SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 10721 Acta No.37 Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio Santafé de Bogotá D.C., cinco ( 5 ) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR contra la sentencia del 29 de octubre de 1997, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio ordinario adelantado por PEDRO HELI RUA PEREZ contra la entidad recurrente.
A N T E C E D E N T E S El señor Pedro Helí Rua Pérez demandó, ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, al Banco Popular para que, por el trámite del proceso ordinario laboral de doble instancia, y previa la declaratoria de ineficacia o de nulidad del “acta de conciliación mediante la cual se pretendió dar por terminado el vínculo contractual” que existió entre las partes, se condenara al Banco Popular de acuerdo con las siguientes peticiones: “…la REVISION, REAJUSTE y PAGO de la CESANTIA DEFINITIVA e INDEMNIZACIONES de la manera siguiente: “a) Por REAJUSTE de CESANTIA DEFINITIVA la suma de $8’809.342.46, lo que resulte probado en el proceso.
“b) Por INDEMNIZACION CONVENCIONAL (art.4° CONVENCION 1.9--) -sic-, la suma de $10’578.637.oo … “c) Las cantidades anteriores se deberán pagar con INDEXACION desde la fecha de RETIRO del demandante hasta cuando se cancelen definitivamente. “d) Las cantidades anteriores, para cubrir el LUCRO CESANTE, se deben pagar con INTERESES comerciales.
“e) …la INDEMNIZACION MORATORIA por el no pago oportuno de la CESANTIA DEFINITIVA DEBIDA - Art.52 decreto 2127/45, art.1 y 2 del decreto 797 de 1949 y CONCORDANTES.= de agost. 1/93 a may. 30/95= 660 (días) X 18.279.38= $12’064.390.oo “f) …la PENSION DE JUBILACION PLENA (75% del salario INDEXADO) cuando el demandante alcance la edad de 50 años como sanción por el DESPIDO ILEGAL e injusto, al tenor de lo preceptuado en los arts. 1° y 4° de la ley 33 de 1985 en concordancia con el DECRETO 3135 de 1968 y demás normas legales y convencionales.
Decreto 1848 de 1969 Art.74 Num.2°. “g) La entidad DEMANDADA está obligada a pagar las COSTAS y AGENCIAS en derecho.” Fundó sus pretensiones en que trabajó para la entidad demandada del 23 de enero de 1976 hasta el 30 de julio de 1993, cuando desempeñaba el cargo de SUPERNUMERARIO DOS -SUC. MANIZALES, con salario básico de $370.506.96, y se puso fin a la relación laboral mediante acta de conciliación que carece de validez, porque el consentimiento no estuvo libre de vicio debido a las presiones que sufrió el demandante, víctima de la política de privatización impuesta por el gobierno, “que culminó con la expedición del decreto 814 del 21 de abril de 1994 que ‘aprueba el programa de venta de las acciones que posee la Nación en el Banco Popular’; y del procedimiento inconstitucional e ilegal adoptado por el Banco para hacer mas lucrativa la negociación para compradores particulares”.
Que, entonces se elaboró un plan para negociar el retiro de los trabajadores simulando la renuncia voluntaria con el ofrecimiento de pagar la indemnización prevista en la convención colectiva y presionando a los trabajadores bajo amenazas de traslado y la propagación de comentarios de que la situación laboral futura era incierta cuando pasara el Banco a manos de particulares.
Cuando el trabajador consintió en negociar, dice la demanda, se le presentó la liquidación elaborada en computador y un acta redactada por el Banco que llamó de conciliación. Así se le presentó al Juzgado en donde actuó el representante del Banco con un poder insuficiente “que de ninguna manera valida su comportamiento inicial de NEGOCIADOR”.
El Juez no interrogó a las partes, ni se percató de que el trabajador estaba renunciando a derechos ciertos e indiscutibles, sino que se limitó a suscribir el acta “con el auto que declara cosa juzgada la imposición unilateral del Banco Popular con manifiesta violación del debido proceso que está sancionada por nulidad absoluta por el artículo 29 de la Constitución Nacional”.
