectoria del proyectil, los movimientos agresivos y defensivos, el desarrollo de los hechos, etc.
No es indispensable que concurran todos para establecer la intención homicida y una vez comprobada, como aconteció en el asunto examinado, viene a resultar superflua dicha ampliación. No impugnar una decisión sí puede y suele obedecer a una táctica del apoderado, o a conformidad por considerarla acertada e inexorable. En el presente caso, e independientemente de que el procesado mismo haya ejercido su derecho material de defensa, interponiendo recursos y solicitando su excarcelación, no se alcanza a vislumbrar una razón sensata para que un defensor experimentado recurriera contra medidas como la resolución de la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, menos aún la de acusación, basadas en pruebas y fundamentos legales sólidos, en las cuales se omitió considerar que las tentativas de homicidio podrían registrar causales de agravación punitiva de las previstas en el artículo 324 del Código Penal (30 de la ley 40 de 1993), particularmente en los numerales 4° (“las razones para ello según se ha dicho estriban en el pago que el sindicado recibió por cometer su crimen”, se lee en el fallo de primera instancia, f. 303 ib.) y 7°, por el ostensible aprovechamiento de las circunstancias de indefensión en que se encontraban las víctimas, desprevenidas en el interior de su vivienda, a donde se introdujo violentamente el actor, constituyendo aquellas causales serias probabilidades de consideración judicial, si llegare a prosperar la nulidad y el proceso tuviere que ser retrotraído a la instrucción. Tampoco haber sido el Fiscal quien “exclusivamente” realizó la investigación es una irregularidad, porque él es el director del proceso durante la instrucción y legalmente se la ha confiado la función de orientarla y diligenciarla, tanto en lo favorable como en lo desfavorable al imputado, sin que en ésto se advierta desviación alguna en el caso concreto que está siendo estudiado.
No debe perderse de vista que el derecho de defensa consiste en la posibilidad de contradecir las pruebas, solicitar las consideradas convenientes al propio interés, participar en su allegamiento, presentar argumentaciones y rebatir las contrarias, impugnar las decisiones adversas, solicitar nulidades, etc., asistido de un abogado. Este, de acuerdo con su fuero interno, su capacidad, su estilo y la actitud ética, determina el momento y la forma de ejercer la defensa, según la táctica adoptada, la cual puede abarcar desde el empleo asiduo y a veces reprochable de todas las atribuciones, o sólo de algunas, hasta únicamente ejercer control expectante sobre el proceso, con prescindencia de utilizar tales facultades si advierte que lo que pueda realizarse por su postulación llegaría a redundar en contra del asistido, e interviniendo sólo cuando es obligatorio (indagatoria y otras diligencias donde tome parte el procesado, audiencia pública).
Posibilidades aquéllas que en ningún momento de la instrucción ni del juicio fueron cercenadas al sindicado, quien contó con defensor de confianza o de oficio en las diferentes etapas procesales, sin que, se insiste, pueda la administración de justicia aceptar la argucia de que se alegue falta de defensa constitutiva de nulidad, luego de voluntaria inacción ante una carga probatoria irrefragable, o la pretendida ausencia de convenio con el asistido y el desconocimiento del poder por parte de quien lo aceptó, firmó y presentó, asumiendo la calidad de defensor en la que expresamente manifestó obrar (f. 147 ib.) y luego pretende ignorar.
Para concluir este punto y ratificar lo expuesto, cabe recordar la jurisprudencia de esta corporación, que reiteró en su pronunciamiento más reciente sobre el tema referido (agosto 11/98, rad. 13.029, M. P. doctor Ricardo Calvete Rangel): “Para el tema concreto planteado, esto es, la presunta violación del derecho a la defensa, no es suficiente extrañar que el defensor no hubiera pedido pruebas, o que no hubiera interpuesto recursos, o que no se hubiera notificado personalmente de las decisiones.
Es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio fundamentales para la decisión, o que no obstante ser evidente que los intereses del procesado se lesionaron no hubo una oportuna impugnación. es precisamente la ley procesal la que autoriza las notificaciones por estado. Igual aspaviento hace con la ausencia de recursos, desde luego sin intentar siquiera una explicación sobre por qué estima que si se hubiera recurrido el auto de detención, la resolución de acusación, o la sentencia, la situación del procesado hubiera sido mejor.
Acaso ante la claridad de lo sucedido era viable demostrar la no responsabilidad? O se podía esperar una pena más benigna ? Cuáles fueron las pruebas de descargo que se dejaron de practicar, y a qué aspecto tan importante conducían, de modo que el hecho de no haberlas pedido lesionó el derecho de defensa? hubiera sido interesante conocer qué fue lo que no hizo el defensor que afectó de manera tan grave, como para llevar a la nulidad, la garantía de la defensa técnica.
