SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 10757 Acta 24 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, tres (3) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación de OLGA LUCIA CLAVIJO FLOREZ contra la sentencia dictada el 30 septiembre de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a la CORPORACION FINANCIERA DEL TOLIMA, S. A. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de esta ciudad la recurrente promovió el juicio para que la demandada fuera condenada a indemnizarla por haberla despedido estando embarazada, sin mediar justa causa y "sin autorización previa de autoridad competente para ello" (folio 6), "por el no pago en tiempo de las prestaciones e indemnizaciones" y al "reajuste de las prestaciones que hubieren sido canceladas", conforme está textualmente dicho en la demanda, en la que para fundar sus pretensiones afirmó que trabajó desde el 8 de abril de 1991 hasta el 30 de agosto de 1994, fecha en la que fue despedida del cargo de asistente de la contraloría interna en las instalaciones de la demandada en Santa Fe de Bogotá, empleo en el cual devengaba como último salario la suma de $470.750,00.

Según la demandante, en ese momento tenía cinco semanas de embarazo y una incapacidad de quince días, no obstante lo cual la demandada la despidió "sin la autorización previa del Ministerio del Trabajo o del Juez Laboral, como era su deber jurídico en estos casos" (ibídem). � En la contestación a la demanda el único hecho que aceptó la demandada fue el salario de $470.750,00, pues respondió diciendo: "Es cierto como salario promedio mensual" (folio 14).

Propuso las excepciones de prescripción, compensación, pago e inexistencia de la obligación. El juzgado del conocimiento por sentencia del 16 de abril de 1997 condenó a la Corporación Financiera del Tolima, S.A. a pagar a Olga Lucía Clavijo Flórez las sumas de $133.333,33 por concepto de reajuste del auxilio de cesantía, $10.666,66 por concepto de intereses sobre cesantía y $15.691,66 diarios "a partir del 1º de septiembre de 1994 y hasta cuando se cumpla el total de la obligación a título de indemnización moratoria" (folio 61).

La absolvió de las demás pretensiones de la demanda y declaró no probadas las excepciones que propuso. La condenó en costas. Ambos litigantes quedaron inconformes por lo que apelaron el fallo; la demandante lo hizo para que también se condenara a la demandada a pagarle las indemnizaciones por haberla despedido sin justa causa y estando embarazada, y ésta para que se la absolviera de todas las pretensiones, pues, según lo afirmó al sustentar su recurso, no obstante haber aceptado al contestar la demanda que la remuneración de Olga Lucía Clavijo Florez fue de $470.750,00, suma que además figura en la liquidación final de prestaciones sociales aducida por ella al promover el pleito, su salario real fue de $420.750,00, ya que la indicación del otro valor se produjo "por un error [de] mecanografía en la elaboración de ese documento" (folio 64), puesto que el salario real promedio resultaba de sumar las dos partidas correspondientes al salario fijo de $350.000,00 y al salario variable de $70.750,00.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar la alzada el Tribunal revocó el fallo de su inferior y absolvió a la demandada de las condenas a reajustar el auxilio de cesantía y sus intereses y a pagar la indemnización por mora. La confirmó en lo demás e impuso las costas de ambas instancia a la demandante. Fundó su decisión en la consideración de haber sido el último salario de la trabajadora la cantidad de $420.750,00, por ser efectivamente ese valor el que resultaba de sumar $350.000,00 de salario fijo y $70.750,00 de salario variable; y como la liquidación final de sus prestaciones sociales la hizo la demandada basada en esa remuneración, concluyó que la Corporación Financiera del Tolima nada le adeudaba a Olga Lucía Clavijo Florez, y que la confesión que aquélla hizo al contestar la demanda y la "confesión ficta que operó en contra de la demandada por su inasistencia al absolver el interrogatorio que se le solicitaba" (folio 79), quedaron desvirtuadas en lo atinente a la remuneración afirmada por la demandante; y " que tampoco con la declaratoria de confeso que se hizo operar en contra de la accionada se puede tener por acreditado(sic) la noticia idónea y oportuna al empleador del estado de embarazo de la trabajadora, pues fue declarado confeso sobre los hechos de la demanda y en ninguno de ellos se afirma el conocimiento por parte del empleador y antes de la ruptura del contrato del citado estado de embarazo " (folio 86), conforme se lee en la sentencia. II.

