Emsirva CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 10718 Acta Nro. 029 Santafé de Bogotá, D.C., agosto cinco (5) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Francisco de Paula Fajardo Quesada contra la sentencia emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, fechada el 26 de noviembre de 1997, en el juicio promovido por el recurrente a la Empresa de Servicios Varios Municipales de Cali “EMSIRVA”.

ANTECEDENTES Francisco de Paula Fajardo Quesada demandó a “Emsirva” propugnando por la prosperidad de las siguientes pretensiones: que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 1º de marzo de 1974 y el 16 de agosto de 1995, cuando fue terminado injustamente por el empleador; que como consecuencia de ello se condene a la empleadora a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando al momento de su despido, o a uno de igual o superior categoría, con el consiguiente pago de salarios dejados de percibir, incluyendo incrementos convencionales; que se condene a la demandada a pagarle por el lapso correspondiente a los tres últimos años de servicio: salarios, auxilio de alimentación, primas semestrales de servicios, vacaciones, prima de navidad, prima de vacaciones, el valor de la dotación de calzado y vestido de labor de junio de 1995.

Reclama también la indemnización moratoria. Subsidiariamente, en defecto de la prosperidad de la pretensión de reintegro, pidió dar aplicación al artículo 21 convencional, otorgándole efectos salariales y prestacionales similares a los suyos. Además, deprecó que, cualquiera sea la pretensión que resulte avante, se declare que no ha existido solución de continuidad en el vínculo laboral entre las partes.

Como fundamento de sus pretensiones expuso: que el 1º de marzo suscribió un contrato de trabajo a término indefinido, ingresando a laborar como Operario I y en calidad de trabajador oficial; que por correo urbano se le entregó la comunicación del 16 de agosto de 1995, en la que se le notificó la terminación de su contrato de trabajo, sin justa causa; que al momento de la resciliación contractual se desempeñaba como auxiliar operativo con un salario de $221.741.00 mensuales; que el artículo 16 de la convención colectiva de trabajo de la empleadora prevé en su literal c) el reintegro por despido sin justa causa para los trabajadores que hayan laborado más de dos años continuos en la empresa; que del contenido de la comunicación de despido se infiere que a la demandada no le asiste causa en la conducta del trabajador para poner fin al vínculo laboral, por lo que tiene derecho al reintegro; que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo y que por ser injusto el despido tiene derecho al reintegro que reclama; que solicitó copias de las actas mediante las cuales se dio trámite a las resoluciones JD—014—94 y JD—014—95, respondiéndosele que las mismas no estaban aprobadas, lo cual deja sin vigencia la decisión de la demandada de notificarle el despido.

La empresa convocada al proceso al contestar la demanda se opuso a sus pretensiones, no aceptó ninguno de los hechos en los términos aseverados, y formuló las excepciones de inconstitucionalidad, ilegalidad, inconveniencia, inexistencia de la obligación y la innominada. El Ministerio público al descorrer el traslado que se le hizo de la demanda expresó no constarle los hechos de ésta y, dijo no encontrar objeción a las pretensiones del actor si logra demostrarlas.

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali dirimió el conflicto en primera instancia, con sentencia del 9 de julio de 1997, en la que declaró no probadas las excepciones propuestas, ordenó el reintegro del actor al cargo de auxiliar operativo, con el consiguiente pago de salarios a su favor y la devolución de las cesantías que percibió con ocasión del despido.

También absolvió a la empresa de los demás cargos y la condenó en costas. De la precitada determinación recurrió en apelación la demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 25 de noviembre de 1997, la revocó en cuanto dispuso el reintegro del accionante y le impuso costas a la ex empleadora.