Expone que, cuando el promotor del juicio completó los veinticinco años de servicios recibió la prima de antigüedad por valor de $2’134.494.78, la cual, como elemento constitutivo de salario, ha debido tenerse en cuenta al calcular las cesantías, conforme a la negociación colectiva ya que el actor es beneficiario. Sin embargo, la empresa omitió este factor.
Considera que la “supuesta” conciliación no es válida, pues el consentimiento del actor estuvo viciado “porque con engaños se le hizo creer que la suma que le ofrecían era la que legalmente le correspondía como indemnización convencional” (liquidada sin tener en cuenta la prima de antigüedad como factor salarial); porque la renuncia no fue voluntaria; porque se le hizo renunciar a derechos ciertos e indiscutibles; porque fue redactada unilateralmente por el empleador sin observar las formalidades legales; porque el Banco Popular como sociedad de economía mixta no podía conciliar; todo lo cual no permite la prosperidad de la excepción de cosa juzgada y convierte ese modo de terminar la relación laboral en “un despido indirecto, ilegal e injusto”; y como consecuencia de ello, el actor tiene derecho a que el Banco le pague la pensión plena de jubilación cuando cumpla los cincuenta años de edad, porque si se espera hasta los 55 sufre notoria desmejora en la cuantía de la pensión. (folios 2 a 15 del primer cuaderno) En la respuesta al libelo la entidad demandada admite que liquidó las cesantías definitivas del actor con salario de $370.506.96 mensuales, y por un monto total de $5’032.719.54, para recibir finalmente $1’313.568.24 luego de deducidas las cesantías parciales y la retención en la fuente; que en virtud de la conciliación le reconoció $26’656.460.oo.
En cuanto a la fecha de ingreso del actor informa que lo fue el 23 de enero de 1968. Explica que el 1° de julio de 1993, entre el demandante y el Banco se celebró un acuerdo conciliatorio, mediante el cual el primero ratificó su decisión de renunciar voluntariamente a partir del 31 de julio de 1993, renuncia aceptada por la empresa, dando lugar a la terminación del contrato por mutuo acuerdo a partir de la mencionada fecha; y el actor recibió la cantidad ya indicada con lo cual declaró a paz y salvo a la entidad por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo.
Alega que la prima de antigüedad no constituye salario para ningún efecto legal, ya que convencionalmente se ha establecido así además de que no es retributiva de servicios, es una prima ocasional puesto que se liquida cada cinco años; y “sería absurdo que la prima de antigüedad fuera factor determinante para obtener su propio valor”; por lo que deduce que cuando la convención habla de “primas extralegales”, para efectos del promedio salarial, se refiere otras diferentes de la prima de antigüedad.
Explica el régimen convencional para la liquidación de cesantías, las cuales fueron consolidadas a 31 de diciembre de 1979, conforme al decreto 3118 de 1968, para que a partir de tal fecha fueran liquidadas como se hace en el sector privado. Expone que el actor siempre estuvo afiliado al ISS y que es a tal entidad a la cual debe dirigirse para reclamar su pensión. (folios 53 a 59 del primer cuaderno) El Juzgado del conocimiento, Sexto Laboral del Circuito de Cali, profirió la decisión de primer grado con fecha 10 de abril de 1997, en cuya parte resolutiva dispuso: “1.- CONDENAR al BANCO POPULAR a pagar…al señor PEDRO HELI RUA la suma de UN MILLON QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS MCTE (1’565.441,39) por concepto de excedente de cesantía. “2.- CONDENAR al BANCO POPULAR a pagar …la suma de $18.279 diarios por concepto de indemnización moratoria a partir del 1° de noviembre de 1993 hasta que se cancele la obligación. “3.- INHIBIRSE el despacho de resolver sobre la pretensión de pensión plena de jubilación, por falta de competencia. “4.- ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones formuladas por el actor.