EL RECURSO DE CASACION Según lo declara al fijar el alcance de la impugnación de la demanda con la que se sustenta el recurso (folios 6 a 16), que fue replicada (folios 21 a 24), la recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en instancia, confirme la del Juzgado en cuanto a las condenas impuestas y la revoque "respecto de la absolución a la demandada por las demás pretensiones de la demanda" (folio 8).

Con ese propósito le formula un cargo en el que la acusa de aplicar indebidamente los artículos 64, 65, 239, 249 y 253 del Código Sustantivo del Trabajo, y "la ley 52 de 1975 y el decreto 116 de 1976" (folio 9). Quebrantamiento de los textos legales que se debió a los errores de hecho que en la demanda puntualiza así: "1) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no fue despedida en estado de embarazo sin la autorización de la autoridad competente para ello, y que su despido no fue hecho de forma unilateral por la parte demandada sin mediar justa causa.

"2) Dar por probado, sin estarlo, que mi mandante devengaba como salario promedio mensual último, la suma de cuatrocientos veinte mil setecientos cincuenta pesos m/cte. ($420.750,00), y con base en el mismo se liquidaron y pagaron correctamente las prestaciones sociales a que tenía derecho, sin que sea procedente el reajuste de las mismas en los valores por los que fuera condenada la parte demandada, por el juez a-quo.

"3) Dar por no demostrado, estándolo, que mi procurada contaba con un embarazo de cinco (5) semannas(sic) e incapacidad de quince (15) días como consecuencia de dicho estado y fue despedida unilateralmente por parte de la empresa Corfitolima S.A., sin mediar justa causa. "4) Dar por no probado, estándolo, que mi defendida para la época de su despido devengaba como último salario mensual la suma de cuatrocientos setenta mil setecienytos(sic) cincuenta pesos m/cte.

($470.750,00), cifra que de forma correcta es la que se debe tener encuenta ( sic ) para la liquidación y pade(sic) sus prestaciones sociales y consecuentemente habrá lugar al reajuste de la cesdantía(sic) y de los intereses a la misma en la forma señalada por el juez de primera instancia" (folios 9 y 10). Lista de desaciertos que se copia textualmente que afirma la recurrente se produjo por haber sido erróneamente apreciada la confesión judicial que hizo la Corporación Financiera del Tolima, pues, según ella, "la entidad demandada aceptó de manera expresa los hechos de la demanda" (folio 10), la liquidación de prestaciones sociales (folio 2), su historia laboral expedida por los Seguros Sociales (folios 34 y 35), las certificaciones e incapacidades médicas (folios 3 y 4) y la inspección judicial por la que "se pudo corroborar la existencia y autenticidad de los anteriores documentos aludidos" (folio 13).

En lo que presenta como demostración del cargo la recurrente afirma que el Tribunal basó la absolución en la equivocación de haber considerado desvirtuada la confesión judicial que hizo la demandada respecto de los hechos de la demanda, para lo que "se valió del análisis pormenorizado de la liquidación de prestaciones sociales" (folio 13) y de su historia laboral, documentos "de los cuales concluye en forma ilógica, inconsecuente e inentendiblemente" (ibídem) que devengaba como salario promedio mensual la suma de $420.750,00 y no la de $470.750,00, conclusión que dice no tiene respaldo en dicha liquidación. Alega la impugnante que por la errónea apreciación de la confesión judicial, los documentos auténticos y la inspección judicial, el Tribunal incurrió en los yerros que le endilga al fallo, porque no tuvo en cuenta que la demandada de manera inequívoca admitió expresamente que para la época de su despido devengaba un salario mensual de $470.750,00, respuesta que dice constituye la aceptación de que esa suma correspondía al "salario último mensual 'fijo' (si así se le puede denominar para diferenciarlo del 'variable'), o sea que no tuvo variación en los últimos tres meses" (folio 14), por lo que mal se haría " al hablar de salario promedio variable y por ende promediar lo devengado en el último año, para liquidarle sus prestaciones --según manera de pensar errada del ad quem--, y estaríamos por lo tanto en presencia del salario último mensual, que llamamos 'fijo' anteriormente, y debe ser la base de la liquidación la suma que aparece obrante al folio 2, o sea cuatrocientos setenta mil setecientos cincuenta pesos m/cte.