Argumentó el ad quem que evidentemente el despido del trabajador es injusto, pero que de conformidad con el documento de folio 186 no es posible acceder a su súplica de reintegro, pues el cargo que desempeñaba fue suprimido. En relación con la petición del actor de que subsidiariamente se desatara a su favor el artículo 21 convencional, expresó que la misma no podía ser atendida porque implicaría impartir una orden al Municipio de Cali que es extraño al litigio.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el respectivo Tribunal y admitido por la Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta. No hubo réplica. El alcance de su impugnación lo determinó de la siguiente manera la censura: “Solicito la CASACION TOTAL de la sentencia No 109 de noviembre 25 de 1997, proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali –Sala Laboral, por ser absolutoria de todas las pretensiones demandadas a la EMPRESA DE SERVICIOS VARIOS MUNICIPALES DE CALI - EMSIRVA, y que en su lugar, obrando la Honorable Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Instancia, revoque en todas y cada una de sus partes la sentencia de segunda instancia y disponga la modificación de la sentencia No 052 del 9 de Julio de 1.997, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, confirmando los numerales 1º mediante el cual se dispuso declarar no probadas las excepciones invocadas por la enjuiciada, el 2º que dispuso, ordenar el reintegro al señor FRANCISCO DE PAULA FAJARDO QUESADA en el cargo de AUXILIAR OPERATIVO y el pago de los salarios dejados de percibir con base en el salario promedio mensual de $202.100 incluyendo los incrementos convencionales y legales y descontando de esa suma $6.639.934 que recibió el actor por concepto de cesantías, el 4º que dispone costas a cargo de la demandada, y modificarlo en el sentido de decretar expresamente la no solución de continuidad en el contrato de trabajo, o, subsidiariamente, ordenando la aplicación del artículo 21 de la convención colectiva de trabajo vigente al momento del despido, proveyendo en cuanto costa conforme corresponda” Con fundamento en la causal primera de casación, la recurrente presentó contra la sentencia de segunda instancia dos cargos, así: PRIMER CARGO Dice que la sentencia acusada es violatoria, por la vía indirecta, de los artículos 49 de la ley 6ª de 1945, 16, 19, 47, 48 y 49 del D.R. 2127 de 1945, 177 de la ley 142 de 1994, desarrollado en el capítulo IV del decreto 2152 de 1992, 467 y 476 del C.S. del T, 60 y 61 del C.P.L. (violación de medio), 16-C y 21 de la convención colectiva de trabajo 1995 - 1996, por aplicación indebida.

Para la impugnante el Tribunal incurrió en error que se concreta en lo siguiente: “1. No dar por establecido, estándolo, que entre las partes existió un contrato colectivo que al regular la relación laboral, consagró derechos y obligaciones correlativas”. “2. No dar por establecido, estándolo, que mi mandante era beneficiario de las prerrogativas convencionales”.

“3. No dar por establecido, estándolo, que ha existido desde la creación de EMSIRVA con el Municipio de Cali, un factor vinculante respecto de la estabilidad laboral de los funcionarios, para los eventos como el consagrado en la Ley 142 de 1.994“. Como pruebas dejadas de apreciar por el segundo juzgador indicó la censura la convención colectiva de trabajo vigente entre 1995 y 1996 (flos 30 al 82 del cdno principal), el acuerdo municipal 101 de octubre de 1996 ( flos 83 a 94 ib), el acuerdo municipal 08 de 1994 (flos 110 a 113 ib), la resolución JD 014 94 de diciembre de 1994 (flos 218 al 221 ib), y el acta 009 95 de 1995 ( flos 229 a 254 ib).