“5.- CONDENASE a la demandada a pagar el 70% de costas…” (folios 473 a 485) Por apelación de los apoderados de las partes, conoció en segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y mediante fallo del 29 de octubre de 1997, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. (folios 32 a 43 del cuaderno del Tribunal) EL FALLO DEL TRIBUNAL En cuanto a lo que es de interés para el recurso extraordinario se tiene que el Tribunal confirmó el reajuste de cesantías calculado en el fallo de primer grado en $1’565.440.39, teniendo en cuenta que allí se tomó la base salarial de $548.381.52 mensual, que resulta de sumar al salario mensual de $370.506.95, que aparece en la liquidación del Banco, la cantidad de $177.874.57 que dedujo como promedio mensual de la prima de antigüedad, luego de dividir por doce el monto que, por este concepto, recibió el actor en el último año de vinculación, por el hecho de completar cinco lustros al servicio del Banco.
Este último rubro condujo a mantener también la sanción moratoria, bajo la consideración de que la demandada, al no incluir la prima de antigüedad como factor salarial para la liquidación de cesantías, no procedió como lo indica el artículo 19 de la convención colectiva, ya que esta norma dispone que para tal liquidación se incluyen las primas extralegales dentro de la base salarial, y la de antigüedad es una de ellas.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandada. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente, así como del escrito de réplica oportunamente introducido a la actuación. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “Se pretende mediante este recurso que la H. Corte, case la sentencia impugnada en cuanto confirmó las condenas por concepto de excedente de cesantía e indemnización moratoria con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque tales condenas y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.
“En subsidio se aspira, en el evento puramente teórico de encontrar esa H. Corporación que la prima de antigüedad deba ser considerada como factor salarial, solicito que la sentencia del Tribunal sea casada en cuanto confirmó las condenas por concepto de excedente de cesantía en cuantía de $1’565.441.39 y por indemnización moratoria, con el fin de que la H. Corte, constituida en sede de instancia, modifique el monto del excedente del auxilio de cesantía determinando la base de liquidación de dicha prestación con la sesentava parte de la prima de antigüedad y revoque la condena por concepto de indemnización moratoria.” Para el efecto y con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, la censura formula el siguiente cargo: CARGO UNICO Por la vía indirecta, acusa la sentencia de segundo grado de aplicación indebida de “los artículos 1° y 11 de la ley 6ª de 1945, 18 del Decreto 2127 de 1945, 2° de la Ley 65 de 1946, 6° del Decreto 1160 de 1947, 22, 23, 26, 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968, y 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el fallador de segunda instancia, originados en la falta de apreciación del documento remitido por el Banco Popular al Juzgado (folio 221), el equivocado examen de la contestación de la demanda (folios 53 a 59), de la liquidación de cesantías y prestaciones sociales del señor Pedro Helí Rúa Pérez (folios 26, 62 y 239), del recibo de prima de antigüedad de mayo 3 de 1993 (folio 235), de la convención colectiva de trabajo suscrita el 1° de febrero de 1980 (folios 274 a 276), de la convención colectiva suscrita el 28 de diciembre de 1981 (folios 445 a 465)” Los errores de hecho que atribuye al fallo acusado los anuncia así: “1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que par a determinar el salario promedio para liquidar la cesantía del señor Pedro Helí Rúa Pérez, el Banco debía incluir la duodécima parte de la prima de antigüedad pagada al actor. “2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la sociedad demandada y su sindicato de trabajadores en el año de 1981, dispone que la prima de antigüedad tiene carácter salarial.
“3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de antigüedad es una de las primas extralegales que integran el tercer factor para determinar el promedio mensual de lo devengado por un trabajador del Banco Popular en el último año de servicios. “4. Dar por demostrado, sin estarlo, que al salario base tomado por el Banco para liquidar las cesantías del señor Pedro Helí Rúa Pérez en la cantidad de $370.506.95, se le debe adicionar la cantidad de $177.874.57 por concepto de la duodécima parte del valor recibido por concepto de prima de antigüedad.
“5. No dar por demostrado, estándolo, que la única discrepancia, en relación con la liquidación del auxilio de cesantía, obedecía a no haber tenido en cuenta el Banco demandado la inclusión del valor correspondiente a la prima de antigüedad como factor salarial. “6. No dar por demostrado, estándolo, que al señor Rúa Pérez el Banco le pagó la suma de $2’134.494.78, por concepto de prima de antigüedad por 25 años de servicios.