($470.750,00), cifra que al fin y al cabo fue la misma que confesó la demandada " (ibídem). Arguye que el Tribunal transgredió el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo por la mala apreciación de la confesión judicial, las certificaciones médicas sobre su estado de gravidez y la inpección judicial, pues olvidó que el hecho de haber sido admitido explícitamente que " para la época de su despido se encontraba con un embarazo de 5 semanas e incapacidad de 15 días como consecuencia del mismo estado y no obstante ser despedida sin la autorización de la autoridad respectiva en estos casos y además sin justa causa, implícitamente la demandada estaba reconociendo que era conocedora de tales hechos y sin embargo procedió de la forma ilegalmente señalada " (folio 15).

La réplica se opone a la prosperidad del cargo argumentando que a pesar de haber sido declarada confesa, toda confesión admite prueba en contrario, como lo consideró el Tribunal para revocar el fallo de primera instancia; y que de conformidad con la jurisprudencia, el estado de gravidez no se puede presumir, debiendo por tanto la trabajadora comunicarlo a su empleador mediante una certificación médica, y que en este caso sólo vino ella a conocer el estado de embarazo de la demandante, que no era notorio de conformidad con lo respondido por ésta en el interrogatorio de parte, un día después de su despido, por medio de la comunicación del 15 de septiembre de 1994, la que acompañó de dos certificaciones que, según la opositora, contienen evidentes inconsistencias y no fueron reconocidas por el tercero que las suscribe.

Refiriéndose al salario que tomó para efectuar la liquidación de prestaciones, arguye que con el mismo documento que registra la liquidación se establece que realmente el salario de la trabajadora fue de $420.750,00 y no de $470.750,00, como allí equivocadamente aparece por un error mecanográfico, conforme resulta de sumar el salario fijo de $350.000,00 y el salario variable de $70.750,00.

Concluye su réplica aseverando que la recurrente no controvierte la totalidad de las pruebas que sirvieron de soporte al fallo impugnado, "como lo fueron las declaraciones de algunos de los testigos, que aunque bien no son prueba calificada en casación debieron ser objeto de ataque" (folio 23). III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. Es pertinente insistir en que resulta inapropiado citar como violada la totalidad de una ley o de un decreto, como aquí lo hace la recurrente al incluir dentro de la proposidición jurídica la Ley 52 de 1975 y el Decreto 116 de 1976, pero sin puntualizar cuál de los artículos que conforman la ley y el decreto es el específicamente violado por la sentencia. No debe pasarse por alto que aunque la ley está integrada únicamente por tres artículos y el decreto reglamentario originalmente lo estuvo por nueve artículos, no es función de la Corte averiguar cuál es el preciso texto legal que quien acusa la sentencia considera vulnerado.

La carga de identificar la norma infringida corresponde al recurrente, sin que la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tenga la facultad de subsanar de oficio este defecto. Sin embargo, en la medida en la que se singularizan las disposiciones legales atributivas de los derechos pretendidos por la impugnante, como son los artículos 65, 239, 249 y 253 del Código Sustantivo del Trabajo, es procedente examinar el cargo respecto de estas específicas peticiones.

Igualmente debe anotarse que el Tribunal confirmó la absolución respecto de la indemnización que reclamó la demandante por haber sido despedida hallándose embarazada, por considerar que para que la comunicación sobre este hecho tuviera "efectos legales", la trabajadora debió hacerla antes del 14 de septiembre de 1994 y que "la simple afirmación de que 'verbalmente' lo puso en conocimiento de la demandada no puede tenerse como prueba" (folio 83).