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Argumenta la acusación que está acreditada la convención colectiva de trabajo y que en ella aparecen los artículos 16 y 21, y que el alegato se circunscribe a la forma como se terminó el contrato de trabajo al demandante, toda vez que EMSIRVA invocó la ley 142 de 1994 y, a través de la resolución JD 014 95, suprimió de su planta básica 50 cargos de auxiliares operativos de nivel III y 13 auxiliares coordinadores de nivel V, sin estar autorizado el Presidente de su Junta Directiva para ello; que está demostrado en las dos instancias que no existe transgresión de ninguna de las causales taxativas de los artículos 47, 48 y 49 del DR 2127 de 1945, que dieran lugar a la ruptura con justa causa del contrato laboral del actor por parte de la demandada; que el Tribunal desconoció el verdadero alcance y la implementación en la empresa demandada de la ley 142 de 1994, respecto a las obligaciones contraídas en el contrato colectivo, pues el fallo está contrariando la finalidad social del estado en función de los servicios públicos domiciliarios.

Sostiene también el impugnante que la ley 142 de 1994 en su artículo 177 consagró un régimen de transición para brindar protección a los servidores del estado, el mismo que fue desarrollado en el cuarto capítulo del decreto 2152 de 1994, estipulando un régimen de indemnizaciones y bonificaciones que supliera sus necesidades mientras se “reincorporaba laboralmente”, y enfatiza que si la demandada quebrantó la ley de servicios públicos no podía invocar la justa causa para el despido del accionante, motivo por el cual se debió atender su petición de reintegro convencional, pues aún con la modernización del estado no se puede desconocer el poder vinculante de los acuerdos colectivos.

Asimismo, controvierte la acusación la tesis del ad quem según la cual no podía accederse a la reclamación de reintegro por no existir el cargo que desempeñó el trabajador hasta el momento del despido y afirmó que el fallador no examinó con profundidad el documento de folio 186, pues tal certificación “( ) adviene de la misma naturaleza de la función que desarrolla la entidad demandada y que para materializarla de manera concreta, definió la planta básica de cargos en atención a los oficios de Operarios, Vigilantes, Auxiliares Operativos, Motoristas, Auxiliar Coordinación y Mecánicos ( )”, conforme se deduce de los documentos de folios 110 a 113 y 218 a 221, sin establecer para ninguno una ubicación específica en dependencia, área o sección dentro de la empresa.

Recalca que en el documento de folio 186 lo que se certifica es que el cargo de auxiliar operativo es un nombre genérico que agrupa distintas tareas concretas que desarrolla la empresa y que el cargo todavía existe para ejecutar otras también específicas, por lo que es sostenible que el ex trabajador puede ser ubicado en otros cargos, conforme el artículo 16 convencional lo dispone.

SE CONSIDERA Inicialmente es menester anotarle a la impugnación que no es técnicamente acertada su petición a la Sala de que, de un lado, case totalmente el fallo recurrido y del otro, que en sede de instancia, lo revoque, puesto que en estricto sentido la prosperidad de la demanda de casación implica la anulación total o parcial del fallo de segundo grado y coloca a la Corporación en la posición de Tribunal de instancia, para que asumiendo la competencia funcional de éste, examine la sentencia de primera instancia y se pronuncie sobre ella, ahí sí, ora confirmándola, revocándola o modificándola, según corresponda, y en consonancia con lo que se haya reclamado en el planteamiento del alcance de la impugnación dentro de la demanda extraordinaria.

Por ende, no es posible pretender que en sede de instancia la Corte revoque el fallo de segundo grado. También es necesario precisarle a la censura que no se ajusta a la técnica que en la proposición jurídica del cargo se incorporen convenciones colectivas de trabajo o cláusulas de ellas, toda vez que carecen de la condición de ser normas sustantivas de alcance general, que en procura de la unificación de la jurisprudencia nacional –finalidad fundamental del recurso de casación—, deban ser examinadas por su posible violación por el ad quem.

Es por lo anterior, que en torno a las acuerdos colectivos insistentemente ha preconizado la Sala que para los fines de la estructuración de un ataque en casación son medios de prueba y que el posible desacierto en su apreciación o la falta de esta, debe plantearse es en dicho contexto, pero en ningún caso ungiendo su normatividad al mismo rango de la ley sustancial en sentido formal.