“7. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular al no haber incluido la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía procedió con fundamento en lo acordado en las normas convencionales vigentes a la terminación del contrato. “8. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular al no haber incluido la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía procedió con fundamento en lo acordado en las normas convencionales vigentes a la terminación del contrato.
“9. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco Popular adeuda al señor Rúa Pérez por concepto de cesantía la suma de $1’565.441.39. “10. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular alegó razones atendibles a lo largo del proceso y procedió de buena fe al no incluir la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía.” DESARROLLO Transcribe el recurrente lo expresado por el fallo de primera instancia para fundar la condena al reajuste de cesantías, ya que el fallo acusado lo prohíja al confirmarlo, y transcribe los artículos 12, 13 y 14 de la convención colectiva de 1980 así como los artículo 17 y 19 de la convención colectiva de 1982, para demostrar que conforme a tales normas convencionales la prima de antigüedad no constituye factor salarial para la liquidación del auxilio de cesantía. Pero que si se aceptara, en gracia de discusión, que la prima en referencia fuese factor salarial para el efecto de que se trata, su valor tendría incidencia únicamente en las cesantías correspondientes al “lapso comprendido entre el 31 de julio de 1992 y el 30 de julio de 1993, por tratarse de un trabajador oficial a quien se aplica un régimen convencional para liquidar esta prestación, que supera las reglas previstas en el Decreto 3118 de 1968”.
Continúa la impugnación: “Entonces, en el supuesto que se llegare a considerar que el banco debía integrar la base de liquidación con la prima de antigüedad recibida por el trabajador en el último año de servicios, le correspondería por esa anualidad tan sólo una quinta parte del valor. De esta quinta parte solo una duodécima sería el factor salarial para determinar el salario base para la liquidación de cesantía…o sea la suma de $35.574.91”.
Agrega: “Debe anotarse, finalmente, que el Banco Popular alegó y demostró razones atendibles desde la misma contestación de la demanda y procedió de buena fe al dar una interpretación razonable al convenio colectivo de trabajo, en el sentido de existir una disposición convencional específica que establece el procedimiento para determinar la base salarial de liquidación del auxilio de cesantía a la que se remite como fuente de derecho, no siendo procedente la condena por concepto de indemnización moratoria.
Por esta razón resulta equivocadamente apreciado el procedimiento para liquidación de cesantía previsto en la convención colectiva de 1981, pues tal prueba es el fundamento del Juzgado para proferir la condena a indemnización moratoria, la cual junto con sus consideraciones fue confirmada por el Tribunal” Acto seguido se remite a lo expresado por la entidad demandada en los hechos y razones de la defensa de la respuesta a la demanda, para lo cual hace la transcripción pertinente, indicando que la convención colectiva de 1980 dispuso la congelación de cesantías hasta el 31 de diciembre de 1979, para que, a partir del 1° de enero de 1980, se procediera, para el efecto, conforme al régimen del sector privado, en el cual y según el artículo 128 del C.S.T., “‘no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades…etc.’”, anotando que la prima de antigüedad es ocasional puesto que se paga una vez cada cinco años, no es retributiva de servicios porque no se paga proporcional al tiempo laborado, sino cuando se cumplen los cinco, diez, quince, veinte etc. años de servicio.
Observa que lo anterior se encuentra consignado también en “la respuesta remitida al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali el 18 de marzo de 1996 (folio 221) en cumplimiento de lo ordenado en la diligencia de inspección judicial, prueba esta que no fue apreciada por el sentenciador …” Transcribe a continuación decisiones de ésta Sala de la Corte en las cuales se hace notar que la censura no desvirtúa la conclusión del ad-quem al incluir como factor salarial para efecto de la liquidación de cesantías a la prima de antigüedad, “puesto que de los textos convencionales no se deduce que las primas extralegales a que se refiere el precepto 19 de la convención colectiva de trabajo solo incluyan la semestral y la anual, sino que también se entiende comprendida en aquel concepto la prima de antigüedad devengada en el año anterior a la desvinculación del trabajador…”; pero además se consideran razonables las explicaciones aducidas por la entidad empleadora para haber entendido, como lo hizo, las normas convencionales y haber procedido de buena fe al dejar de lado la prima de antigüedad al buscar la base salarial para la liquidación de cesantías.
