10771 ISS vs. Ma. Amparo González R. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 10771 Acta No. 23 Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, de fecha 15 de diciembre de 1997, dictada en el juicio ordinario laboral que promovió MARIA AMPARO GONZALEZ RUDA contra la entidad recurrente. 1.
ANTECEDENTES María Amparo González Ruda demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes desde el 14 de febrero de 1996, así como el pago de las mesadas adeudadas, la sanción por la falta de pago de esa prestación y en subsidio su indexación. Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmó que contrajo matrimonio con Julián Jiménez el 20 de noviembre de 1982 y que ese matrimonio no dejó descendencia; que Julián Jiménez había obtenido el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del Seguro Social mediante resolución del 1o. de marzo de 1976; que Julián Jiménez falleció el 13 de febrero de 1996; y que el Seguro Social, mediante resolución del 10 de septiembre de 1996 negó la pensión que ahora demanda argumentando que no hacía vida marital con el pensionado cuando adquirió el derecho a la reseñada prestación. El Seguro Social se opuso a las pretensiones aduciendo que la reclamación no reunía los requisitos del artículo 47 de la ley 100 de 1993 e invocó las excepciones de inexistencia e imposibilidad de la obligación. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 11 de agosto de 1997, absolvió a la entidad demandada.
2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante y el Tribunal de Medellín, en la sentencia aquí acusada, revocó la del Juzgado y en su lugar condenó a la parte demandada a pagar a la demandante, desde el 13 de febrero de 1996, la pensión de vejez de que disfrutaba Julián Jiménez y los aumentos legales y mesadas adicionales. Absolvió de las otras pretensiones.
Para adoptar esa decisión dijo el Tribunal: "La lectura aislada y desprevenida del artículo 47 de la ley 100 de 1993 podría llegar a considerar que en el caso de autos no habría lugar a la pensión reclamada -como lo hizo el Juzgado- y como lo entendió, en un principio el ISS, porque el causante había obtenido la pensión de vejez mucho antes de contraer matrimonio.
"Sin embargo, el art. 47 de la ley 100 de 1993 merece una interpretación diferente a la otorgada por las entidades en mención, porque solo se deben llenar a cabalidad todos y cada uno de los requisitos de la norma en mención cuando la causación de la pensión de vejez y la respectiva sustitución se dan de manera simultánea en el tiempo; en este caso el interesado en la correspondiente sustitución pensional debe demostrar que para el momento de darse la causación de la pensión de vejez hacia vida marital con el afiliado acreedor de esa prestación; lo que resulta plausible y saludable, porque disuade al interesado en la sustitución de comportamientos fraudulentos.
"En el presente evento no se da la situación que se acaba de anotar, porque cuando la señora González Ruda contrajo matrimonio con el señor Jiménez éste ya se hallaba pensionado; en otras palabras, la causación de la pensión se da en un momento muy diferente al de la sustitución; de ahí que los supuestos del derecho pretendido deben mirarse desde una óptica muy diferente a la planteada por el Instituto demandado, porque sería absurdo que, de acuerdo con aquella interpretación (la del Instituto demandado) resultara más favorecida la compañera permanente por el solo hecho de haber hecho vida marital con el afiliado desde el momento en que éste accede a la pensión; luego el hecho de que la demandante no hubiera hecho vida marital desde el momento en que el afiliado cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, no es óbice para que se niega (sic) la sustitución pensional; porque, además, también sería absurdo, y puede suceder, que a la compañera permanente le bastara hacer vida marital con el causante, y un mes antes éste falleciera, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, si en ese mes hubiese sido pensionado".
3. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandada y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto revocó la del Juzgado para conceder, en cambio, la pensión de sobrevivientes con sus mesadas adicionales, y que, en sede de instancia, confirme el fallo del a-quo. Con ese propósito la entidad propone un cargo contra la sentencia. Lo presenta así: Acusa al Tribunal por violar directamente, bajo la modalidad de interpretación errónea "el Artículo 47 de la Ley 100 de 1.993 en concordancia con los Artículos 9 y 10 del Decreto 1889 de 1.994 y en relación con los Artículos 1, 2, 3, 4, 10, 11 y 46 de la Ley 100 de 1.993, y 48 y 56 de la Carta actual, dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991".