Empero, las falencias anotadas no alcanzan a tornarse insalvables para el estudio de la acusación, pues de todas maneras del alcance de la impugnación es posible colegir las pretensiones de la censura respecto a las sentencias de instancia, y en la proposición jurídica del cargo se han introducido normas de naturaleza sustancial que son fundamento esencial del fallo atacado o han debido serlo, las cuales la recurrente estima violadas, cumpliéndose en este aspecto con el requisito que exige el artículo 51 del decreto 2651 de 1991, prorrogado por las leyes 377 de 1997 y 446 de este año. Ahora bien, aunque el cargo en su ejercicio de demostración discurre en torno a la calificación del despido del actor, examinada la sentencia controvertida (flos 9 y 10, cdno 2), se infiere que ningún debate le era dable plantear a la impugnación sobre dicho tópico del conflicto, pues es claro que el Tribunal concluyó que la terminación del contrato de trabajo del petente es injusta, así tenga fundamento en la ley 142 de 1994, como se peticionó en la demanda que gestó el proceso.

Sin embargo, como lo que finalmente determinó el fracaso de las súplicas del demandante es la conclusión del ad quem que a pesar de haber sido injusto su despido, no es posible acceder al reintegro ni a la reinstalación consagradas en el acuerdo colectivo, se impone examinar el cargo desde esta óptica porque con referencia a tal componente de la sentencia el impugnante estructura la mayor parte del contenido del ataque bajo estudio.

Planteada la situación así, encuentra la Corte que el cargo tampoco está llamado a prosperar por lo siguiente: 1. No es exacta, como debiera, la sindicación del recurrente al ad quem de haber dejado de apreciar la convención colectiva de trabajo traída al expediente, pues en realidad tal documento sí fue examinado por él en la contención, tal como se evidencia en su discernimiento sobre el reintegro del accionante.

Tal la aseveración, porque un pedimento de esta naturaleza, atendida la no discutida modalidad de vinculación de aquél a la función pública, que lo fue a través de un contrato laboral y como trabajador oficial, por razones legales solo puede ser estudiado a partir de la estipulación de un derecho semejante en el contrato de trabajo, el pacto colectivo, o la convención colectiva de trabajo, como es lo que acontece en el presente caso.

Ciertamente, el hecho de que las normas legales que gobiernan las relaciones laborales de los trabajadores oficiales no contengan el derecho de ellos a ser reintegrados en la hipótesis de un despido injusto, implica, necesariamente, que en el sub lite el Tribunal asumió el estudio de esa súplica en atención a la fuente extralegal que lo contiene, que no pudo ser otra que el contrato colectivo visible en el expediente entre folios 30 y 82.

En consecuencia, la acusación le ha imputado al Tribunal una equivocación de valoración probatoria en la que no incurrió, y ello estigmatiza los yerros de hecho denunciados, pues asumida la demanda de casación como un todo orgánico, y teniendo presente que ellos se estructuraron a partir de la existencia de una falencia en la actividad probatoria del juzgador, la no configuración de esta aniquila indefectiblemente los efectos que de ella hace depender el recurrente, específicamente la existencia de las erróneas conclusiones de orden fáctico que se le atribuyen al Tribunal.

Pero es más, si se hace caso omiso del anterior defecto del cargo y la Sala se adentra en escudriñar el argumento del Tribunal para no acceder a la pretensión de reintegro del demandante, se concluye que no se avizora en la sentencia falencia de valoración probatoria o yerro fáctico de la magnitud exigida para su quiebra. Y esto porque la misma se encuentra dotada de respaldo jurídico y probatorio, como se colige de la intelección de la propia carta de despido (flo 19 cdno 1), de la resolución JD 01495 (flos 266 y 267), de los documentos de folio 186 y 228, y de la convención colectiva de trabajo en su artículo 16 (flo 35).