Y concluye el recurrente afirmando que la aplicación indebida indicada en la proposición jurídica del cargo “resulta de la confirmación a unas improcedentes condenas por excedente de cesantía e indemnización moratoria, toda vez que el BANCO POPULAR liquidó y pagó esta prestación teniendo en cuenta las disposiciones legales y convencionales que lo obligaban…” (folios 33 a 51 del cuaderno de la Corte) LA REPLICA Observa que lo indicado por el recurrente en los errores que bajo los numerales 4 y 7 le endilga al Tribunal, no se dijo por la parte demandada ni en la respuesta a la demanda, ni al fundamentar el recurso de alzada, “Ninguna inconformidad expuso la parte demandada sobre la forma como el Juzgado liquidó y aplicó la prima de antigüedad para liquidar la cesantía, en condena que confirmó el H. Tribunal, por lo cual ese aspecto es intocable en casación. Se trata de un medio nuevo el planteado por el casacionista, que el más elemental principio de lealtad procesal rechaza y que le resta eficacia al cargo, tanto respecto de la condena por cesantía como de la consecuencial por indemnización moratoria.
Que si la prima de antigüedad exige para su causación el cumplimiento del quinquenio completo, sin que se reconozca proporcionalmente ni aun cuando la fracción del quinquenio llegue a ser de 4 años, 11 meses y 29 días, no existe razón para que se tome únicamente la quinta parte de la misma como parte del salario devengado en el último año del quinquenio.
Por tanto que no dividir el monto de la prima por doce sino por sesenta corresponde a una “interpretación patronal y equivocada, que reclama pronta y justa rectificación”. Además que determinar si el monto de la prima de antigüedad se divide por doce que son los meses del año, o por sesenta que son los meses del quinquenio o por trescientos que son los meses de los veinticinco años que trabajó el demandante para que le pagaran la última prima de antigüedad, “no es cuestión fáctica como lo pretende el recurrente, sino conceptual, que rechaza la violación indirecta de la ley por error de hecho…es cuestión de juicio, que no fáctico o por error de hecho, como lo plantea el recurrente.
Se trata de un defecto insubsanable de técnica que lleva a la desestimación del cargo”. Y luego de transcribir sentencias de ésta Sala en las cuales se decidieron las súplicas relacionadas con la prima de antigüedad como factor de salario para la liquidación de las cesantías, así como la sanción moratoria, de modo diferente al señalado por la impugnación, expresa: “En resumen, deberá concluirse que no se encuentran demostrados los errores de hecho que señala el recurrente, menos aun con el carácter de ostensibles o evidentes, amén de que varios de ellos constituyen medios nuevos en casación que impiden que la sentencia se case como lo pide la entidad demandada” (folios 60 a 66 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA Repara el censor en que la liquidación de cesantías practicada por el ad-quem incluyó la prima de antigüedad como factor de salario y que, conforme a los artículos 17 y 19 de la convención colectiva firmada por el Banco con su sindicato de empresa el 28 de diciembre de 1981, esa prima no debe incluirse dentro de la base salarial pertinente.
Para mejor comprensión de este punto de controversia se transcriben a continuación los aludidos preceptos convencionales (folios 456 a 459): “ARTICULO 17°.- PRIMA DE ANTIGÜEDAD “A partir de la fecha de vigencia de la presente convención Colectiva, el Banco Popular pagará a todos sus trabajadores las siguientes primas de antigüedad: “…. “PARAGRAFO.- A partir de la fecha de vigencia de la presente convención Colectiva, el Banco Popular liquidará y pagará las primas de antigüedad convencionalmente establecidas, con base en los factores siguientes: “1.
Un primer factor integrado por el último salario ordinario que esté devengando el trabajador, sumado al valor mensual de los gastos de representación, auxilio legal o convencional de transporte, auxilio convencional de alimentación, primas de estadía y primas técnicas, si las tuviere asignadas el empleado en la fecha de causación del derecho.