Para demostrar la violación legal dice: "La mencionada disposición (artículo 47 de la ley 100 de 1993) determina que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, las siguientes personas: " ". "Sin lugar a dudas está acreditado en el proceso que el I.S.S. le reconoció al causante una pensión de vejez, según Resolución #2697 de Marzo 1 de 1.976 (folio 123), fecha anterior al matrimonio del mismo con la demandante, el día 20 de Noviembre de 1.982 (folio 65), situaciones fácticas aceptadas por el ad‑quem y que en ningún caso se desconocen, pero precisamente esas circunstancias llevaron a la institución demandada a entender correctamente lo dispuesto en la norma principal acusada cuando en la Resolución #009519 de 1.996 del Instituto demandado, estimó que no era procedente conceder la prestación reclamada por (folio 10).
"El propio Tribunal infiere que ante esa realidad probatoria le faltaría a la demandante un requisito para hacerse acreedora a la pensión de sobrevivientes y. "Así mismo, deduce que en desarrollo del reiterado Artículo 47 de la Ley 100 de 1.993, el interesado en la correspondiente sustitución pensional entendimiento acorde con lo reglado por esa normatividad.
"Pero a continuación entiende en forma errónea que en el caso sub‑judice, la causación de la pensión se da en un momento muy diferente al de la sustitución cuando lo normal y lógico es que primero se otorgue la pensión de vejez o de invalidez y posteriormente fallezca el beneficiario y se presente la cónyuge o compañera o compañero permanente a reclamar la pensión de sobrevivientes.
"De igual manera, no es correcta su interpretación en cuanto a que se estaría ante el absurdo que la Ley protegería más a la compañera permanente por el solo hecho de haber hecho vida marital con el causante desde el momento de causación de la pensión o que a la misma le sería suficiente convivir con el fallecido un mes antes de su deceso, cuando la norma cuestionada no hace distinción alguna referente a las personas favorecidas con ese derecho.
"No se desconocen los beneficios que consagra el campo de aplicación de la Ley 100 de 1.993 en su Artículo 11, ni la cobertura de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que encuentran su respaldo institucional en los Artículos 48 y 53 de nuestra Carta actual, pero no es menos cierto que corresponde al legislador en desarrollo de esas fuentes del derecho de la seguridad social establecer unos requisitos que deben necesariamente cumplirse para acceder a la pensión de sobrevivientes, que el interesado debe llenarlos so pena que al no hacerlo su petición sea negada, que fue lo que sucedió en el sub‑examine y llevó a la institución demandada a rechazar la prestación reclamada ante la falta de uno de uno (sic) de sus presupuestos esenciales.
"Al haber dado el sentenciador una interpretación muy generosa pero equivocada del Artículo 47 de la citada Ley 100 de 1.993, incurrió en el error jurídico que se le atribuye y consecuencialmente, transgredió las demás disposiciones concordantes e íntimamente relacionadas con ese texto legal, lo que conducirá a la prosperidad del cargo como respetuosamente lo reitero".
La opositora, por su parte, dice que la proposición jurídica es incompleta por no haber incluido la acusación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Agrega que el alcance de la impugnación es defectuoso por cuanto el Juzgado absolvió de todas las pretensiones y el Tribunal la revocó en su integridad, por lo cual en ente recurrente ha debido proponer la casación total y no una parcial.
Finalmente sostiene que el Tribunal no transgredió la ley sustancial y para ese efecto invoca jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El alcance de la impugnación no adolece de defecto alguno. Es completo y coherente con el fin que busca la entidad recurrente, o sea la anulación del fallo del Tribunal en el punto específico de la condena por la pensión de sobrevivientes y la consecuencial confirmación de la decisión absolutoria del Juzgado en ese mismo tema.
Tampoco es incompleta la proposición jurídica porque la recurrente invocó la norma sustancial pertinente y porque las normas constitucionales supuestamente excluidas hacen parte del desarrollo del cargo y porque su concreta inclusión no era indispensable, según lo dispone el régimen legal sobre descongestión judicial. La Corte efectivamente no puede compartir la interpretación que hizo el Tribunal acusado, que invoca aspectos temporales y situaciones análogas con la posición jurídica de la compañera permanente que no vienen al caso de la aplicación acertada del artículo 47 de la ley 100 de 1993.
Pero ello no es suficiente para la anulación del fallo, porque la orientación de la Sala Laboral de la Corte en esta materia, que conduce a la misma conclusión del Tribunal, aunque mediante una diferente motivación, indica que la demandante tiene derecho a la pensión de su cónyuge por corresponder a situaciones consolidadas antes de la vigencia de la ley 100 de 1993.