La respuesta a los anteriores interrogantes ha debido formar parte de la sustentación del recurso, pues lo que se anotó en la demanda no es otra cosa que posibilidades procesales cuya trascendencia se ignora porque el actor no la mencionó, mucho menos intentó demostrarla La actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, hay casos, y éste podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan perjudican al acusado; o en donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador.
Esos pueden ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de un abogado ” Por todo lo anteriormente analizado, no prospera el único cargo aducido en la demanda y ésta será desestimada. 2°. Aun cuando no está incluida en la censura formulada por la casacionista y el Procurador 66 en lo Judicial Penal, no recurrente, estima debida a “las válidas razones que se dejaron consignadas en aquella diligencia”, considera la Corte conveniente dar respuesta a la adicional observación planteada por el Procurador Primero Delegado en lo Penal, sobre la circunstancia que él considera generadora de nulidad, al haber sido el procesado oído en indagatoria sin la asistencia de un defensor titulado en derecho.
Dicha injurada fue recibida el jueves 27 de mayo de 1993 a partir de las tres de la tarde (fs. 17 y 12 v. cd. 1°), en el hospital donde era atendido de las heridas que al ser capturado el lunes anterior, 24 de mayo, le habían infligido al parecer familiares de GAMALIEL GRUEZO PEREA y OMAR ORLANDO GRUEZO QUIÑONEZ, contra quienes muy poco antes había disparado el arma de fuego de defensa personal que portaba sin autorización legal.
Como se aprecia, aun cuando la indagatoria haya sido recibida en Cali, sede de gran cantidad de abogados, lo fue donde no es normal que se encuentre alguno disponible (un hospital), cuando ya el término legal para allegarla iba a vencer (la tarde del tercer día después del de la captura, mismo en que fue puesto a disposición de la Fiscalía, f. 1 ib., que por ende se encontraba apremiada a recibirla, sin que la salud del aprehendido lo hubiere permitido antes).
En la fecha de la indagatoria aún regían el inciso 1° del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal y el artículo 34 del decreto 196 de 1991, que permitían encomendar la defensa durante su recepción a cualquier ciudadano honorable que no fuere servidor público, “cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella”, que fue exactamente lo que sucedió, según hizo constar la señora Fiscal, en expresión sobre la cual no existe motivo alguno para dudar, ante la respuesta del por indagar de no tener a quien nombrar y su expresa solicitud de que se le designara de oficio: “Teniendo en cuenta que en estas dependencias no se halla abogado inscrito, se procede a nombrarle como defensor para esta única diligencia a la señora sin tacha alguna para el desempeño del cargo”.
El mismo día siguiente le asignó defensor letrado de oficio, como ya se detalló. Los citados preceptos fueron declarados inexequibles más de dos años después, el 8 de febrero de 1996, mediante sentencia C-049 de la Corte Constitucional, M. P. doctor Fabio Morón Díaz, providencia que sólo tiene efectos hacia el futuro, en virtud de que la Corte ningún pronunciamiento realizó sobre una hipotética retroactividad.
Como ha señalado esta Sala (e. g. sentencias de casación de fecha junio 26/96, rad. 9280, M. P. doctor Ricardo Calvete Rangel y julio 25/96, rad. 9577, ponente quien ahora desempeña igual labor), frente a la obligación de recibir la indagatoria dentro de un término de tan inminente vencimiento, la Fiscalía aplicó una disposición entonces vigente, lo cual no puede censurarse como irregularidad.
Cabe recordar, para concluir este punto, que el legislador no utilizó el término “donde”, expresión de lugar, sino “cuando”, expresión de tiempo, que por ende no debía entenderse como referida a la no existencia de abogado radicado en la localidad, sino a no ser hallado alguno disponible en el momento en que la diligencia tenía que practicarse.
Resulta palmario, de otra parte, que ni la casacionista, ni el representante del Ministerio Público, reprocharon la falta de actuación, ni las dificultades para localizar al abogado que oficiosamente tuvo a su cargo la defensa del implicado durante la mayor parte del período instructivo. 3°. Por último, oficiosamente ha de ocuparse la Corte, en atención a lo estatuido por el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, de la forma como el Tribunal resolvió la apelación, interpuesta únicamente por el procesado y sustentada por su defensora, contra el fallo de primera instancia, en cuanto aumentó a 18 años y 6 meses la pena de prisión determinada por el a quo.