“2. Un segundo factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de causación del derecho, por concepto de horas extras, dominicales y festivos, recargo por trabajo nocturno, viáticos y honorarios. “3. Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de causación del derecho, por concepto de primas de servicio…, primas extralegales y prima de vacaciones.
(subraya la Sala) “La suma de estos tres (3) factores constituye el salario base para liquidación de estas primas.- …”. ““ARTICULO 19°.- PROCEDIMIENTO PARA LIQUIDACION DE CESANTIA. A partir de la fecha de vigencia de la presente Convención Colectiva y con sujeción a las condiciones previstas en el artículo 15 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 1° de febrero de 1980, el Banco Popular liquidará y pagará el auxilio de cesantía de todos sus trabajadores tomando como base los factores siguientes: “1.
Un primer factor integrado por el último salario ordinario que esté devengando el trabajador, sumado al valor mensual de los gastos de representación, auxilio legal o convencional de transporte, auxilio convencional de alimentación, primas técnicas y primas de estadía, si las tuviere asignadas el empleado en la fecha de liquidación parcial o definitiva.
“2. Un segundo factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, por concepto de horas extras, dominicales y festivos, recargo por trabajo nocturno, viáticos y honorarios. “3. Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva por concepto de primas de servicio…, primas extralegales y prima de vacaciones.
(subraya la Sala) “La suma de estos tres (3) factores constituye el salario base para liquidación de cesantías”. Luego de la anterior transcripción no puede admitirse la posición de la demandada que se empeña en excluir el valor de la prima de antigüedad del promedio salarial que se toma para la liquidación de las cesantías, pues, es indudable que como prima extralegal, que lo es, se encuentra prevista en tales normas como constitutiva de salario; y no deja de serlo por el sólo hecho de que las pruebas que provienen de la demandada (la respuesta dada por ésta al temario formulado al inicio de la inspección judicial a folio 221 y la liquidación de cesantías y prestaciones sociales a folios 26, 62 y 239) indiquen que ella siempre ha incurrido en el error de excluir la prima de antigüedad de los conceptos que constituyen salario.
Cuanto a la proporción de la prima de antigüedad que incide en el salario mensual del último año de servicio, no puede pasarse por alto que en verdad el reconocimiento que se hizo al demandante, en la última anualidad, fue por valor de $2’134.494.78, en consideración a que cumplió 25 años de servicios (folio 235), según lo previsto en el artículo 17 de la convención colectiva, del 28 de diciembre de 1981, que consagra éste derecho por cada lustro (fl.456).
Siendo así no puede dársele la razón al Tribunal que tomó una doceava del total de la prima dentro del promedio del salario mensual del último año, porque si se causó por completar otros cinco años de vinculación a la empresa, es apenas lógico entender, como lo observa la censura, que sólo un quinto de su monto hace parte del salario del último año. Vale decir que incrementa el promedio salarial mensual en $35.574.90, y no en $177.874.57 como lo dedujo la Sala de Instancia. Lo anterior conduce a la demostración de los yerros indicados por la impugnación bajo los numerales 4 y 9 del acápite pertinente, sin que sea admisible la apreciación de la réplica de que el asunto de si se divide la prima de antigüedad por doce o por sesenta, “es cuestión de juicio, que no fáctico o por error de hecho”, pues se trata de la interpretación de una estipulación del acuerdo colectivo que sólo podía examinarse por la vía indirecta escogida por el recurrente.
Ni tampoco puede admitirse que constituya un hecho o medio nuevo, porque es innegable que la demandada se ha opuesto desde el comienzo del proceso a que se tenga la prima de antigüedad como factor de salario y el fallo acusado no solo le atribuye esa naturaleza sino que expresamente se refiere a la doceava como la parte de la misma que influye en el promedio mensual devengado por el accionante.