En efecto, las circunstancias fácticas del caso de autos, fueron estudiadas y decididas por la Corte en sentencia del 17 de abril de 1998 (Rad. 10406), en la cual se dijo: "Para absolver al Instituto demandado de la pensión de sobrevivientes impetrada por la actora consideró el tribunal que para la fecha en que se inició la vida marital entre la demandante y su compañero permanente Rafael Emilio Correa Córdoba (1984), “ya éste era pensionado”.
Con base en esta aserción, aceptada por la impugnante, interpretó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que “lo determinante antes que cualquier otro tipo de exigencia, es que se acredite que la vida marital comenzó, por lo menos, desde el momento mismo en que el pensionado reunió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o de invalidez”.
"Dentro del esquema normativo de la Ley 100 de 1993, y más concretamente en el régimen de prima media con beneficio definido, son diferentes los requisitos de la pensión de sobrevivientes, según se trate de un afiliado o de un pensionado. En efecto, el “afiliado” necesita haber cotizado un mínimo de 26 semanas sufragadas ya bien al momento de la muerte (cotizante activo) o dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento (no cotizante activo); en cambio, en cuanto al “pensionado” del sistema general de pensiones, basta que al momento del deceso tenga derecho a una pensión por vejez o invalidez por riesgo común. En ambos casos son beneficiarios los miembros del grupo familiar del fallecido.
"El literal a) del artículo 47 en cuestión erige como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y establece a continuación los requisitos que estas personas deben reunir a efectos de recibir ese beneficio en los siguientes términos: “. "Interpretado, sin consideración alguna a los principios generales que inspiran la referida normatividad y a la forma en que la Constitución Nacional y la Ley reconocen el derecho a la seguridad social y protegen el núcleo familiar.
ADVANCE \R 35.40 "El punto debatido por la censura gira en torno a si la exigencia que hace la nueva norma, de haber hecho vida marital el presunto beneficiario con el pensionado fallecido “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”, es o no extensible a los pensionados que antes de la vigencia de la ley habían conformado una convivencia permanente.
"Independientemente de la conveniencia o inconveniencia de este requisito desde el punto de vista social, no ofrece discusión su aplicación inmediata frente a quienes se hayan pensionado o se pensionen a partir del 1 de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en el sistema general de pensiones, o habiéndose pensionado antes inicien vida marital con posterioridad.
ADVANCE \R 35.40 "Sin embargo, resulta impropio entender que dicho precepto se aplica cuando, como en el sub lite, las condiciones de pensionado y de compañera permanente surgieron y se consolidaron con anterioridad a tal fecha, puesto que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido, toda vez que a diferencia del simple afiliado - que no puede transmitir lo que no tiene causado en su favor -, el pensionado por vejez o invalidez que tuvo la condición de compañero permanente, adquirió un derecho (pensión) que ingresó a su patrimonio y por tanto está legalmente autorizado para transmitirlo en el mismo monto a los causahabientes que la Ley determine, una vez ocurra su deceso, sin que una nueva Ley pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de esos dos presupuestos.
ADVANCE \R 35.40 "Cabe recordar que con arreglo al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el decreto 758 del mismo año) existe derecho a la pensión de sobrevivientes por riesgo común en los siguientes casos: " "Nótese que a diferencia de la primera hipótesis (afiliados no pensionados), en la segunda (pensionados) no militan los requisitos de número y densidad de cotizaciones, pues para acceder a la pensión referida el requisito se circunscribe a la circunstancia de que el fallecido tuviere un derecho causado a la pensión de invalidez o vejez.
Y esa misma distinción aparece en el artículo 46 de la Ley 100, el cual al señalar los requisitos de la pensión de sobrevivientes prescribe que tienen derecho a ella los integrantes del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, sin adicionar otras condiciones, como sí lo hace respecto de los asegurados que fallecen sin haberse pensionado.
"Así mismo, conforme al artículo 26 del Acuerdo 049 el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en ese reglamento, y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del pensionado, con lo que se evidencia claramente la distinción normativa entre la causación del derecho y el momento en que debe reconocerse y pagarse.
"De tal suerte que en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo en favor de los causahabientes, sino un derecho derivado, una verdadera “sustitución” pensional del mismo derecho adquirido a la pensión de vejez o invalidez causado en su favor. Tan es así que el propio artículo 48 de la Ley 100 establece que “ El monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba ”.