Esto expresó dicha corporación (f. 340 cd. 1°): “ el fallo que se examina debe modificarse en cuanto a la pena principal impuesta, como quiera que en su tasación sólo se tuvo en cuenta uno de los homicidios tentados y el porte ilegal de armas, situación por la cual la Sala en obedecimiento al principio de la legalidad de la pena, considera necesario adecuar la sanción principal a las disposiciones que regulan la materia (artículos 22-26-61-67 del C. P.), lo que en el fondo comporta la cabal observación de la garantía procesal del debido proceso, establecido en el artículo 29 de la Constitución Nacional.
Así entonces, se parte de doce (12) años y seis (6) meses de prisión para sancionar la tentativa de homicidio en la persona de OMAR ORLANDO GRUEZO QUIÑONEZ, cifra a la cual se aumenta por virtud del concurso (tentativa de homicidio en Gamaliel Gruezo Perea y el porte ilegal de armas de uso y defensa personal) seis (6) años, para un total de DIECIOCHO (18) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN.” Comentó luego que ese ajuste a la sanción principal no implica vulneración al precepto contenido en el artículo 31 de la Constitución, que proscribe la reformatio in pejus, pues el aumento lo efectúa obedeciendo al citado principio de legalidad de la pena, en sustento de lo cual pretende apoyarse en lo determinado por esta Sala en el fallo de casación de fecha julio 29 de 1992, rad. 6304, M. P. doctor Dídimo Páez Velandia.
Contrario a lo manifestado por el Tribunal, encuentra la Corte que el a quo sí tuvo en cuenta, aunque no con adecuada explicitud, el concurso de tentativas de homicidio: “ se atentó contra la vida de varias personas llegó en busca de sus víctimas, personas con las que no tenía ningún nexo”. Así, el mínimo de 25 años de prisión previsto para el homicidio simple doloso por el artículo 29 de la ley 40 de 1993, vigente al tiempo de los hechos, lo adecuó a 28, “sobre los cuales se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 22 C. P. lo que conlleva a una rebaja de la mitad quedando la pena a imponer en CATORCE (14) AÑOS, la que incrementará en un año más por el porte ilegal de armas para un total de QUINCE (15) AÑOS de PRISION” (f. 303 cd. 1°).
De otra parte, esta pena de 15 años de ninguna manera se halla por debajo del mínimo normativamente válido para un concurso de tentativas de homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, en un caso donde, ciertamente con lenidad, tampoco se estimaron causales de agravación punitiva, pues tal tope viene a quedar en 12 años y 6 meses en la mínima fijación posible para la tentativa (“ no menor de la mitad del mínimo ”, art. 22 C. P.), que se puede aumentar “hasta en otro tanto” por el concurso de hechos punibles (art. 26 ib.), tasación dentro de la cual cabe, así sea con notoria benignidad, la de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION impuesta por el Juez de primera instancia, que de tal manera no contraviene el principio constitucional de legalidad y debe ser restablecida por la Corte, ya que el Tribunal no la podía incrementar al no mediar recurso que se lo permitiera. 4°.
En providencia del 7 de julio de 1994, el Juzgado 19 Penal del Circuito de Cali dispuso compulsar copias para que el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle investigue la conducta del abogado WILDEMAN MURIEL PENILLA, por su grave actitud como defensor del procesado. Orden que conserva validez, a pesar de estar contenida en el mismo texto del auto anulatorio revocado por el Tribunal, pues aquélla no fue materia de apelación y acertadamente no hubo pronunciamiento del ad quem al respecto, ni podía haberlo, siendo la manifestación de la autoridad que, en su criterio, se consideró en la obligación de poner en conocimiento del competente la falta disciplinaria que, a su juicio, emergía de la conducta del litigante.
Como no aparece constancia del cumplimiento de esa orden, deberá la Secretaría de dicho despacho proceder en consecuencia, en el evento de que aún no se haya realizado lo indicado en tal auto. 5°. La doctrina universal pregona que no hay nulidad sin perjuicio: " las nulidades han sido reducidas por el número y por el contenido, los poderes del juez ampliados y adoptado el criterio de valoración de la nulidad según la relevancia del acto nulo en relación con los fines del proceso, es decir, según la efectividad del perjuicio que de la misma pueda derivarse.
Todas las nulidades son, pues, relativas " (Eugenio Florián, "Elementos de Derecho Procesal Penal", trad. L. Prieto Castro, Ed. Bosch, Barcelona, reimpresión 1990, p. 126, resalté). "En virtud del carácter no formalista del derecho procesal moderno, se ha establecido que para que exista nulidad no basta la sola infracción a la norma, si no se produce un perjuicio a la parte.