En efecto, es indiscutible que a través de la resolución JD 01495 del 15 de agosto de 1995 fueron suprimidos 50 cargos de auxiliares operativos nivel III, entre los cuales es dable ubicar al actor, según el documento de folio 228 del cuaderno 1, y que el despido del reclamante es consecuencia de esa determinación administrativa, conforme es posible deducirlo de la misiva de rescisión del contrato laboral entre las partes (flo 19 ib).

Por lo tanto, el acervo probatorio examinado hace atendible la decisión del ad quem de no disponer el reintegro del demandante por no existir el empleo que éste desempeñaba al momento de su despido, pues ciertamente, en el marco de la lógica, se puede válidamente inferir que es imposible de cumplir una sentencia que ordenara una medida tal cuando el cargo respectivo fue suprimido un día antes de la fecha en la que se finiquitó la relación contractual laboral.

Asimismo, es incuestionable que leído en su literalidad el precepto convencional antes referido él ordena escuetamente el reintegro del trabajador al cargo que venía desempeñando al momento de la rescisión contractual y no a otro diferente –como extemporáneamente lo insinúa el cargo—, así como también es posible leer de la cláusula convencional que ésta no protege con el reintegro a los trabajadores que hayan sido desvinculados de la empleadora como consecuencia de la supresión de sus cargos.

No cabe, entonces, argüir que el sentenciador de segundo grado le otorgó, en particular, al documento de folio 186 y al acuerdo convencional de folios 30 al 82 del primer cuaderno de instancias, para efectos de la pretensión de reintegro del accionante, una comprensión que repugne a sus respectivos contenidos y que, aún, vaya en contravía de otras probanzas, y que, por ende, constituya equivocación de hecho inexcusable.

De otro lado, respecto a la exposición del segundo yerro de hecho de la acusación, es imperativo acotar que su contenido es extraño al discurso de la sentencia del Tribunal, pues en momento alguno el fallador afirmó que el demandante no era beneficiario de las prerrogativas convencionales. Por el contrario, desde la premisa de estar cobijado por las normas del contrato colectivo, reflexionó sobre su eventual derecho de reintegro o reinstalación, tomando como punto de referencia lo allí pactado.

Por esto, este error de hecho tampoco podría configurarse. 2. En lo que atañe a la petición de reinstalación que con fundamento en el artículo 21 convencional (flos 36 y 37) formuló el demandante, y en relación con la cual discurre el tercer yerro de hecho, el cargo también está afectado por el motivo ya referido, o sea, que mal puede imputársele al Tribunal falta de apreciación del acuerdo colectivo, cuando sí lo tuvo en cuenta para solucionar el conflicto, pues fue precisamente por aprehenderlo y hallar en él la figura en comento, que decidió sobre el punto objeto de debate.

Por ello es incuestionable que este yerro fáctico del cargo carece de soporte al no existir en la providencia del ad quem la falla de valoración probatoria que el acusador ha señalado. No obstante, en aras de la claridad, y en su función de Juez de casación, la Corte anota a la censura que el argumento expuesto por el Tribunal para no acceder a la “reinstalación suplicada”, de acuerdo con el cual dicha pretensión es improcedente porque se estaría impartiendo una orden a un ente totalmente ajeno al litigio, como es el municipio de Santiago de Cali, es de naturaleza eminentemente jurídica y, en tal orden de ideas, únicamente atacable por la vía directa, y no por la senda de los hechos optada por la impugnante.

Y es que el planteamiento del ad quem, a partir de la comprensión literal del artículo 21 convencional, discurre tácitamente sobre la aplicación de conceptos jurídicos adjetivos, como: el de parte en el proceso, integración del contradictorio en la contención, intervención de terceros en ésta, contenido, congruencia, efectos y extensión de la sentencia; aspectos cuya vigencia para el presente caso solo es auscultable por la vía del puro derecho, confrontando escuetamente la sentencia con las normas procesales que los reglan, obviamente introduciendo el concepto de su violación como el medio a través del que se han infringido los derechos sustanciales del demandante.