"En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban en favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.
Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior. "No puede perderse de vista que ellos mantuvieron su fidelidad al ordenamiento de seguridad social imperante durante toda su relación laboral, hasta cuando dejaron de ostentar la condición de cotizante por haber logrado la finalidad suprema de todo afiliado al sistema cual es la de adquirir el derecho a una pensión por vejez, que acorde con las normas vigentes en ese momento, después de una prolongada y real convivencia responsable, le conferían a su vez el derecho a que los integrantes de su grupo familiar pudieran gozar de la respectiva pensión, una vez ocurriera el fallecimiento.
"Obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado. Pero conviene recordar que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 el denominado seguro I.V.M. era un todo integral, conformado por las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, de forma tal que alcanzada la meta de reconocimiento pensional en alguna de estas especies, y reunidos los presupuestos de matrimonio o convivencia permanente y la densidad de cotizaciones necesaria para la pensión de sobrevivientes, no resulta acomodado a derecho que una nueva normación cambie repentinamente las reglas de juego y de manera sorpresiva haga más exigentes los presupuestos o adicione otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado y compañero permanente.
"Es que la relación jurídica que en materia de seguridad social, - para los efectos del seguro de invalidez, vejez y sobrevivientes -surge entre un afiliado y un ente de seguridad social, tiene como cometido esencial el que se obtenga el reconocimiento de la prestación respectiva una vez reunidos los requisitos exigidos por las disposiciones aplicables a estas contingencias, después de lo cual cesan las obligaciones de cotización para estos riesgos, y de ahí en adelante no puede despojarse al pensionado que cumplió con las reglas legales, del derecho a que sus beneficiarios perciban las prestaciones estatuidas en la normatividad entonces aplicable, porque precisamente satisfizo las condiciones que el propio régimen instituyó como indispensables para el efecto.
"Es menester insistir en que en casos como el presente, a diferencia de cuando se trata de un simple afiliado, el monto de la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañero permanente equivale a un porcentaje en relación con la que devengaba el pensionado al momento de su deceso. Por ello en cuanto a los pensionados concierne, se trasmite el mismo derecho.
De suerte que si alcanzados los presupuestos de pensión y convivencia permanente la nueva normación hace más gravosa las condiciones de sus causahabientes está desconociendo su derecho a continuar regidos por la normatividad existente en ese momento. "Por todo lo dicho, ese derecho no puede restringirse al 65% del ingreso base de liquidación, como podría aparentemente entenderse del inciso final del artículo 48 de la Ley 100, que garantiza ese porcentaje cimentado en el derecho de los afiliados de “optar por una pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley... siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”.
Como se ve claramente la propia Ley nueva prevé, aún en este caso, la aplicación de las condiciones establecidas en las disposiciones anteriores, sólo que para los pensionados, se reitera, no puede limitarse ese derecho al porcentaje indicado por este precepto, sino al 100% por tratarse de una sustitución pensional del mismo derecho. "Fortalecen todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen al núcleo familiar, los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores y los derechos adquiridos.
Ellos impiden la aplicación automática de la nueva exigencia a los pensionados anteriores, sin que ello suponga, en manera alguna, la creación de una excepción imprevista a la norma en cuestión, pues siendo principio de derecho universal el que los efectos emanados de una condición jurídica - para el caso concreto el status de pensionado - deban regirse por la Ley sustancial vigente cuando se consolidó tal derecho, es ella, por tanto, la que debe hacerse obrar, por cuanto, además, así está expresamente consagrado en el artículo 11 de la propia Ley 100 de 1993, el cual para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respeto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que les asisten a “ quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes... del Instituto de Seguros Sociales...”.
"Lo anterior guarda plena armonía con el artículo 272 de la misma Ley, con arreglo al cual “ El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores ”. "De otro lado, como bien lo refiriera la oposición, lo que pretende el nuevo requisito introducido por la Ley 100 es evitar las convivencias precarias, fraudulentas o no inspiradas en los sólidos cimientos configurantes de un verdadero núcleo familiar, las que muchas veces surgen con el exclusivo designio de acceder a gozar de la pensión de quien está a punto de fallecer, mediante procedimientos reprobables desde todo punto de vista.
