SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 10756 Acta 26 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veintiocho (28) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación de TERESA DE JESUS GARCIA DE CUBILLOS contra la sentencia dictada el 19 septiembre de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue al BANCO POPULAR. � I.

ANTECEDENTES Al conocer de la apelación de la misma recurrente, el Tribunal confirmó la absolución dispuesta por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito en fallo del 2 de julio de 1997. Para los efectos que al recurso interesan basta decir que el juicio lo promovió Teresa de Jesús García de Cubillos, quien ahora en casación se presenta como Teresa de Jesús García Ospina, para que se condenara al Banco Popular a pagarle las diferentes sumas que precisó en su demanda inicial, y entre ellas la de $1'114.568,00 "o la mayor que se demuestre" por reliquidación del auxilio de cesantía y sus intereses, "junto con la sanción por el no pago oportuno, teniendo en cuenta todos los conceptos que sirven de base para liquidarla" (folio 8) y "la suma diaria de dinero consagrada en la Ley 10ª de 1972, art. 8º; en el Decreto 1672 de 1973 art. 6º y art. 65 del Código Sustantivo del Trabajo, todo a título de indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones que se reclaman" (ibídem), conforme está textualmente pedido en dicho escrito, en el que sustentó su pretensión de reajuste de la cesantía en los servicios que dijo haberle prestado desde el 20 de noviembre de 1988 hasta el 31 de agosto de 1993, y en que se le obligó a firmar el 1º de julio de 1993 un acta de conciliación ante la Inspección Trece de la Seccional de Cundinamarca del Ministerio de Trabajo, en la que se vulneraron derechos ciertos e indiscutibles "pues no se tuvieron en cuenta conceptos salariales para efectos de liquidar las prestaciones sociales" (folio 6).

Según la demandante, los conceptos salariales no incluidos fueron la prima de antigüedad o "quinquenio", la prima de servicios, las primas extralegales semestrales y anuales, el auxilio de alimentación, la prima de vacaciones y el auxilio de transporte, los cuales durante el último año de servicios mensualmente fueron superiores a $620.000,00; además de no haber cotizado el demandado en el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con su salario, impidiéndole "obtener un mejor beneficio del I.S.S." (folio 7).

Al contestar el Banco Popular se opuso a las pretensiones de la demandante y no aceptó los hechos por ella aseverados. Como razones de su defensa adujo que le pagó la totalidad de los derechos laborales de conformidad con la ley; que "la terminación del contrato de trabajo operó por mutuo acuerdo cuya iniciativa se originó en la voluntad de la misma trabajadora[,] quien además recibió como consecuencia del mencionado acuerdo una suma importante" (folio 21) y que "la conciliación incluyó la totalidad de las consecuencias de la relación laboral que vinculó a las partes" (ibídem).

Propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, conciliación, cosa juzgada y compensación. II. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que se sustenta el recurso (folios 6 a 10), que fue replicada (folios 21 a 25), la recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y en instancia condene al Banco Popular a pagarle "la reliquidación de la cesantía y sus intereses, la indemnización moratoria y las costas y agencias en derecho" (folio 8).

Para ello le formula un cargo al fallo en el que lo acusa de aplicar indebidamente los artículos 1º, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 2º de la Ley 65 de 1946; 1º del Decreto 797 de 1949; 27 del Decreto 3118 de 1968; 8º del Decreto 162 de 1969 y 45 del Decreto 1045 de 1978, "dentro de la preceptiva señalada en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991" (folio 8).

También señala el Decreto 1160, pero no especifica ni el año del decreto ni un determinado artículo. Para la recurrente las normas fueron violadas a consecuencia de los errores de hecho que cometió el Tribunal al no dar por demostrado que la suma de $6'155.410,90 " por conceptos(sic) de factores salariales recibidos en el último año de servicio, se debió tener en cuanta(sic) para liquidar la cesantía, sus intereses y la sanción por su no pago " (folio 9) y " que el promedio mensual que debió tener en cuenta el Banco Popular para liquidar la cesantía era de por lo menos $512.950,99 " (ibídem).

Errores que dice provienen de la mala apreciación de la liquidación de la cesantía y las prestaciones sociales a la terminación del contrato (folio 33) y del documento que contiene el acumulado que recibió durante el último año de servicio (folio 92). Alega que el Tribunal apreció mal el documento que contiene el acumulado de lo que recibió en el último año de servicio, pues dedujo que el valor que el banco le pagó durante ese lapso fue de $6'477.319,48, sin observar que "el acumulado así obtenido lo era pero únicamente hasta el día 9 de septiembre de 1993 pues es la fecha que tiene el documento emitido por el computador del sistema de personal y que corresponde a la página 0135" (folio 9); e igualmente apreció mal la liquidación de prestaciones por no tener en cuenta que se hizo el 7 de octubre de 1993 y que, por ello, lo pagado por concepto de las primas extralegales semestral, anual y de vacaciones y por vacaciones no quedó incluido en el acumulado al 30 de agosto de 1993, lo que determinó que tomara como promedio mensual para la cesantía la suma de $494.975,33, cuando, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, "el promedio mensual que debió tener en cuenta era de por lo menos $512.950,99" (ibídem).