Por lo anterior, es predicable que, en relación con este elemento de la providencia controvertida, la censura extravió la vía de ataque en casación, pues la conclusión vertida en la parte final del proveído es esencialmente jurídica, independiente de toda aserción fáctica sobre lo que está o no demostrado desde el contenido de cada una de las probanzas o de las mismas piezas del proceso, lo cual le imponía enderezar el ataque por la vía directa, desechando precisamente la que acogió. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa la ley 142 de 1994 en su artículo 177, consonante con el capítulo IV del decreto 2152 de 1992, por infracción directa.

Arguye la censura que cuando se produjo la ley de servicios públicos, el legislador previó todas las circunstancias inherentes a la transformación de las empresas oficiales del sector, para asegurar su prestación eficiente; que aquel también se ocupó de los aspectos atinentes a los servicios públicos, para hacerles menos onerosa “…la carga de asumir con estabilidad laboral el altísimo costo social que implicaba la modernización del estado”.

Que por este motivo se establecieron mecanismos especiales para que de manera legal se adelantara por parte de las entidades estatales la transformación respectiva, adecuando las plantas básicas de personal a las necesidades reales, en cuyo marco precisamente se estableció un régimen de transición en su artículo 177, que debía ser desarrollado conforme el capítulo IV del decreto 2152 de 1992, para que empresas como la demandada implementara un programa de bonificaciones e indemnizaciones para reconocer a sus trabajadores una compensación económica por su desvinculación legal originada por la supresión de su empleo o cargo.

También hace notar que Emsirva no observó la normatividad antes mencionada, puesto que finalizó la relación laboral del demandante invocando la ley 142 de 1994, pero sin reconocerle la compensación económica con la que se buscó legalizar una manera especial de terminación del contrato de trabajo. SE CONSIDERA No le asiste razón al censor cuando le atribuye al ad quem haber violado por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 177 de la ley 142 de 1994, puesto que habiéndose reclamado en la demanda con que se inició este proceso que se declarara injusto el despido que en el marco de dicha normatividad afectó al demandante, así lo hizo el Tribunal, resultando entonces evidente que no la ignoraba y, menos aún que se haya rebelado contra su texto.

De otra parte, según el poder (flo 1) y la demanda que en ejercicio del mismo se formuló (flo 3), el ex trabajador no solicitó de su antiguo empleador compensación económica originado en normatividad legal alguna, como la compendiada en la ley 142 de 1994, sino que pretendió que el despido del que fue víctima le sea resarcido a través de los mecanismos que conceptúa están previstos en la convención colectiva laboral de la que es beneficiario.

En consecuencia, en el marco del principio de congruencia que debe caracterizar a los fallos judiciales (art. 305 C.P.C), se tiene que el Tribunal dirimió la contención con estricta sujeción a las súplicas de la demanda, por lo que el resultado del proceso, se repite, no es consecuencia de que el juzgador ignore o se haya rebelado contra el artículo 177 de la ley 142 de 1994, sino que lo son de su comprensión de la demanda y de la convención colectiva de trabajo.

Además, de sostenerse que el Tribunal extrajo de aquella pieza del proceso y de tal medio de prueba conclusiones distintas a las que tiene por acertadas la censura, dicha controversia no sería de derecho, sino de hecho, por lo que debió plantearse por una senda diferente a la escogida por ella en este cargo. Se desechará, entonces, el cargo.

Pese a que el impugnante pierde el recurso que propuso, no se le condenará en costas por el mismo porque la parte que sería favorecida con ellas ninguna intervención tuvo en su trámite. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, fechada el 25 de noviembre de 1997, en el juicio promovido por Francisco De Paula Fajardo Quesada a la Empresa de Servicios Varios Municipales de Cali - EMSIRVA-.

Sin costas por el recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 10718 � PÁGINA �22