Estas situaciones excepcionales, desde luego, no pueden quedar cobijadas legal ni jurisprudencialmente porque no encajan dentro de una auténtica noción de seguridad social. A diferencia de lo anterior, no puede cerrar los ojos la Corte ante la evidencia inocultable de que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se desarrollaron convivencias verdaderamente responsables y estables, acreditadas judicialmente de manera fehaciente, que aun cuando iniciadas después de la adquisición del status de pensionado, estaban protegidas por el ordenamiento jurídico entonces en vigor y tuvieron larga duración, como la del caso que ocupa la atención de la Sala de más de 11 años de vida marital, respecto de las cuales sería, además, manifiestamente inequitativo y apartado de los postulados que informan la Carta Política, la justicia, la seguridad social y el respeto de los derechos sociales consolidados antes de la vigencia de la Ley 100, desconocer la plena eficacia de los derechos de los causahabientes viudos o huérfanos desamparados por el deceso de quien era el soporte económico del núcleo familiar.
"Adicionalmente, no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición. "Debe tenerse en cuenta que el vacío de la Ley respecto de un régimen expreso de transición de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, no sirve de pretexto para concluir que la determinación del alcance de una disposición se apoye únicamente en la fórmula literal de un texto ambiguo, sino que debe necesariamente atender a una hermenéutica sistemática del contexto jurídico, al fin social perseguido en el momento de su elaboración y a los derechos surgidos antes de su imperio, por lo que no puede hacerse caso omiso del espíritu que orienta a las normas que rigen la pensión de sobrevivientes dentro del sistema de la Seguridad Social, en cuanto busca proteger a la persona que brindó compañía duradera y prestó asistencia al causante hasta el momento de su fallecimiento.
"Finalmente, no le falta razón al magistrado del tribunal que salvó el voto de la sentencia recurrida, cuando estimó que sería absurdo que resultara más protegida legalmente la compañera permanente de un afiliado que con sólo dos años de vida marital y - agrega la Corte -, únicamente veintiséis semanas de cotización en el año anterior al deceso, que la cónyuge supérstite o la compañera permanente que antes de empezar a regir la Ley 100 hizo vida marital con el pensionado durante más de 11 años, “habiéndolo recibido inválido y dedicándole los cuidados que necesitaba”.
"Síguese de lo dicho que interpretó erróneamente el tribunal las normas sobre Seguridad Social denunciadas por la censura. En consecuencia se casará el fallo conforme lo solicita el recurrente al fijar el alcance de la impugnación extraordinaria". El cargo, en consecuencia, no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, del 15 de diciembre de 1997, dictada en el juicio ordinario laboral que promovió MARÍA AMPARO GONZALEZ RUDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad. 10771 SALA DE CASACION LABORALPRIVATE ACLARACION DE VOTO Radicación 10771 Considero ineludible explicar la razón por la que nuevamente cambio de opinión en relación con este tema de la pensión de sobrevivientes, buscando aproximarme al criterio que los restantes magistrados han mantenido invariable desde que la Sala lo adoptó. En este momento y haciendo propias algunas de las ideas que se han expresado durante las discusiones habidas en las ocasiones anteriores, debo decir que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes encuentra apoyo en lo dispuesto en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el cual desarrolla y reglamenta el Decreto 813 de 1994, pues si bien en la norma legal y en las disposiciones reglamentarias expresamente se regula lo referente a la pensión de vejez, a fin de establecer que en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de quienes tengan por lo menos 15 años de servicios cotizados, sin importar su sexo, o las mujeres que tengan ya cumplidos 35 años de edad y los hombres que cuenten con 40 años de edad, continuará en vigor el régimen pensional al cual se encontraban anteriormente afiliados, es lo cierto que de allí es dable deducir que para los sobrevivientes de estas personas que conservan el régimen pensional anterior al creado en la Ley 100 de 1993, se mantiene también la normatividad antigua.
Esto será así siempre y cuando en el momento de entrar en vigor la ley no haya esa persona tomado la decisión de acogerse al denominado régimen de ahorro individual con solidaridad. Reitero entonces que por esta razón, y no por virtud de una supuesta "condición más beneficiosa", se puede llegar a la conclusión de que en estos casos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de quienes continuaron con el régimen de pensión de vejez anterior al establecido en la Ley 100 de 1993, se les debe seguir aplicando las normas de seguridad social que existían antes de esta ley.
Esta nueva reflexión me permite estar de acuerdo con la decisión adoptada en el fallo, aunque no lo esté con los motivos por los cuales se adopta. RAFAEL MENDEZ ARANGO Santa Fe de Bogotá, D.C., 2 de julio de 1998