El banco opositor refuta el cargo aduciendo que la recurrente pretende que se tengan como salario los intereses al auxilio de cesantía, el auxilio educativo, la compensación en dinero de las vacaciones y el auxilio de anteojos, lo que afirma es equivocado, pues dice que, como lo dispone la convención colectiva celebrada el 28 de diciembre de 1981, y así acertadamente lo resolvió el Tribunal, sólo las primas extralegales que aparecen incluidas en la liquidación tienen incidencia salarial; además de no existir ningún error en dicha liquidación, y que de haberlo sería a su favor "en suma aproximada de $2.000,00 como lo anotó el ad-quem, con toda razón" (folio 24).

Concluye su oposición aseverando que por no existir una deuda laboral "carece de fundamento jurídico la aplicación del Decreto 797 de 1949 sobre indemnización moratoria" (folio 24). III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. Aun cuando el opositor no se refiere a este aspecto de la demanda de casación, quiere la Corte anotar que al fijar el alcance de la impugnación la recurrente omite totalmente indicarle lo que debe hacer, en el supuesto de que casara la sentencia del Tribunal, con el fallo del Juzgado.

Es verdad que puede entenderse que pretende que sea revocado para que, en su lugar, se condene al Banco Popular a pagarle "la reliquidación de la cesantía y sus intereses, la indemnización moratoria y las costas y agencias en derecho"; sin embargo, es una carga procesal de quien acusa la sentencia delimitar exactamente qué debe hacer la Corte, como juez de alzada, con la sentencia de primera instancia. Pero aun cuando se disculpara este defecto, es lo cierto que el ataque tampoco prosperaría, puesto que la recurrente se limita a enfrentar su muy personal idea de lo que acreditan las pruebas que indica en el cargo --y más que eso, a efectuar conjeturas exclusivamente basadas en las fechas de tales documentos-- con la apreciación que de ellas hizo el fallador de alzada, pero sin intentar siquiera demostrar los presuntos desaciertos que le endilga.

Como es suficientemente sabido, el error de hecho denunciable en casación es aquél que por sus características es dable calificar de evidente, esto es, el que resulta del simple cotejo entre el hecho que da por establecido la sentencia y lo que fehacientemente resulta probado de los medios de convicción; por tal razón, los desaciertos para cuya verificación es necesario acudir a conjeturas o juicios basados en suposiciones sin respaldo en las pruebas del proceso, no configuran técnicamente un yerro de esta índole, sin que para ello interese que sea más o menos razonable lo supuesto o imaginado por el recurrente.

Tal como antes se dijo, la recurrente se limita a presentar unas conjeturas que ella hace basada en las fechas de los documentos, por lo que obviamente no puede demostrar que la suma de $6'155.910,90 debió tomarse en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía, los intereses correspondiente a esta prestación y la sanción establecida para cuando ellos no se pagan oportunamente, o que su promedio mensual "era de por lo menos $512.950,99".

En efecto, de acuerdo con el formulario de liquidación de cesantía y prestaciones sociales que obra al folio 33, dicha prestación fue liquidada a Teresa de Jesús García de Cubillos tomando en cuenta la cantidad de $357.860,00, correspondiente al salario fijo mensual, y el valor de $139.000,93 por "incidencia primas", sin que ni en este documento ni en el del folio 92 aparezca alguna información que permita considerar que los factores salariales incluidos en la liquidación no correspondan a los que debieron ser tomados en cuenta para efectuar el respectivo cómputo.

En cuanto al documento obrante al folio 92, que afirma la recurrente contiene los valores acumulados que le fueron pagados hasta el 9 de septiembre de 1993, por ser esa la fecha en que aparece elaborado, debe decirse que tal aseveración carece de cualquier fundamento, pues, sin en el menor asomo de duda, los valores que allí figuran corresponden a lo que el Banco Popular le pagó hasta el 30 de agosto de 1993, como claramente aparece en el documento, en el que se lee "acumulado al: 30 de agosto".

Adicionalmente, cabe anotar que la remuneración que debe tomarse en cuenta para establecer el salario que sirve de base para liquidar el auxilio de cesantía corresponde a lo devengado por el trabajador en el último año de sus servicios, siempre que se trate de pagos que directamente le retribuyan el servicio; y en el proceso está probado que el contrato de trabajo de Teresa de Jesús García de Cubillos, que fue el nombre que utilizó en la demanda inicial, o Teresa de Jesús García Ospina, nombre con el que ahora se presenta en el recurso extraordinario, terminó el 31 de agosto de 1993, como ella misma lo afirmó al promover el proceso.

Esto significa que únicamente lo devengado por la hoy recurrente en el último año de trabajo, y que efectivamente tuviera el carácter de salario, debía ser tomado en cuenta para calcular el valor del auxilio de cesantía. El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Su�prema de Justi�cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de septiembre de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que Teresa de Jesús García de Cubillos le inició al Banco Popular.

Costas en el recurso a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva�se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 10756 �página \* arábico�1