Con independencia de que esta motivación del fallo corresponda o no la genuina interpretación de las normas legales que regulan la materia, este sustento jurídico de la decisión tenía que ser controvertido por la impugnante, lo que no hizo, ni tampoco podía hacer por la vía indirecta que escogió para acusar al fallo. No es atendible, en cambio, el reproche de la opositora de ser insuficiente el ataque por no incluir otras pruebas que, según ella, tomó en cuenta el Tribunal para concluir que Olga Lucía Clavijo Florez no le informó oportunamente el hecho de su preñez, puesto que la consideración fundamental que hizo dicho fallador para absolver a la Corporación Financiera del Tolima fue la de que " la comunicación al empleador del estado de embarazo de la señora Clavijo Florez, ha de haber sido --para que tenga efectos legales-- con anterioridad al 14 de septiembre de 1994 " (folio 84).

La índole jurídica de esta motivación no podía legalmente controvertirse demostrando que, con posterioridad a esa fecha, la hoy recurrente hizo saber a la sociedad anónima demandada el estado de gravidez en el que se encontraba para esa época. Precisado lo anterior, procede la Corte al examen de los medios de convicción que la recurrente considera erróneamente apreciados, de lo que objetivamente resulta lo siguiente: 1.

Aun cuando en las consideraciones pertinentes de la sentencia no aparece alguna en la que expresamente se examine la confesión que hizo la demandada al contestar la demanda y aceptar como cierto que el último salario de Olga Lucía Clavijo Florez fue de $470.750,00, pues indiscutiblemente en esa pieza procesal esta parte respondió: "Es cierto como salario promedio mensual" (folio 14), es forzoso entender que el Tribunal concluyó que tal confesión expresa y la "confesión ficta" que resultaba de la circunstancia de no haber comparecido el representante de la compañía demandada a absolver el interrogatorio pedido por la demandante, quedaron desvirtuados por el hecho de que la suma exacta de las cantidades que figuran en el documento que registra la liquidación de prestaciones sociales correspondientes al "salario fijo" de $350.000,00 y al "salario variable" de $70.750,00, arroja indiscutiblemente la cifra de $420.750,00 y no la de $470.750,00 que allí aparece, sin otra explicación racional que la de probablemente haberse incurrido en un lapsus cálami o, como lo afirmó la demandada al sustentar su apelación, en un simple "error de mecanografía".

Dado que el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil, que fue la norma invocada por el Tribunal, prevé la posibilidad de infirmar la confesión al establecer que "toda confesión admite prueba en contrario", debe concluirse que este fallador no incurrió en un desacierto que sea dable calificar como un error de hecho manifiesto por haberse formado la convicción de que el verdadero salario de Olga Lucía Clavijo Florez fue de $420.750,00 y no de $470.750,00; convencimiento al que llegó basándose en el análisis que hizo de la información contenida en los documentos correspondientes a la liquidación de prestaciones y a la que denominó "historia Laboral de la señora Olga Lucía Clavijo Florez" (folio 80).

En cuanto a la conclusión relacionada con el conocimiento que tenía la demandada de que la recurrente se encontraba gestando, tampoco es dable considerarla como configurativa de un yerro garrafal, por cuanto el Tribunal asentó que basado en dicha "confesión ficta" no podía tenerse por establecida " la noticia idónea y oportuna al empleador del estado de embarazo de la trabajadora, pues fue declarado confeso sobre los hechos de la demanda y en ninguno de ellos se afirma el conocimiento por parte del empleador y antes de la ruptura del contrato de ese embarazo ", (folio 86), tal cual quedó dicho en el fallo impugnado.

Como ya se dijo, en esta conclusión no observa la Corte un error, por lo menos no uno que sea dable calificar de evidente, porque es lo cierto que en los hechos de la demanda, cuya certeza podría presumirse, no se afirmó que la empleadora supiera que Olga Lucía Clavijo Florez estuviera embarazada, ni que ella hubiese dado noticia de esa situación, pues simplemente en el tercer hecho se aseveró " se encontraba con un estado de embarazo de cinco (5) semanas y con incapacidad médica de quince (15) días por razón del mismo estado" (folio 6), sin que de tal aserto pueda razonablemente concluirse que la Corporación Financiera del Tolima tenía cabal conocimiento de estos hechos. 2.