La nulidad, mas que satisfacer pruritos formales, tiene por objeto evitar la violación a las garantías en juicio Es por esta razón por lo que algunos derechos positivos modernos establecen el principio de que el acto con vicios de forma es válido, si alcanza los fines propuestos o si en lugar de seguirse un procedimiento se ha utilizado, equivocadamente, otro, pero con mayores garantías " (Enrique Véscovi, "Teoría General del Proceso", Ed. Temis, Bogotá, 1984, p. 304, resalté).
Esa afortunada evolución en "derechos positivos modernos" fue oportunamente asumida por el derecho procesal colombiano, tanto en materia civil (art. 144.4, antiguo 156.4, C. de P. C.), como penal (art. 308.1 C. de P. P.). 6°. Cabe observar, sin embargo, que esta acertada posibilidad de convalidación no es necesariamente moderna, sino que es el fruto de una juiciosa evolución jurídica, cuyos fundamentos vienen apuntalados desde los enfoques clásicos del Derecho Procesal universal: "La nulidad es relativa cuando la falta de algún requisito no tiene relevancia si, no obstante, el acto es justo, esto es, ha alcanzado su finalidad.
El acto es anulable cuando la nulidad no puede ser puesta de relieve sin una reacción del sujeto al cual perjudica su injusticia, y por eso, protesta su invalidez." (Francesco Carnelutti, "Principios del Proceso Penal", trad. Santiago Sentis M., Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, p. 296). 7°. Evidentemente, la trascendental misión jurídica de procurar la eficaz, pronta y firme aplicación de la normatividad sustantiva, impone relatividad en el establecimiento de las nulidades: " si efectivamente queremos ser congruentes con los hechos, debemos adoptar un criterio flexible y abierto que nos conduzca a declarar, más que una inexistencia o nulidad del acto, una ineficacia de características relativas que tenga un amplio margen de juego según las consecuencias específicamente producidas o no por el acto afectado.
De este modo, podremos analizar en forma totalmente libre cuáles son las características especiales de un determinado acto irregular y, sin prejuzgar sobre la sanción resultante, observar el despliegue de sus efectos en el ámbito del derecho para decidir entonces sobre el grado de ineficacia que lo afecta. El punto de partida es pues necesariamente inverso: atiende mejor a la producción de efectos y no a un rígido esquema de causas, o de delimitación personal de impugnaciones, o de posibilidades de convalidación. Bajo este punto de vista, la ineficacia puede entonces apreciarse directamente y en forma objetiva en tanto exista una producción anormal de efectos en el acto cuestionado, y la medida de esta anormalidad es la que regirá nuestro criterio para decidir su clasificación." (Rene Japiot, citado por José Antonio Márquez González, "Teoría General de la Nulidades", Ed. Porrúa, México, 1992, ps. 62 y 63). 8°.
Claro está que los comentarios efectuados desde el punto 5° inclusive, no tienen el propósito de desconocer el constitucional mandato, contenido en el artículo 29 de la Carta, que instituye la defensa como un derecho inalienable que, entre otras garantías, demanda que el sindicado sea asistido por un abogado, durante la instrucción y el juzgamiento.
Pero es que lo importante en los derechos es que sean preservados eficazmente y no en apariencia, como se derivaría del titulado en ciencias jurídicas que, a pesar de mantenerse muy escénico en todas las actuaciones, en nada acierta a atenuar la perdición de su causa; asunto contrario a lo sentenciado en este caso, donde el procesado resultó en gran parte ganancioso, así no se le hubiera evitado la condena, ineluctable por la evidencia obrante en su contra.
Podría suceder en este proceso que, si se reactiva como debe ser, nada logre el más conspicuo profesional, más allá de la ya obtenida impunidad por el porte ilegal del arma, cuya acción tuvo que declarar prescrita la Sala a consecuencia de la nulidad, fruto de la maulería abogadil. Por el contrario, va a afrontar la probabilidad de que el enjuiciamiento y la condena incluyan la agravación del homicidio por los factores comentados en la página 6 de este salvamento, y así la sentencia contra la persona a cuyo favor quiso preservarse la apariencia de la defensa por encima de su resultado, devenga más gravosa.
Pero ya no sería encontrado sobre quien hacerla efectiva. Con todo respecto, NILSON ELIAS PINILLA PINILLA Fecha: ut supra � Rad.10771. Casación. Fernando Gutiérrez.- � Rad.10771. Casación. Fernando Gutiérrez.- �página \* arábigo�1