Respecto a la sanción moratoria, que se le impuso a la demandada porque no incluyó el valor de la prima de antigüedad como factor de salario en la liquidación de cesantías, dijo el ad-quem: “La cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente suscrita entre la entidad demandada y su sindicato de trabajadores en el año de 1981 (fs.445) y cuya copia auténtica se allegó a los autos con el lleno de las formalidades legales, cláusula que continúa vigente por disposición del artículo 2° de la convención colectiva de 1992 (fs. 380), establece en su numeral 3° que para la liquidación de la cesantía se tendrá en cuenta como factor de salario ‘el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior por concepto de primas de servicio, primas extralegales y vacaciones’ “Como puede apreciarse no hace excepción alguna en cuanto a las primas extralegales, a la cual pertenece la prima de antigüedad, de ahí que ella deba formar parte de la base salarial para liquidar la cesantía. “La demandada no cumplió con ese mandato convencional que constituye ley para las partes, colocándose en consecuencia dentro del ámbito de la mala fe patronal, lo que nos impide exonerarla de la sanción …” Esa decisión de la Sala de Instancia contradice reiterada doctrina jurisprudencial de ésta Sala de la Corte que al tratar sobre esta misma sanción en asunto similar al presente, expresó recientemente: “… la norma convencional que regla ese tópico es clara y contundente en cuanto manda tener en cuenta todas las primas extralegales; pero también lo es que la equivocación de la empleadora obedeció a su interpretación de los artículos 17 y 19 de la convención colectiva cuya redacción es muy similar y prevé los mismos conceptos como constitutivos del salario base tanto para la liquidación de la prima de antigüedad como del auxilio de cesantía; dedujo, por tanto, de tales disposiciones, que en ambas liquidaciones cabía la misma base salarial.
Esta interpretación, ya lo ha dicho esta Sala en otros procesos contra la misma entidad, es razonable y por tanto admisible para efecto de determinar la buena fe en la demandada. Al respecto, en sentencia del 20 de mayo del corriente año, Rad. 10343 dijo la Corte: “’En consecuencia, siendo cierto que la convención colectiva a que se alude en el fallo impugnado no señala expresamente que la prima de antigüedad es factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía, y el Tribunal concluyó que sí tenía tal naturaleza porque se entiende incluido dentro de la expresión genérica de prima extralegal, esa primera circunstancia permitía tener como razonable el criterio que sobre el particular se afirma en la demanda de casación tuvo la empleadora para incurrir en la omisión que determinó la indemnización moratoria que se le impuso y, por ende, inferir que sí aparecía demostrada una duda atendible que posibilitaba exonerarla de tal condena, pues teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 17 y 19 del acuerdo convencional, sobre todo este último, no es posible afirmar que la norma no diera lugar a probables interpretaciones distintas a la acogida por el ad quem, que si bien no podía ser calificada de error evidente en cuanto con ella se concluye que la prima de antigüedad es factor de salario, sí tiene esa connotación cuando se niega su incidencia para efectos de determinar la buena o mala fe en la demandada’”.
Lo dicho por ésta Sala en los dos casos a que alude la transcripción que acaba de hacerse es perfectamente aducible en el sub exámine para exonerar a la demandada de la indemnización moratoria; por tanto, evidencia los dislates señalados por la impugnación en los numerales 8 y 10 y, junto con la demostración de los errores de los numerales 4 y 9 ya aludidos, conduce a la prosperidad parcial del cargo.
CONSIDERACIONES DE INSTANCIA El salario promedio del actor asciende a $406.081.86 agregando al promedio que tuvo en cuenta la demandada ($370.506.95), la cantidad de $35.574.90 por concepto de prima de antigüedad, conforme a lo ya explicado. Con tal factor el reajuste correspondiente al auxilio de cesantía es de $473.245.oo y no de $1’565.440.39 deducido por el ad quem, y a esta cifra se reducirá el reajuste.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de octubre de 1997, en el juicio ordinario de PEDRO HELI RUA PEREZ contra el BANCO POPULAR, en cuanto a las sumas que ordenó pagar por cesantías e indemnización moratoria.
En sede de instancia, modifica el numeral 1° de la sentencia del a quo en el sentido de que el reajuste de cesantías que debe pagar el Banco al accionante es de $473.245.oo; revoca el numeral 2° y, en su lugar, absuelve de pagar indemnización moratoria. Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,
NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO FERNANDO VASQUEZ BOTERO GERMAN VALDES SANCHEZ RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA � 24 � Rad.No.10721