Para el Tribunal del documento correspondiente a la liquidación de prestaciones sociales de la trabajadora Clavijo Florez (folio 2), se deduce que el último salario promedio mensual que devengó no fue la suma de $470.750,00, pues dicha cantidad no aparece respaldada en los datos numéricos que allí se registran. Esa conclusión no resulta manifiestamente contraria a lo que acredita el documento, pues es lo cierto que aun cuando allí figure la cantidad de $470.750,00, es indiscutible que ese valor debería ser el resultado de sumar $350.000,00 y $70.750,00, pero la adición de estas dos cifras arroja exactamente la cantidad de $420.750,00.

De modo que en la consideración del Tribunal no se advierte un desacierto, mucho menos uno que tenga la característica de error de hecho protuberante, por cuanto de ese documento es posible inferir que el salario que se tuvo en cuenta para liquidar la cesantía de la recurrente, a pesar de aparecer allí incluido, no fue la cantidad de $470.750,00, sino la de $420.750,00 que resulta de sumar los valores que se indican como "salario fijo" y "salario variable". 3.

Es cierto que el Tribunal calificó de variable el salario de $437.500,00 mensuales, el cual obtuvo del análisis que hizo de los documentos que identificó como "historia laboral de la señora Olga Lucía Clavijo Florez", obrantes a los folios 34 y 35 del expediente; pero este notorio desacierto, al calificar de variable una remuneración devengada durante cuatro meses, viene a ser de índole jurídica y no fáctica, en cuanto entraña desconocimiento de lo dispuesto por el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo respecto del salario base para liquidar el auxilio de cesantía, y, por consiguiente, es ajeno a la cuestión de hecho del proceso, razón por la que su ataque únicamente procedería por la vía adecuada para ello. 4.

Como se dijo atrás, antes de efectuar el examen de las pruebas singularizadas en el cargo, el fundamento del Tribunal para absolver de la indemnización reclamada por Olga Lucía Clavijo Florez por haber sido despedida hallándose embarazada, fue la consideración jurídica de que para que tuviera "efectos legales" la comunicación de su preñez que ella ha debido dar a su entonces empleadora, debió hacerla con anterioridad al 14 de septiembre de 1994, fecha en la que fue despedida, pues, según está textualmente dicho en el fallo, "la simple afirmación de que 'verbalmente' lo puso en conocimiento de la demandada no puede tenerse como prueba" (folio 83), puesto que para presumir que el despido lo fue por razón del embarazo es necesario probar que "el empleador tuvo conocimiento y de manera idónea del estado de embarazo de su trabajadora y antes del despido" (folio 84), por lo que "la comunicación al empleador del estado de embarazo de la señora Clavijo Florez, ha de haber sido --para que tenga efectos legales-- con anterioridad al 14 de septiembre de 1994" (ibídem).

Que esta consideración corresponda o no a la genuina interpretación y recta aplicación de las normas que regulan lo atinente a la protección a la maternidad y a la prohibición de despedir una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia, es una cuestión de puro derecho cuya discusión no es admisible por la vía de los hechos escogida por la recurrente para acusar el fallo de ser violatorio de la ley al haber desconocido los derechos que ésta le concede al respecto. 5.

Como lo reconoce la propia recurrente, la diligencia de inspección ocular únicamente sirvió para "corroborar la existencia y autenticidad de los anteriores documentos aludidos" (folio 13), sin que lo concerniente a la autenticidad de los documentos hubiera servido de fundamento para absolver a la demandada, por lo que se trataría de una prueba que no sirvió para sustentar las conclusiones sobre las cuales el Tribunal edificó el fallo.

De lo que viene de decirse resulta que el cargo no demuestra los errores de hecho que atribuye a la sentencia, razón por la cual no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Su�prema de Justi�cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 1997 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el juicio que Olga Lucía Clavijo Flórez le sigue a la Corporación Financiera del Tolima, S.A. Costas en el recurso a cargo de la impugnante.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva�se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 10757 �página \* arábico�2